VSM Sklep IV Kp 23169/2012

Pritožbi zagovornice obdolženega B.a B. se ugodi in se napadena sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Okrajno sodišče v Murski Soboti je s sodbo IV K 23169/2012 z dne 18. 12. 2017 obdolženega B.a B. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj ponareditve poslovnih listin po drugem odstavku (pravilno: v zvezi s prvim odstavkom) 235. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po 57. in 58. členu istega zakona izreklo pogojno obsodbo, v njej pa mu na podlagi drugega odstavka 235. člena KZ-1 določilo kazen 4 mesece zapora s preizkusno dobo enega leta. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obdolženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka, in sicer stroške izvedenine v znesku 547,40 EUR in stroške pričnin v skupnem znesku 40,59 EUR ter 136,00 EUR sodne takse.

2Zoper sodbo se je pritožila zagovornica obdolženca zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev temeljnih človekovih pravic iz Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Pritožbenemu sodišču predlaga, da na podlagi 156. člena Ustave in 23. člena Zakona o Ustavnem sodišču postopek prekine in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti določb 235. člena KZ-1 zaradi kršitve 2. in 28. člena Ustave ter da o seji, na kateri bo obravnavalo pritožbo, obvesti obdolženca in zagovornico ter pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca obtožbe oprosti, podrejeno pa, da jo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču po drugem sodniku.

3Kadar sodišče druge stopnje odloča o pritožbi zoper sodbo, ki jo je izdalo sodišče prve stopnje po skrajšanem postopku, skladno s 445. členom ZKP obvesti stranki o seji svojega senata samo, če predsednik senata ali senat spozna, da bi bila navzočnost strank koristna za razjasnitev stvari. V obravnavani zadevi to ni bilo ugotovljeno, pritožba pa tudi ni pojasnila, zakaj bi bila navzočnost strank koristna za razjasnitev stvari, zato strank pritožbeno sodišče o seji ni obvestilo.

4Pregled zadeve je pokazal naslednje:

5Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje. Interna obračuna, navedena v opisu dejanj, nista listini po KZ-1. Peti odstavek 99. člena navedenega zakona določa, da je listina vsako pisanje, nosilec podatkov ali drug predmet, primeren in namenjen za dokaz kakšnega dejstva, ki ima vrednost za pravna razmerja, po teoriji pa je pravno razmerje pravno urejeno družbeno razmerje med dvema ali več pravnimi subjekti oziroma zunanje vedenje in ravnanje pravnih subjektov, ki je preverljivo, mogoče ga je izsiliti in sankcionirati. Pravna oseba je samo Univerza v M., M. fakulteta kot njena članica pa pravne subjektivitete nima, kar izrecno izhaja iz 10. člena Zakona o visokem šolstvu in odločb Ustavnega in rednih sodišč. 235. člena KZ-1 govori o ponarejanju poslovnih listin, kar interni obračuni niso in široka interpretacija, ki je potrebna za to, da bi določili kaznivost ponarejanja internih obračunov kot ponarejanje poslovnih listin, je v nasprotju z namenom kazenskega prava in doktrino o načelu zakonitosti. Storilec mora vnaprej vedeti, kaj je kaznivo in se zavedati, da dela nekaj, kar je določeno kot kaznivo dejanje in samo za takšno kazenskopravno normo je mogoče storilcu očitati, da bi jo moral poznati, če pa lahko njeno vsebino določimo šele po storitvi za nazaj, takšna norma ne ustreza zapovedi iz prvega odstavka 28. člena Ustave, ki določa, da mora biti dejanje kot kaznivo določeno, še preden je bilo storjeno. Ker torej 235. člen KZ-1 dovolj določno ne opredeljuje kaznivosti ponarejanja internih računov, in ker skladno s 87. členom Ustave ni možno dolžnosti državljanov določati s podzakonskimi akti (v obravnavanem primeru s Pravilnikom o računovodstvu Univerze v Mariboru), je po oceni pritožbe potrebno ustavno-skladno ugotoviti, da 235. člen KZ-1 ne inkriminira dejanja, ki se očita obdolžencu. Pritožbenemu sodišču predlaga, če se s pritožbenimi stališči ne strinja, da na podlagi 156. člena Ustave in 23. člena Zakona o ustavnem sodišču prekine postopek odločanja ter sproži postopek za oceno ustavnosti 235. člena ZKP z Ustavo, ker je v nasprotju z določbami 2. in 28. člena Ustave, saj ne določa jasno, ali so interni obračuni poslovne listine in v nasprotju s 87. členom Ustave napotuje na uporabo podzakonskega predpisa. Kršitve kazenskega zakona naj bi bile podane še iz drugih razlogov, ki jih navaja pritožba, med njimi pa zatrjuje tudi, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ker sodba o odločilnih dejstvih nima razlogov ali pa je podano precejšnje nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini zapisnika o izpovedbi izvedenke in med samim zapisnikom o zaslišanju, torej uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 371. člena ZKP.

6Zatrjevanih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, ki naj bi bile podane z obrazložitvijo sodbe, pritožbeno sodišče ni presojalo, prav tako se ni opredelilo do trditev, da so podane kršitve kazenskega zakona, ker je ugotovilo, da pritožba utemeljeno uveljavlja kršitev pravice do izvajanja dokazov v obdolženčevo korist iz 29. člena Ustave. Gre za pravico obdolženca, da sodišče ugodi njegovemu dokaznemu predlogu, da se zasliši strokovnjak finančne stroke, ki ga je predlagal za zaslišanje v postopku, kjer so se dejstva dokazovala z izvedenko finančne stroke. O tem predlogu sodišče prve stopnje niti ni odločilo.

7Pritožba navaja, da je obramba na glavni obravnavi 26. 6. 2017 predlagala zaslišanje dr. B. M., strokovnjaka s finančnega področja, katerega strokovno mnenje je pridobila in ga predložila sodišču, in njegovo soočenje z izvedenko finančne stroke A. D., ki jo je za razjasnitev strokovnih vprašanj v zvezi z internimi obračuni, ki so predmet obravnavane zadeve, postavilo sodišče. Zaslišanje dr. M. je nato predlagala še v vlogi z dne 1. 9. 2017, prav tako pa v prošnji za preložitev glavne obravnave z dne 29. 9. 2017, pri tem pa je obrazložila, zakaj predlaga njegovo zaslišanje in soočenje z izvedenko, a iz zapisnikov o glavni obravnavi in razlogov sodbe ni razvidno, zakaj sodišče prve stopnje dokaznemu predlogu ni ugodilo in o njem niti ni odločilo. S tem je bilo obrambi onemogočeno, kot utemeljeno navaja pritožba, da bi učinkovito izpodbijala ugotovitve izvedenke in obtožbo zoper obdolženca.

8Sodišče prve stopnje bi moralo o tem dokaznem predlogu odločiti, česar pa ni storilo, kot je razvidno iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 16. 11. 2017 , temveč je na glavni obravnavi, na kateri obdolženec ni bil navzoč, le prebralo strokovno mnenje dr. B. M. in v njegovi v prisotnosti zaslišalo izvedenko A. D.. O dokaznem predlogu bi moralo odločiti in mu ugoditi, kot se je sodna praksa v takšnih primerih že izrekla. Pritožba se pri tem utemeljeno sklicuje na odločbo Up-234/13-13 z dne 27. 11. 2014, kjer je Ustavno sodišče med drugim navedlo, da jedro pravice do obrambe iz 29. člena Ustave predstavlja zahteva, da mora biti obdolžencu zagotovljena možnost izjavljanja o celotnem procesnem gradivu in možnost primernega sodelovanja v dokaznem postopku, in da kadar gre za strokovno zapletena vprašanja in sodišče v dokaznem postopku odredi izvedenstvo, mora imeti obdolženec možnost izvajanja aktivne obrambe tudi na ta način, da s pomočjo strokovnjaka po lastni izbiri vpliva na dokazno gradivo, ter da so sodišča s tem, ko so pri izvedbi dokaza z izvedencem, ki je bil ključen za odločitev, zavrnila sodelovanje strokovnjaka, ki ga je angažirala obramba in ji niso dopustili, da bi z njegovo pomočjo vnesla dvom v dokaz z izvedencem tekom samega izvajanja tega dokaza, kršila pritožnikovo pravico do obrambe iz 29. člena Ustave.

9Sodišče prve stopnje je postavilo izvedenko finančne stroke, kot mu omogoča 248. člen ZKP, ki določa, da kadar je za ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva potrebno dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje, se odredi, naj to opravijo izvedenci. Kot je razvidno iz njene obrazložitve, je sodba oprta tudi na njeno izvedensko mnenje in gre za enega od odločilnih dokazov, zato je bilo potrebno predlogu obrambe, da se zasliši dr. B. M. in da se ju z izvedenko sooči, ugoditi. Ker sodišče prve stopnje navedenega ni storilo, temveč je v razlogih sodbe navedlo le, da je v dokazne namene na glavni obravnavi, ob sodelovanju strokovnega pomočnika obdolženca dr. B. M., neposredno zaslišalo izvedenko finančne stroke A. D. (točka 2 obrazložitve), in ko je sodbo delno oprlo tudi na ugotovitve dr. B. M. (točka 5 obrazložitve), ne da bi ugodilo predlogu in ga tudi zaslišalo in soočilo z izvedenko A. D., je podana kršitev, zaradi katere je bila obdolžencu kršena pravica do obrambe iz 29. člena Ustave, kot utemeljeno navaja pritožba. Sodbo je bilo zato potrebno razveljaviti.

10V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje navedeno kršitev odpravilo tako, da bo dr. B. M. zaslišalo in ga soočilo z izvedenko A. D. ter s tem izpolnilo minimalno procesno jamstvo aktivne obrambe, presodilo pa bo tudi druge pritožbene navedbe, do katerih se pritožbeno sodišče, glede na ugotovljeno kršitev, ni opredelilo. Do pritožbene trditve, da interni obračun ni poslovna listina v smislu 235. člena KZ-1, se pritožbeno sodišče ni moglo opredeliti, dokler ne bo obdolžencu dana možnost, da se tudi z izvedbo predlaganega dokaza - zaslišanja dr. B. M., pridobi podlaga za presojo tega vprašanja. Ker bo glavna obravnava ponovno izvedena, pa se ni opredelilo niti do ostalih navedb, s katerimi pritožba uveljavlja kršitve določb kazenskega postopka. Glede glavne obravnave, opravljene 16. 11. 2017 v obdolženčevi nenavzočnosti, pritožbeno sodišče le dodaja, da ni bila opravljena nezakonito zato, ker sodišče prve stopnje neutemeljeno ne bi sprejelo obdolženčevega opravičila. Udeležba obdolženca na mednarodni konferenci, tudi če na njej nastopa kot predavatelj, ni razlog, ki ga mora nujno kot opravičljivega sprejeti sodišče. A okoliščina, da je bila na glavni obravnavi 16. 11. 2017 zaslišana izvedenka A. D., ta dokaz pa je sodišče prve stopnje izvedlo, kot je navedlo v obrazložitvi sodbe, v prisotnosti strokovnega pomočnika obdolženca, dr. B. M., kaže na tako pomembnost izvedbe tega dokaza, da je terjala obdolženčevo navzočnost pri njegovi izvedbi.

11Po obrazloženem je pritožbeno sodišče pritožbi zagovornice obdolženca ugodilo in napadeno sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje, ni pa ugodilo predlogu, da se ponovljeni postopek izvede pred drugim sodnikom, saj za to ni bilo razloga.

12Sklep pritožbenega temelji na prvem odstavku 392. člena ZKP.