VSM Sodba I Cp 503/2016

I. Pritožba se zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki krijeta sami svoje stroške pritožbenega postopka.

1Z uvodoma citirano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek, da je toženka dolžna plačati tožniku 2,336.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 3. 2011 ter mu povrniti stroške postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (prvi in drugi odst. točke I. izreka). Prav tako je zavrnilo podrejeni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval, da se ugotovi ničnost sklenjenih pogodb o igranju iger na srečo, sklenjenih med strankama v navedenih dnevih po seznamu ter, da je toženka dolžna plačati tožniku 2,336.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 3. 2011 ter mu povrniti stroške postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (tretji, četrti in peti odst. točke I. izreka). Tožnik je dolžan toženki povrniti 17.245,75 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II. izreka).

2Zoper takšno odločitev se pravočasno, po pooblaščenki, pritožuje tožnik zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožba uvodoma navaja, da iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da je ostala nedokazana navedba tožnika, da mu je ob oziroma zaradi izgubljanja nastajala duševna in finančna stiska. Toženka pa je ravnala v skladu z določbami Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) ter 6. členom Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Pritožba poudarja, da je v tožbi tožnik opozoril na določila ZIS, kjer je določen institut za "odgovorno prirejanje igralništva na srečo". Ta institut zahteva tudi dolžnost posvečanje posebne skrbi udeležencem iger na srečo, kar je toženka zanemarila. Še več, slednja mu je igro še omogočila ter mu izdala tudi fiktivno potrdilo, da se umirijo strasti njegove žene, katera je večkrat bila v igralnici in zahtevala razgovor z odgovornimi osebami. Toženka kljub seznanitvi s prekomernim tožnikovim igranjem ni storila ničesar, kot je to pojasnil tožnikovi ženi priča A.P.. ZIS v 84. členu igralnici nalaga, da je v primeru patološkega igralca (tisti, ki izgublja ogromne zneske) ne samo dolžna dati jasno opozorilo glede tveganja v zvezi z igrami na srečo v takem primeru, ampak s problematičnim igralcem opraviti razgovor in povzeti ustrezne ukrepe ter takšni osebi prepovedati vstop v igralnico. Izvedeni dokazni postopek je potrdil, da tožnik v času, ko je zahajal v igralnico: - nikoli ni prejel nobenih napotkov za tako imenovano odgovorno igranje; - mu nihče od zaposlenih v igralnici ni predlagal, da si določi višino denarja, ki ga bo porabil ob posameznem obisku; - da naj ne igra z izposojenim denarjem; - da naj po izgubljenem denarju ne gre po novega; - predvsem pa naj ne igra s ciljem, da bi zaslužil velike vsote denarja ter s povečanjem stav izgubljeno priigral nazaj. Pritožba izpostavlja, da noben izvedeni dokaz ni ovrgel tožbene navedbe, da je tožnik patološki hazarder. To potrjuje predložena zdravniška dokumentacija in, v kolikor bi sodišče prve stopnje izvedlo predlagani dokaz z izvedencem specialnosti psihiater - psiholog, bi se tožnikove trditve potrdile. Sodba nima razlogov o objektivnih dejstvih, ki kažejo patološkega hazarderja, kot je na primer potrdilo zdravnika specialista z dne 14. 3. 2011; klinični psihološki izvid z dne 13. 3. 2011 in izvid z dne 14. 3. 2011. Zaradi patološkega igranja iger na srečo, se tožnik zdravi, v obliki individualnih psihoterapij, od marca 2012 naprej. Do teh medicinskih dejstev se sodišče ni opredelilo oziroma je v nasprotju z njimi zmotno ugotovilo, da pri tožniku ni nastajala duševna stiska. Toženka tekom postopka ni obrazloženo prerekala tožnikovega zdravstvenega stanja oziroma nasprotovala medicinskim izvidom. Toženka meni, da ji ni potrebno ugotoviti, ali je igralec zasvojen, ker ima itak brošure, opozorila, čemur sodišče sicer nekritično verjame, čeprav izpovedbe nezainteresiranih prič tega ne potrjujejo, kot na primer I.K.R., G.R.. Ni sporno, da je igralnica izhajala iz prepričanja, da nima možnosti in tudi ne zakonske dolžnosti, da izreče prepoved vstopa patološkemu hazarderju le, če se hazarder s tem strinja. Pritožba nato opisuje tožnikove deviacije oziroma njegovo stanje patološkega hazarderja ter opisuje njegovo obnašanje oziroma reakcije ob tem, ko je izgubljal večje vsote denarja. Da ni šlo za običajne reakcije, je izpovedala priča S.A., o drugačnem tožnikovem značaju pri izgubljanju, pa je izpovedal tudi priča E.O.. Tožnik se je iz umirjenega, uglajenega, celo duhovitega in gostom zanimivega obiskovalca spremenil, ko je začel izgubljati in je zato njegovo vedenje postalo nerazumsko. Postal je glasen, razburljiv, celo žaljiv. Pri tožniku bi toženka mogla prepoznati vse elemente patološkega hazardiranja, ti pa so: - pogosto igranje za večje vsote denarja; - dalj časa trajajoče igranje; - vse pogostejše igranje ob ponavljajoči se izgubi denarja; - redno vračanje v isto igralnico z namenom denar priigrati nazaj; - laganje družini, kar vse je ogrozilo tožnikov psihofizično in socialno integriteto ter mu povzročilo finančno stisko. Pojav finančnih težav v letu 2011, je potrdila tako tožnikova žena in njegov sin, kot tudi priče D.I., H.Z., G.R., kateri so potrdili tožnikove dvige iz poslovnih računov v višini 2,5 milijona evrov, kar je zahtevalo ukrepe. V svojih razlogih je sodišče prve stopnje le delno povzelo posamezne izvedene dokaze, v razlogih sodbe pa se ni opredelilo oziroma ni navedlo bistvenih oziroma pomembnih navedb izvedenih dokazov, kakor to nalaga določba četrtega odstavka 324. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), do zavrnilnih dokazov se je sodišče prve stopnje opredelilo zgolj delno ali se sploh ni opredelilo. Po mnenju pritožnika je opredelitev do dokazov preskopa in se je ne da preizkusiti. Tako je sodišče uresničilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, saj mora sodba temeljiti na takšni utemeljitvi vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj, da ima stranka v postopku možnost, da se zoper sodbo ustrezno odzove s svojim pravnim sredstvom in zato ni dovolj, da sodišče zgolj zaključi, da posameznemu dokazu ne verjame. Pritožba izrecno opozarja, da se sodišče ni opredelilo do dokazov, in sicer zdravniškega izvida z dne 15. 3. 2013, zdravniškega izvida z dne 13. 3. 2011, do zdravniškega izvida dr. M.B.H., sodišče prve stopnje se ni opredelilo do posameznih objektivnih medicinskih izvidov ter sodba o njih nima nobenih razlogov. Z neopredelitvijo sodišča prve stopnje do omenjenih dokazov, je tožniku onemogočeno dokazovanje njegove odvisnosti od iger na srečo, kar je zvezano z dolžnostjo toženke, da podvzame ukrepe, kakor to nalaga določba 8. člena ZIS, ki jo pritožba citira. Neopredelitev do navedenih dokazov predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki po mnenju tožnika mora imeti za posledico vsaj razveljavitev napadene sodbe. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka, posledično pa tudi zmotna in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja, je podana zato, ker je sodišče prve stopnje v celoti zavrnilo izvedbo dokaza z izvedencem medicinske stroke. Z njegovim angažiranjem bi tožnik lahko še dodatno dokazal oziroma potrdil, da je bil v času obravnavanega obdobja zasvojen z igranjem. Pritožba izpostavlja točko 62 in 63 obrazložitve in meni, da razlogi sodbe ne pojasnijo, kako je primerjavo sodišče prve stopnje izvedlo in kakšni so rezultati te primerjave, da bi se navedeno v razlogih sodbe lahko preizkusilo in preverilo. Pritožba povzema obrazložitev sodbe iz točke 62, da tožniku finančne izgube, ki jih je z igro na srečo pri toženki utrpel, niso povzročile vidnejše duševne stiske ali vsaj prizadetosti. Tak zaključek sodišče razbere iz izpovedb prič, pritožba pa meni, da ti razlogi sodbe, ne le da prevzamejo vlogo izvedenca medicinske stroke, ampak to vlogo podelijo tudi pričam, ki pa so podale le osebno oceno o zaznavanju tožnika. Ali tožnik trpi finančno izgubo in duševno stisko navzven ali jo trpi "v sebi", lahko oceni le izvedenec medicinske stroke in nikakor ne kdo drug oziroma niti sodišče, pa čeprav je brez dvoma visoko strokovno podkovano. Pritožba graja tudi obrazložitev sodbe v 85. točki in poudarja, da je vlogo presojo psihičnega stanja tožnika, njegovega odnosa do igranja, iger na srečo, sodišče neutemeljeno preložilo tudi na svojce tožnika in zaključi, da je tožnikova žena tožniku posvečala premalo pozornosti in spremljanja. Gre za neutemeljeno prelaganje obveznosti toženke na ženo tožnika, saj je toženka profesionalka s področja igralništva, ki ima usposobljene ljudi za prepoznavo igralcev z znaki zasvojenosti z igro. Toženka je imela možnost izreči to prepoved, ki pa je ni izrabila oziroma je to storila šele kasneje. Pritožba poudarja, da se sodišče glede okoliščin zaznavanja tožnikovega stanja odvisnosti od iger na srečo ni opredelilo do že izvedenih dokazov in izpostavlja izpovedbo zaslišanih prič G.J. in A.P.. Tožnik je v dveh letih obiskal igralnico najmanj 383-krat in zaigral cca. 2,5 milijona €, zato ne more biti sporno, da je tožnika bilo oceniti za igralca, ki igra prekomerno in igra z izjemno visokimi stavami, v posledici česar mu je bilo posvetiti večjo pozornost in ga obravnavati tudi v smislu ugotavljanja znakov zasvojenosti z igrami na srečo in ravnati v skladu z obveznostmi, ki jih igralnica napram igralcu ima. Tako bi glede na določila ZIS, predvsem 8. člena, toženka morala ustrezno ukrepati in tožniku:- nuditi informacije, kje lahko poišče pomoč zoper odvisnost; - mu v tej smeri nuditi navodila; - mu sama izreči prepoved igranja; - mu ponuditi samoprepoved; - opraviti razgovor tudi s svojci, vse v smislu odgovornega igralništva. Nadalje pritožba poudarja, da je namesto tega toženka sklepala posredniško pogodbo z R.A., ki se nanaša na tožnikovo igranje pri njej in tožniku izdala celo fiktivno potrdilo s prepovedjo igranja v igralnici M., kar je potrdila priča S.B., obstoj potrdila pa je potrjen tudi po drugih pričah. Pritožba izpostavlja točko 68 in 69 obrazložitve in meni, da sodišče nekaj, kar označi za nedovoljen ukrep, spremeni v dopustno stanje, zato so razlogi o tem v medsebojnem nasprotju. S tem potrdilom je tožnik svojo ženo, ki igranje ni odobravala, skušal obdržati v prepričanju, da več ne igra, kar je zagotovo eden izmed elementov patološkega hazardiranja (laganje svojcem). Ravnanje toženke kot koncesionarja (84. člen ZIZ) je omejeno z zaščito udeležencev pred igrami na srečo, da se prepreči njihova odvisnost od iger ter s tem povezane posledice zanj, za premoženje, družino oziroma celo družbo. Kot pa je izpovedala priča G.J., je tožnik za igralnico predstavljal največjega igralca ali vsaj enega izmed največjih igralcev, glede na to, da je tožnik v dveh letih igral najmanj 383-krat in zaigral cca. 2,5 milijona evrov. Zato toženka, kljub prepoznavi, da je tožnik z igro zasvojen, prav zaradi višine zaigranega zneska tožniku nikoli ni imela interesa izreči prepoved igranja, ob tem, da je vedela, da tožnik v A. ne sme igrati, ker ima prepoved, pred katero si je zatiskala oči in je ta vsebinsko ni zanimala. Obveznost igralnice iz ZIS se torej s tem, da ponudi igralcem informacije v pisni obliki, ne zaključi, temveč mora igralnica na aktiven način zaznavati in ugotavljati, ali kdo od igralcev potrebuje kakšno dodatno pomoč ali nasvet v smislu njegove zaščite pred posledicami prekomernega igranja, upoštevaje ob tem, da z igro zasvojeni igralci odklanjajo informacije, nasvete in strokovno pomoč. Pasivno ravnanje igralnice pri prepoznavi zasvojenih igralcev, zato ni zadovoljivo. Dokazni postopek pa je potrdil, da toženka ni povzela nobenega aktivnega ukrepa k ozaveščanju tožnika pred prekomernim igranjem in škodljivimi posledicami, saj s tožnikom ni opravila niti razgovora na temo zasvojenosti od iger na srečo. Tožnika tudi ni informirala o možnostih zdravljenja. Pritožba nadalje graja 10. točko obrazložitve, v katerem je sodišče prve stopnje zavrnilo dokaz o soočenju med pričama R. in P.. Z neopredelitvijo sodišča do tako izjemno pomembnega dokaza, da je torej toženka vedela oziroma mogla vedeti za tožnikov zasvojen odnos do iger, je tožniku odvzeta ustavna pravica do obrambe zoper zanj neugodno sodno odločbo, saj se vendar sploh ne more odzvati s pritožbo na tako odločbo. Zato je podana bistvena kršitev tudi v opisanem delu sodbe. Sodišče prve stopnje je nadalje zavrnilo dokaz z opravo poizvedb o odpiralnem času živih iger. Pritožba navaja točke 57. do 63., iz katerih izhaja, da je toženka zadostila določbi 8. člena ZIS s tem, ko je gostom nudila obvestila o nevarnosti zasvojenosti z igrami na srečo na hrbtni strani vstopnice, z brošurami in plakatom in ker tudi inšpekcije, ki da jih je toženka gotovo imela, niso zahtevali drugačne ureditve ozaveščanja igralcev. Pritožba se s takšno razlago ne strinja in se sklicuje na 8. člen ZIS ter poudarja, da sicer ZIS ne vsebuje konkretnih določb, na kakšen način bi morala igralnica igralce opozarjati do nevarnosti iger na srečo. Izhajajoč iz temeljnih načel OZ, načela vestnosti in poštenja, prepovedi povzročanja škode, kot temeljnih načel odškodninskega prava, se protipravnost toženke odraža tudi v njeni pasivnosti. V pritožbi zatrjevano opustitveno ravnanje je zato šteti za vzrok škodljive posledice. Toženka za varstvo tožnika ni storila ničesar zaradi lastnega napačnega prepričanja, da je prepoved igranja in vstopa lahko uspešna le v primeru, če si jo patološki igralec izreče sam. Pritožba poudarja, da je toženka tožniku izrekla prepoved vstopa šele potem, ko je tožnik od nje v avgustu 2011 zahteval podatke o lastnem igranju, razen tega pa toženka s tožnikom ni nikoli opravila nobenega razgovora in ga opozorila na tveganja, kar od nje terja ZIS. Toženka bi se tudi kot članica Evropskega združenja igralnic morala zavedati njene odgovornosti in bi pri ozaveščanju igralcev morala postopati s povečano skrbnostjo, torej s skrbnostjo dobrega strokovnjaka. Da toženka ni izpolnila svojih dolžnosti, izhaja tudi iz izvedenega dokaznega postopka, pri čemer pritožba izpostavlja: - da je vstopnica na hrbtni strani vsebovala slabo izrazno opozorilo, vezano na nevarnost igranja; - da je pri vhodu v času obravnavanega igranja tožnika bil morebiti le nameščen plakat, ki pa je na dnu imel zapisan nek tekst, vendar ta tekst ni posebej izstopal, niti ni posebej izstopala podlaga tega teksta; - dokazni postopek ni nesporno potrdil, da so v igralnici v času obravnavane zadeve bile nameščene brošure, če so te bile, pa so bile postavljene na mestih, kjer so manj osvetljena, kjer se igralci manj zadržujejo in jih zato igralci niso opazili oziroma videli; - toženka tožnika ni informirala o nevarnosti zasvojenosti od iger na srečo, ni ponudila ustrezne pomoči, z njim ni opravila niti enega razgovora na aktualno temo odvisnosti od iger, oziroma drugače, dokazni postopek je pokazal, da toženka ni imela interesa tožnika "ozavestiti glede nevarnosti - odvisnosti od iger na srečo", ker je očitno tožnik toženki predstavljal pomembnega igralca, posebej v času, ko je bila igralnica v največjih finančnih težavah. Pritožba ponovno izpostavlja, da je za predmetni postopek pomembno vprašanje, ali je osebje toženke tudi kot strokovno usposobljeno za ugotavljanje znakov zasvojenosti od iger na srečo, lahko te znake pri tožniku ugotovilo. Pritožba navaja, da se ne strinja z zaključki sodišča prve stopnje, zlasti v točkah 53, 54, 55, 56 ter 87 obrazložitve. Tožnik je predložil številne listine o finančni izgubi, priče so tudi potrdile, da je bilo potrebno zaradi tožnikovega ravnanja prodati eno podjetje oziroma družbo, drugo družbo pa ustrezno preoblikovati, da je "preživela". Sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza s pritegnitvijo izvedenca, ki bi bil edino merodajen, da bi lahko ocenil, ali je bila pri tožniku v času njegovega obravnavanega igranja podana duševna in finančna stiska. Izvedenec bi ocenil, podal izvid in mnenje o tem:- kakšne so reakcije oziroma znaki obnašanja osebe odvisne od iger na srečo; - kako se taka oseba vede v zasebnem in poslovnem življenju; - predvsem pa, ali je pri tožniku bila njegova volja obremenjena z napakami. Sodišče prve stopnje tudi ni izvedlo dokaza s pritegnitvijo izvedenca finančne stroke, ker je samo sprejelo odločitev, da škode ni. Lastna ocena sodišča niti v opisu obnašanja tožnika, kot so ga videli soigralci oziroma priče, ni zadostna, kakor je na to že opozorila pritožba. Iz zapisa napadene sodbe, da iz tožnikova igranja ter njegovih reakcij v "pretežnem" delu njegovega igranja iger na srečo objektivno gledano ni bilo zaznati, da je morebitna večja izguba tožnika psihično ali finančno bistveno obremenila, o tem ni razbrati pravno relevantnih dokazov, na katerih mora temeljiti sodba, da se lahko preizkusi. Sodba ne utemelji "pretežnega dela" kot zadostnega znaka zasvojenosti, tudi ne pojasni kaj je "zunanji znak" zasvojenosti od iger na srečo. Pritožba izpostavlja tudi 76. točko obrazložitve, in meni, da je v tem delu sodba nerazumljiva in je ni mogoče preizkusiti, saj ne utemelji, kaj z izpostavljenim zapisom v citirani točki dokazuje. Pritožba navaja, da mesto, kjer je tožnik parkiral in listina - predlog za dvig top igralcev (A10), dokazujeta, da tožnik za toženko ni bil povprečen igralec, ampak je bil največji ali eden izmed največjih igralcev. Citirana listina je bila sestavljena dne 16. 2. 2010, to je čas, ki je bil že predmet prekomernega neodgovornega igranja tožnika pri toženki, s številnimi podkrepljenimi dokazi, ki jih pritožba citira. Zapis razlogov sodbe o "simulirani oziroma namišljeni situaciji" je ovržen z izvedenim dokaznim postopkom. Pritožba navaja tudi, da sodišče ni naložilo toženki, da predloži evidenco o zaigranem denarju tožnika, za kar pritožba vztraja, da jih toženka ima ter, da bi sodišče moralo toženki naložiti njihovo predložitev. Obstoj teh evidenc sta potrdila namreč priči J. in B.. Pritožba nato povzema v spis predloženo evidenco priigranega denarja ter izgubljenega denarja po posameznih dnevih. Iz teh listin izhaja, da je tožnik imel denarna sredstva. Denar je dvigoval ter ga namenil izključno igranju. Pritožba kot napačno povzema stališče sodišča v zvezi z dolžnostmi ravnanja toženke in še izpostavlja, da je toženka na eni strani zaznala tožnikove deviacije, ki so značilne za patološkega hazarderja, na drugi strani pa teh prepoznavnih znakov ni "znala" umestiti v ustrezno kategorijo, ki je značilna za patološkega hazarderja; da se toženka ukvarja z dejavnostjo, ki ima negativni vpliv na posameznika v smislu razvoja "patološkega hazardiranja"; da je toženka bila dolžna obvarovati igralce, njihove družine, pred situacijami, kot je obravnavana. Pritožba še poudarja, da primerljive zakonodaje drugih članic Evropske unije in njihovih sodnih praks, zahtevajo aktivno postopanje tistega, ki prireja igre na srečo, to je dolžnosti glede preprečitve dostopa do iger na srečo patološkim hazarderjem. Slednje prav gotovo predstavlja pravni vir, kar je tožnik podrobno opisal v tožbi, napadena sodba pa o tem nima razlogov. Ta sodna praksa zanika tudi možnost sokrivde oškodovanca. Pritožba nato graja še odločitev glede podrejenega zahtevka in izpostavlja, da je med strankama šlo za neveljavno sklenjeno pogodbo o igranju na srečo. Pri tožniku je bila v času sklepanja pogodbe odsotna predpostavka sposobnosti sklepanja pravnega posla, saj je bil patološki hazarder. Zato se je leta 2012 začel zdraviti pri psihiatru, pritožba opisuje njegovo stanje. Zato predlaga, da se pritožbi ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno, da se sodba razveljavi in vrne v ponovno sojenje, vse s stroškovno posledico in priglašenimi pritožbenimi stroški.

3Na obširno pritožbo je toženka odgovorila. Skupni imenovalec njenih navedb je, da ima sodišče prve stopnje v celoti prav, kar nato podrobneje utemeljuje. Posebej poudarja, da pri tožniku, razen igranja z velikimi finančnimi vložki, ni bilo zaznati kakršnihkoli sprememb, na podlagi katerih bi lahko delavci toženke prepoznali duševno ali drugačno stisko. Pritrjuje tudi sodišču prve stopnje, da je dokazni postopek pokazal, da tožnik igranja na srečo ni občutil kot finančne izgube ter, da je ravnalo pravilno, ko odločitve ni oprlo na v spis vložene medicinske izvide in zavrnilo dokaz z izvedencem. Pritožba komentira še preostale navedbe iz pritožbe in meni, da je sodišče prve stopnje pravilno opravilo presojo skladnosti ravnanja toženke z zapovedanimi standardi in določilom ZIS ter 6. člena OZ, pri čemer protipravnega ravnanja ni zaznalo. Vsako razpravljanje o tem, kaj bi toženka mogla ali morala narediti v odnosu do tožnika, iz naslova dolžnosti po ZIS in OZ je tako nesmiselno, kot je pravilno zaključilo sodišča prve stopnje (tč. 62., 63., 64., 78., 80., 81. pa tudi 88., 89., 90. obrazložitve). Prav tako pritrjuje sodišču prve stopnje glede odločitve o podrejenem tožbenem zahtevku in predlaga, da se pritožba zavrne v celoti ter priglaša pritožbene stroške.

4Pritožba ni utemeljena.

5V skladu s 350. členom ZPP, preizkusi sodišče druge stopnje sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu ter v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje), 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

Odločanje o pritožbi zoper primarni tožbeni zahtevek

6Uporaba materialnega prava v pravdnem postopku je zamejena (odvisna) od pravočasnih trditev pravdnih strank¹. Sodišče lahko namreč odločbo opre (uporabi materialno pravo) samo na dejstva, ki so jih navedle stranke², pri čemer praviloma ni pomembno, katera izmed strank jih je navedla³. V pritožbenem postopku pa velja še pravilo, da pri preizkusu pravilne uporabe materialnega prava, pritožbeno sodišče ni vezano zgolj na dejansko stanje sodbe, pač pa preizkuša, ali je (bi bil) tožbeni zahtevek utemeljen tudi ob upoštevanju tistih dejstev, ki sta jih stranki zatrjevali, a se sodišču prve stopnje niso zdela pomembna. Da bi stranka lahko zatrjevala in dokazovala pravno odločilna dejstva, mora obstajati pravno pravilo, torej materialno pravo, ki vsebuje predpostavke (zakonski dejanski stan, iz katerega izhaja, kako naj naslovnik ravna v določenih življenjskih okoliščinah, da bi uresničil določene zavestno odbrane cilje in vrednote). Vendar so relativno pogosti položaji, še posebej v primerih, ki sodijo v področje odškodninskega prava in, v katerih se povzročitelju škode (odgovorni osebi) očita opustitev kot nedopustno (protipravno) ravnanje, ko ne obstaja izrecno pravno pravilo, temveč ga mora opredeliti sodišče. Da je postopek nastajanja t.i. sodniškega prava (normativna konkretizacija) nujen, a omejen (zakonodajna funkcija je ločena od sodne oblasti), izhaja iz zakonske ureditve, ki sodiščem daje osnovne razlagalne napotke za takšne primere⁴ in sodne prakse⁵. Postopek razlage materialnega prava in ugotavljanja dejanskega stanja, pa sta ves čas oblikovanja zakonskega in konkretnega dejanskega stanju, medsebojno prepletena in povezana⁶.

7Sodišče prve stopnje kot materialno pravno podlago navaja določbe Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) ter Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ)(npr. v tč. 51., 52., 57., 79., 82., 88., 89., 93.). Čeprav za samo odločitev ni bistveno, je pravni temelj razmerja med pravdnima strankama, iz katerega bi naj nastala škoda, pravno poslovni, torej pogodbeni (drugače tč. 88. obrazložitve). Že za odločanje o primarnem tožbenem zahtevku, je torej potrebno uporabiti določila pogodbenega prava, kajti med igralcem (udeležencem) in imetnikom koncesije oz. izvajalcem iger na srečo, se vzpostavi pogodbeno razmerje. Ta pogodba zakonsko ni izrecno urejena, prav tako je nista opredelila ne slovenska sodna praksa in teorija. Tudi v primerih, ko temelji razmerje na pogodbeni osnovi, je lahko avtonomija pogodbenih strank glede oblikovanja vsebina izpolnitvenih ravnanj, omejena. To še posebej velja za obravnavani primer, kajti igranje na srečo je povezano z velikimi tveganji⁷, zato je igralce potrebno zaščititi pred možnostjo uničenja njihovih premoženjskih in s tem tudi socialnih in družinskih temeljev. Zato je potrebno tako določbe posebnih (specialnih) predpisov, ki urejajo to področje, kot tudi splošna pravila odškodninskega prava, razlagati v korist igralcev tako, da se tveganja, ki izhajajo iz iger na srečo, omejujejo.

8Zakon o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS)⁸ je bil z novelo ZIS-C⁹ pomembno spremenjen. Med drugimi sta bila spremenjena njegov 1.¹⁰ ter 8. člen¹¹. Pred uveljavitvijo novele ZIS-C takšna dolžnostna ravnanja niso bila v zakonu izrecno navedena. V zakonodajnem postopku nastajanja novele ZIS-C je bilo glede vsebine 1. člena navedeno, da gre za cilje, ki izhajajo že iz določb veljavnega zakona, čeprav v njem niso izrecno navedeni¹². Glede vsebine 8. člena pa se navaja, da se z njim uvaja:"....v slovenski igralniški prostor odgovorno igralništvo..."¹³. Citirane spremembe spadajo v časovno obdobje, ki ga je tožnik opredelil kot relevantno za nastanek odškodninske obveznosti toženke in sicer od 9.1.2009 do 25.2.2011 oz. 1.8.2011¹⁴. Do (pomembnih) sprememb zakona (12.2.2010) je prišlo torej med obdobjem, pomembnim za odločanje; ker je tožbeni zahtevek denarne narave in deljiv, bi lahko do vzpostavitve odškodninske obveznosti toženke prišlo vsaj po uveljavitvi citirane novele, če slednja vzpostavlja (uzakonja) nova dolžnostna ravnanja (predpostavke oz. zakonski dejanski stan, torej pravila materialnega prava) in bi bilo ugotovljeno, da so bila kršena in toženka odgovorna. Tožbeni zahtevek bi torej lahko bil (vsaj) delno utemeljen.

9Kot je že bilo pojasnjeno, vsebino izpolnitvenih ravnanj strank v pogodbi o igri na srečo določajo predvsem pravna pravila posebnega zakona, v tem primeru ZIS, ki jih dopolnjuje prilagojena razlaga splošnih pravil odškodninskega prava iz OZ. Vendar v njih ne obstajajo izrecne zakonske določbe, ki bi urejale posebne predpostavke odškodninske obveznosti iz takšnih pogodb, zato ni mogoča uporaba jezikovne razlage, temveč je potrebno uporabiti druge. Razlaga po namenu (teleološka) ter primerjalna metoda sta orodji, ki jih je zato potrebno uporabiti pri določanju vsebine izpolnitvenih ravnanj, s tem pa tudi predpostavk odškodninske obveznosti. Dobitek, ki si ga obeta igralec (udeleženec), in ga je dolžan izplačati organizator igre, sam pa zato vloži denar, je negotov, zato sodi takšna pogodba med tvegane (aleatorne). Rezultat oz. izhod igre zato ne more biti merilo (predpostavka) protipravnosti, ne glede na to, kako se igra konča. Tisto, kar pa mora biti objekt varstva, pa so pretirane, prekomerne izgube udeležencev, torej takšne, ki imajo za posledico tako resno poslabšanje njihovega materialnega položaja, da je ogrožena njihova osnova za preživljanje. ZIS-C je zato s spremembo njegovega prvega člena, izrecno poudaril več varstvenih objektov, med njimi pa izrecno navedel tudi:".....da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo.". Ne glede na to, da v obdobju pred uveljavitvijo te novele, varstveni objekti niso bili izrecno poudarjeni, pa je bil namen njihovega varovanja prepoznaven z razlago v njem urejenih pravnih institutov, kot se izrecno navaja v literaturi¹⁵. Zato, glede na že povzeto časovno obdobje, kot ga navaja tožnik, velja tudi za obdobje pred novelo ZIS-C, da je objekt varstva in s tem tudi merilo protipravnosti, samo takšno igranje na srečo, v katerih udeleženec utrpi takšne izgube, zaradi katerih je resno ogrožena njihova (posledično tudi družine, če jo imajo) osnova za preživljanje. To merilo (predpostavko) je seveda potrebno vsebinsko napolniti oz. konkretizirati v vsakem primeru posebej. Da je takšen pristop (razlaga materialnega prava) pravilen, potrjuje tudi že omenjena primerjalna metoda, na katero se sicer sklicuje tudi sam tožnik, ko na večih mestih v listinah navaja oz. povzema ureditev v Republiki A., prilaga pa tudi izvlečke sodnih odločb. Tako je v tretjem odst. par. 25 Zakona o igrah na srečo¹⁶, izrecno določeno, da mora igralnica podvzeti v nadaljevanju naštete ukrepe le, če je izpolnjena tudi predpostavka "ogroženosti eksistenčnega minimuma"¹⁷.

10Tožnik je v postopku pred sodiščem prve stopnje zatrjeval in dokazoval zelo veliko dejstev, nič manj obsežne niso niti pritožbene navedbe. Med njimi pa vendarle prevladuje, izstopa polemika s stališčem sodišča prve stopnje iz tč. 53. obrazložitve:"Po oceni sodišča je ostala nedokazana navedba tožeče stranke, da mu je ob oz. zaradi izgubljanja nastajala duševna in finančna stiska.". Velik del pritožba namenja graji zaključka sodišča prve stopnje, da pri:".... tožniku ni nastajala duševna stiska."(citirano iz pritožbe na strani 5). V zvezi s tem uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odst. 338. člena ZPP. Sicer v manjši meri, a vendarle, pa nasprotuje tudi razlogom sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na besedno zvezo:"finančna stiska.". V posameznih delih obrazložitve sodbe sodišče prve stopnje navaja tudi razloge o premoženjskih razmerjih tožnika in vplivih izgub nanje in sicer:

- tč. 54:".....v obravnavanem časovnem obdobju pa za igro skupaj porabil zelo visok znesek.......kar je zanj pomenilo večjo finančno izgubo........izgube pa se tudi niso vidno negativno odražale v tožnikovem zasebnem in poslovnem življenju.";

- tč. 55:"....Razkritje tožnikovih dvigov ter igranja sovpada s sestavo poročil o letnem poslovanju podjetij, z računov katerih je dvigoval denar za igranje oz. bilanc, kar se opravlja v začetku koledarskega leta za prejšnje koledarsko leto.";

- tč. 62:"....Ker je več prič v obravnavanem časovnem razdobju do februarja 2011 tožnika opisovalo kot družabnega, komunikativnega in duhovitega, kar ne predstavlja manifestacije negativnih emocij, ne potrjuje zaključka, da finančne izgube povzročile vsaj vidnejšo duševno stisko ali vsaj prizadetost.";

- tč. 64:"Zlasti tožnikova izpovedba in izpovedba njegove žene ne potrdita tožnikove navedbe, da je z igranjem neposredno ogrozil svojo eksistenco in eksistenco svoje družine. B.L. je namreč izpovedala, da v času tožnikovega igranja ni zaznala sprememb na finančnem področju oz. kakšnih osebnih finančnih težav, kar sodišče razume, da se razpoložljiv del tožnikovih prihodkov ni zmanjšal v primerjavi s stanjem kot je to bilo še preden je začel igrati v M.. Da zaradi igranja tožnikova eksistenca ni bila neposredno ogrožena potrdi tudi tožnik sam v svoji izpovedbi. Eksistenčna ogroženost tožnika in njegove žene zaradi zatrjevanega igranja tako ni nastopila.";

- tč. 65:"....Z dvigi denarja iz premoženja njegovih podjetij, kot to sam navaja, je za igranje uporabljal njemu lastno premoženje.....ne gre prezreti, da domnevana tožnikova obveznost vračanja porabljenega denarja podjetjem, katerih lastnik je bil tožnik, razen z izpovedbami ni listinsko izkazana, po oceni sodišča pa tudi ni običajno, da tožnikove obveznosti vračanja dvignjenih sredstev in ob zatrjevani višini dvigov, ne bi bila predmet zavarovanja ali izterjave, ali celo predmet kazenskega pregona. Nenazadnje pa tožnikova izpovedba, da je 1.8.2011 le v nekaj urah izgubil približno 14.000,00 € in da še vedno hodi igrat v M. ne omogočata zaključka, da je bila z izgubami bistveno ogrožena njegova eksistenca.";

- tč. 77:"Tožnik je sicer izkazal, da je večje količine denarja, ki ga je porabil pri igranju rulete dvignil iz poslovnega računa svojih podjetij, na katerih je bil kot direktor pooblaščen za takšne dvige....";

- tč. 78:"....objektivno gledano ni bilo zaznati, da je morebitna večja izguba tožnika psihično ali finančno bistveno obremenila".

11Kot izhaja iz povzetka pritožbe tožnika, so v njej skope navedbe, ki bi se nanašale na finančne posledice izgub igranja. Izrecna graja je pravzaprav zapisana na strani 17., ko se citirajo posamezne točke obrazložitve, nato pa navaja tudi:"Tožnik je predložil številne listine o finančni izgubi, priče so tudi potrdile, da je bilo potrebno zaradi tožnikovega ravnanja prodati eno podjetje oz. družbo, drugo družbo pa ustrezno preoblikovati, da je "preživela".". Res je, da je tovrstna graja lahko tudi implicitno zajeta v posameznih delih pritožbe, v katerih se graja razlaga materialnega prava, uporaba slednjega pa je tudi del uradnega preizkusa. Toda v tč. 6. obrazložitve te sodbe so bile pojasnjene omejitve uporabe materialnega prava. Sodišče druge stopnje je zato moralo upoštevati tudi morebitne trditve pravdnih strank (torej ne zgolj tožnika), ki so se nanašale na finančne posledice izgub tožnika, pa jih sodišče prve stopnje v sodbi ni upoštevalo (bodisi zavestno ali zmotno). Nekaj teh trditev je tožnik navajal v tožbi (posredno z navedbami o višini izgubljenega denarja ter o njegovem vedenju, ki:"..ogroža njegovo eksistenco."; v okviru prikazovanja avstrijske pravne ureditve o ukrepih, ki jih mora podvzeti organizator igre, ko igralec postane:"...eksistenčno ogrožen.."), v pripravljalnem spisu z dne 28.6.2013 (o izgubi podjetja E.E. A.G., o zadolževanju), v pripravljalnem spisu z dne 7.4.2014 (v zvezi z dokazno temo priče O.), v pripravljalnem spisu z dne 11.7.2014 (zelo natančno o denarnih virih), v pripravljalnem spisu z dne 23.9.2014 (trditve o tem, da je vedno zapravil vse, kar je imel, s čimer je ogrozil lastno eksistenco kot tudi družino).

12Sodišče druge stopnje je ob prvi obravnavi pritožbe tožnika na seji dne 15.11.2016 menilo, da povzeti in citirani pravni viri, upoštevaje tudi, da ne obstaja slovenska sodna praksa, niso dovolj jasni glede vsebine pogodbenih obveznosti strank pogodbe o igri na srečo. Natančneje, menilo je, da mora biti kot materialnopravna predpostavka določeno merilo protipravnosti (kršitev pogodbe) le takšna izguba pri igri (-ah) na srečo, zaradi katerih je resno ogrožena udeleženčeva (posledično tudi družine, če jo imajo) osnova za preživljanje. Ker tudi sodišče prve stopnje v postopku ni razlagalo materialnega prava na opisan način (zato tudi ni izvajalo materialnega procesnega vodstva z vidika pravne podlage, čeprav bi bilo to potrebno¹⁸), je sodišče druge stopnje odločilo, da bo uporabilo pooblastilo iz drugega odst. 351. člena ZPP. Tožnik, čeprav ga je zastopala kvalificirana pooblaščenka, zaradi že navedenih in v tej točki obrazložitve ponovno povzetih razlogov, ni ravnal neskrbno, če ni navedel vseh dejstev, ki bi lahko utemeljili njihovo subsumpcijo (uvrščanje) pod materialnopravno predpostavko resne ogroženosti za preživljanje oz.:".... pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo...", kot sedaj izrecno določa 1. člen ZIS. Zato je s pisno vlogo tožnika opozorilo na takšno razlago materialnega prava in mu omogočilo, da v roku 15 dni navede oz. dopolni dejanske navedbe tudi v smeri povzete razlage materialnega prava.

13Tožnik se je pravočasno odzval in vložil pripravljalno vlogo z dne 1.12.2016 ter predložil listinske dokaze. Iz njih izhaja, da je:

- tožnik iz premoženja družbe E.E. A.G., v obdobju od meseca januarja 2009 do meseca avgusta 2011, odvzel sredstva v višini 1.794.916,50 €;

- v istem obdobju zaigral svoje mesečne neto zaslužke, ki znašajo na mesec 7.891,90 €, skupno 284.108,40 €;

- porabil privarčevana sredstva iz ženine hranilne knjižice v znesku 165.000,00 €.

Sodišče druge stopnje ni prezrlo, da je tožnik podal navedbe in dokaze tudi o tem, da družba E. (ni nadaljnje konkretizacije za katero družbo gre) dolguje na dan 30.11.2016 družbi P.-F. d.o.o. 2.948.912,92 € ter zavarovalno polico št. X EG. Vendar teh navedb ni upoštevalo, jih torej ni vključilo med pravno odločilna dejstva. Kaj oz. kako bi naj razmerja med dvema gospodarskima družbama in to na datum (30.11.2016), ki je več let oddaljen od časovnih okvirov te pravde, vplivala na razmerja med tožnikom in toženko, je ostalo popolnoma nekonkretizirano. Še manj razumljive so navedbe v zvezi z garancijskim zavarovanjem. V tem delu torej velja, da gre za trditve in dokaze, ki ne sodijo niti med okoliščine, ki ločujejo historičen dogodek, iz katerega bi izhajajo upravičenje po povrnitvi škode, od drugega historičnega dogodka. Takšnih nepopolnih navedb pa tožnik v pritožbenem postopku in potem, ko mu je sodišče druge stopnje že omogočilo dopolnjevanje trditev, ne more več sanirati. Iz navedenih razlogov povzete trditve in predloženi dokazi niso postali del dejanske podlage odločanja.

14Sodišče druge stopnje je v omenjeni vlogi tožniku, s primeroma navedenimi podatki o vrstah premoženja¹⁹, podalo tudi izhodišče razlage že navedene materialnopravne predpostavke. Upoštevaje tako vse trditve in dokaze²⁰, podane v postopku pred sodiščem prve stopnje, ki se lahko uvrstijo pod navedeno materialnopravno predpostavko, kot tudi dokazna ocena v pritožbenem postopku predloženih listin, pa ne utemeljujejo izreka pravne posledice, kot jo zahteva tožnik. Najvišji zneski porabljenega denarja so bile odvzeti družbi E.E. A.G., ki jo je bilo potrebno res sanirati (odcepitev v družbo E.E. G.), vendar tožnik ni v ničemer pojasnil, kako ta postopek vpliva na njegovo premoženjsko stanje. Ni ne trditev in še manj dokazov o tem, ali je tožnik moral ta sredstva družbi vrniti. Zamolčana so dejstva o tem, ali je tožnik še naprej direktor družbe oz. ali prejema plačo oz. kaj je z njegovo zaposlitvijo oz. s čim in kako se preživlja. Tudi porabljena sredstva s hranilne knjižice ne pomenijo, da je izpolnjen dejanski stan navedene predpostavke. Prihranki so višek denarja, nekaj, kar ne potrebujem za vsakodnevno življenje, naložba za kasnejše čase. Tudi v zvezi z njimi je ostalo zamolčano, kako je njihova izguba vplivala na premoženjske razmere oz. na tožnikovo ženo, katere prihranki bi naj bili porabljeni. Ni niti pojasnjeno s čim oz. kako se tožnikova žena sicer preživlja, kakšni so njeni prihodki. Sodišče je tožnika tudi izrecno opozorilo, da so potrebne tudi trditve in dokazi o njegovem premoženju, ki je nujno potrebno za vsakdanje življenje, torej lastništvo nepremičnin, vrednejših premičnin (avtomobili, druga prevozna sredstva, različne naložbe ipd.), podatki o mesečnih prihodkih. Tožnik teh napotkov ni upošteval. Sodišče druge stopnje verjame, da so v zatrjevani višini navedeni zneski bili porabljeni za igranje na srečo, vendar ta dejanski zaključek sodišča druge stopnje ne utemeljuje pravnega sklepanja (subsumpcija), da je ta znesek zatrjevane izgube resno posegel v njegovo premoženje in je ogrožen njegov eksistenčni minimum. Kot je bilo že pojasnjeno, je potrebno razlago te materialnopravne predpostavke, torej merilo protipravnosti (kršitve pogodbene obveznosti) prilagoditi okoliščinam konkretnega primera. Tožnik je očitno tako premožen, da kljub zatrjevani visoki denarni izgubi, slednja ni resno ogrozila njegove eksistence. Sodišče druge stopnje izrecno poudarja, da ta konkretizacija terja tudi od tožnika prilagoditev svojih življenjskih navad položaju, ki ga je povzročil z igranjem in izgubami. Varovanje eksistenčnega minimuma namreč ni moč razumeti tako, da se tožniku varuje njegov poprejšnji lagoden način življenja, ki mu ga je bogastvo omogočalo, temveč omogoča le, da ne postane socialno odvisen od različnih oblik tuje pomoči. Kot je bilo izčrpno pojasnjeno, je tožnik, navkljub visokim izgubam, zelo oddaljen od takšnega položaja.

15Pojasnjeno je že bilo, da v slovenski sodni praksi ni (vsaj ne javno objavljene) primerljive zadeve, ki bi lahko podala oz. omogočila preverjanje pravilnosti razlage pravnega standarda resne ogroženosti za preživljanje oz. varovanja pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo. Kot je povzeto, se je tožnik skliceval in tudi predložil sodno prakso avstrijskih sodišč (navedeno že v tč. 9. obrazložitve te sodbe), in sodišče prve stopnje se je opredelilo tudi do teh navedb (tč. 89. obrazložitve). Sodišče druge stopnje se pridružuje stališču o enakih ciljih obeh zakonodaj, to je varovanje igralcev pred ogrožanjem njihove eksistence, zaradi česar je dopustno omejevanje njihove udeležbe pri igrah na srečo. Nomotehnično gledano, pa so med slovensko in avstrijsko zakonsko ureditvijo, zelo velike razlike, celo takšne, da jih sodna veja oblasti ne more premoščati. Sedaj veljavna avstrijska ureditev v par. 25. njihovega Zakona o igrah na srečo, izrecno podrobno normira dolžnostna ravnanja igralnice, pa tudi igralca²¹. Ne glede na to, pa se lahko primerjalno uporabijo stališča starejše avstrijske judikature (torej pred spremembo zakona o limitiranju škode). V njih je poudarjeno, in kar enako velja tudi za slovensko ureditev, da je potrebno upoštevati v vsaki zadevi okoliščine (odločilna dejstva) konkretnega primera. Načelno velja, da se odškodninska obveznost vzpostavi, če gre za izgube v takšni višini, ki niso več v nobenem razmerju med prihodki in premoženjskim stanjem igralca²². V posamičnih primerih, ki konkretizirajo navedeno razlago, pa je bil pogoj ogroženosti eksistenčnega minimuma izpolnjen:

- ²³ ko je igralcu bila na javni dražbi prodana stanovanjska hiša, ki jo je zastavil kot jamstvo za najeti kredit pri banki (višina kredita 2.132.804,91 ATS); ko ni več mogel vračati kredita, dodeljenega pri uporabi kreditne kartice (770.974,58 ATS); ko ni poplačal še enega kredita, najetega pri drugi banki (244.257,96 ATS); njegovi mesečni prihodi so znašali cca 25.000,00 ATS, redni mesečni izdatki pa 8.000,00 ATS za preživljanje ter 3.000,00 do 5.000,00 ATS za stroške bencina;

- ²⁴ko je upokojenka utrpela izgube, ki so zelo presegale letno pokojnino; ko niti prodaja s hipoteko obremenjene nepremičnine ni zadoščala za pokritje izgub iz iger na srečo, ki so skupno znašali 12.500.000,00 ATS;

in primer, ko ta pogoji ni izpolnjen:

- ²⁵ s poudarkom, da razlaga ogroženosti eksistenčnega minimuma zahteva obširne navedbe o vseh prihodkih in premoženjskih razmerah; s poudarkom na trditvah o zaslužkih in prispevku članov gospodinjstva (žene, ki je v obravnavanem primeru krila vse tekoče stroške gospodinjstva); ter, da se ta pojem ne sme razlagati tako, da je igralec upravičen do ohranjanja (oz. z odškodnino vnovične vzpostavitve) takšnega življenjskega standarda, ki bi ga imel, če ne bi prišlo do izgub.

Tudi primerjalna metoda torej potrjuje pravilnost razlage sodišča druge stopnje glede na konkretne okoliščine obravnavanega primera, v zvezi s predpostavko eksistenčnega minimuma.

16Sodišče druge stopnje se zaveda pomena in dolžnostnih ravnanj v zvezi z obrazložitvijo sodnih odločb. Pravica do obrazloženosti je samostojna prvina človekove pravice iz 22. člena Ustave (pravice do izjave), vendar je obseg jamstva obrazloženosti odvisen od narave odločitve in od okoliščin vsakokratnega primera²⁶. Ustaljeno je stališče, da sodišče ni dolžno posebej odgovarjati na vsak pravni argument stranke, dolžno pa se je opredeliti vsaj do nosilnih pravnih naziranj, ki so dovolj argumentirana, ki niso očitno neutemeljena in, ki za odločitev v zadevi po razumni presoji sodišča, niso neupoštevna²⁷.

17V odškodninskem pravu velja, da morajo predpostavke odškodninske obveznosti biti podane kumulativno. Kršitev pogodbene obveznosti je materialnopravna predpostavka, ki jo sodišča ugotavljajo praviloma najprej. Posebnost v obravnavani zadevi je, da to predpostavko sestavlja več zakonskih dejanskih stanov, ki morajo biti prav tako podani kumulativno. Sodišče druge stopnje je že pojasnilo, da razlagalne težave povzroča podnormiranost zakonskega besedila, neobstoj primerljive sodne prakse, delna sprememba ZIS (uveljavitev novele ZIS-C) v relevantnem časovnem obdobju. Tako na ravni omenjene predpostavke ni izrecno določeno, kdaj oz. ali sploh mora igralnica, splošna opozorila o tveganju igre na srečo (trditve o takšnem obveščanju z besedili na vstopnicah, brošurah, plakatih) konkretizirati tako, da se posveti posameznemu igralcu, ki npr. izstopa s številom obiskov igralnice, po vsotah denarja, s katerim igra in ga individualno obravnavati. Tudi kaj natančno bi naj ta individualna obravnava vsebovala, ni izrecno določeno. V že omenjenem par. 25. avstrijskega Zakona o igrah na srečo, so tako na raven materialnopravne predpostavke povzdignjeni tudi zakonski dejanski stanovi in sicer "utemeljena domneva"; "pogostost in intenziteta pri igri", omejena na "čas, v katerem igra s to intenziteto in pogostostjo"²⁸. Tožnik je namreč v tem pravdnem postopku zatrjeval in dokazoval dejstva, ki sodijo v navedene zakonske dejanske stanove - 383 obiskov, vsak je trajal več ur (3 do 5), v dveh letih je izgubil cca 2.500.000,00 €, bil je imetnik zlate kartice, ki mu je podeljevala vrsto ugodnosti (brezplačna hrana, pijača, cigarete, ločen igralni prostor zanj). Vendar je, kot je sodišče druge stopnje obširno pojasnilo v tej sodbi, materialnopravna predpostavka tudi resna ogroženost za preživljanje oz. škodljivi vplivi čezmernega igranja iger na srečo, ki pa je tožnik ni substancirano zatrjeval in dokazal, kot je bilo pojasnjeno. Zaradi navedenega pa sodišču druge stopnje ni potrebno presojati nobene izmed preostalih pritožbenih navedb, s katerimi se uveljavljajo različne kršitve, ker so vse postale neupoštevne. Mednje sodijo tudi vsi pritožbeni očitki, katerim je namenjen osrednji del pritožbe in se nanašajo na duševno stanje tožnika, ki bi naj bil patološki hazarder. Četudi bi torej sodišče druge stopnje menilo, da je potrebno razlagati materialno pravo na primerljiv način z avstrijsko ureditvijo ter, da so zatrjevana in dokazana vsa odločilna dejstva, zaradi katerih bi lahko toženki očitali kršitev pogodbene obveznosti (najprej individualnega nadzora nad tožnikom, nato razgovor, pridobivanje informacij o njegovem premoženjskem stanju, in nato sprejeti odločitev o tem, ali naj omeji oz. celo prepove nadaljnje igranje), bi moralo pritožbo zavrniti iz prej navedenega razloga. Ko bi namreč toženka te obveznosti izpolnila, bi ugotovila, da gre pri tožniku za osebo, ki z udeležbo pri igri na srečo sicer izgublja relativno visoke denarne zneske, vendar so njegovi prihodki in premoženjsko stanje takšni, da te izgube ne ogrožajo njegovih premoženjskih, socialnih in družinskih temeljev. Še enkrat poudarjeno, ta kriterij tožniku ne zagotavlja, da si ohranja enak življenjski standard (lagodno življenje), kot ga je imel pred nastankom izgube. Iz navedenih razlogov se zato sodišče druge stopnje ni ukvarjalo, torej ni presojalo in tudi ne odgovarja na preostale pritožbene navedbe, ker so postale pravno neupoštevne. Kot je bilo navedeno, gre za pravno dopustno ravnanje, oz. izjemo od pravice do izjave oz. do obrazloženosti sodnih odločb, vsebino tega upravičenja pa je sodišče druge stopnje tudi pojasnilo.

Odločanje o pritožbi zoper podrejeni tožbeni zahtevek

18Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tudi podrejeni tožbeni zahtevek. Sodišče druge stopnje je že pojasnilo, da se pridružuje stališču o pogodbenem temelju obravnavanega razmerja. Pritožbene trditve o tem, da:"...tožnik ni imel sposobnosti, da bi razumel pomen izpovedi poslovne volje, čeprav mu opravilna sposobnost ni bila odvzeta.", so le neuspešen poskus izpodbijanja razlogov sodišča prve stopnje, ki so širši od pritožbenega graje (tč. 96. in 97. obrazložitve). Slednja se namreč sklicuje le na zdravstveno dokumentacijo iz 2012, vendar povsem pavšalno. Pri tem pa prezre, da pritožbeni razlog zmotne in/ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ni del uradnega preizkusa, zato ga mora pritožba substancirano, torej konkretno uveljavljati, če želi doseči njegov pritožbeni preizkus. Ob tem seveda ni dovolj, da le povzema vsebino iz medicinske dokumentacije, dokazati bi morala njihov vpliv na voljno sposobnost tožnika, ki bi morala biti zelo hude in resne stopnje, da bi lahko bila izrečena pravna posledica, kot jo uveljavlja tožnik (ničnost pogodb). Za vzpostavitev takšne povezave pa medicinska dokumentacija ne zadošča, potrebno bi bilo mnenje ustreznega izvedenca. Pritožba s tem v zvezi ne uveljavlja nobene kršitve, zato tudi v tej smeri sodišče druge stopnje ne sme opraviti pritožbenega preizkusa.

19Ob vsem zapisanem pa je potrebno opozoriti še na takšno stopnjo nedoločenosti tožbenega zahtevka, ki njegove obravnavane niti ne dopušča. Temeljni predpogoj za odločanje v postopku je namreč postavitev določenega ali vsaj določljivega tožbenega zahtevka. Besedna zveza:".....sklenjenih med strankama v navedenih dnevih po seznamu.", ne ustreza tem kriterijem. Takšen seznam namreč ne obstaja; četudi bi, pa bi moral postati del tožbenega izreka, da bi bilo zadoščeno procesnim pravilom o določenosti zahtevka (2. in prvi odst. 180. člena ZPP).

O omejitvi pravice do izjave toženke

20Sodišče druge stopnje je potem, ko je tožnik reagiral na dopis in poslal pripravljalno vlogo, slednjo vročilo toženki. Senat sodišča druge stopnje je na seji dne 7.12.2016 ponovno obravnaval pritožbo tožnika in se tudi seznanil z omenjeno pripravljalno vlogo. Po takšnem vnovičnem obravnavanju zadeve in po sprejeti odločitvi, da je pritožba tožnika neutemeljena, je zavestno sprejel tudi odločitev, da toženki ni potrebno zagotavljati pravico do izjave na način, da ji omogoči (in da, če je relevantno, tudi upošteva) podajanje navedb v zvezi z omenjeno pripravljalno vlogo tožnika. V nastali procesni situaciji, tudi nasprotovanje sodišču druge stopnje glede uporabe drugega odst. 351. člena ZPP, zanjo nima negativnih posledic. Iz navedenega razloga sodišče druge stopnje pri odločanju ni upoštevalo pripravljalnih vlog, ki jih je toženka vložila kot odgovor na omenjeno pripravljalno vlogo tožnika.

21Iz navedenih razlogov je sodišče druge stopnje pritožbo tožnika zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Pritožba je uveljavljala tudi vrsto različnih kršitev procesne narave, toda takšnih, ki bi bodisi vplivale na zakonitost in pravilnost sodbe (prvi odst. 339. člena ZPP) ali bile absolutne (drugi odst. 339. člena ZPP), ni ugotovilo. Zapisano seveda ne velja za (pretežni) del uveljavljanja procesnih kršitev, ki so postale neupoštevne iz razlogov, podrobneje pojasnjenih v razlogih te sodbe.

22Zaradi neuspeha s pritožbo krije tožnik sam svoje pritožbene stroške (154. in 165. člen ZPP). Praviloma sodišče druge stopnje tudi ne priznava stroškov odgovora na pritožbo, razen v izjemnih primerih²⁹. Ker takšna izjema v obravnavanem primeru ni podana, je sodišče druge stopnje z uporabo kriterija potrebnosti stroškov (155. člen ZPP), v zvezi s temeljnim načelom ekonomičnosti (prvi odst. 11.člena ZPP) odločilo, da toženka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka (165. člen ZPP). Sodišče druge stopnje je že pojasnilo razloge, zaradi katerih ni upoštevalo preostalih pripravljalnih vlog toženke, podanih v pritožbenem postopku, zato tudi glede slednjih velja enaka stroškovna odločitev.

¹ Prvi odst. 7. člena ZPP; Zobec J., Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, str. 335.; npr. I Ips 664/2001 z dne 29.11.2002; II Ips 329/2005 z dne 26.4.2007.
² Glede splošno znanih dejstev mora biti strankam omogočeno, da se o njih izjavijo.
³ Izjema je zgolj procesni položaj, ki ga ureja 215. člen ZPP.
⁴ Drugi in tretji odst. 3. člena Zakona o sodiščih določata:“Če se civilnopravna zadeva ne da rešiti na temelju veljavnih predpisov, upošteva sodnik predpise, ki urejajo podobne primere. Če je rešitev zadeve kljub temu pravno dvomljiva, odloči v skladu s splošnimi načeli pravnega reda v državi. Pri tem ravna v skladu s pravnim izročilom in z utrjenimi spoznanji pravne vede.Sodnik ravna vselej tako, kot bi imel pred seboj nedoločeno število primerov iste vrste.“.
⁵ Npr. 11. tč. obrazložitve sodbe VSMS I Cp 214/14 z dne 11.maja 2014; 15. in 16. tč. sodbe VSRS II Ips 129/2015 z dne 6.oktobra 2016.
⁶ "Vzporedno s postopkom, v katerem oblikujemo konkretni dejanski stan, teče tudi postopek, v katerem iščemo in pomensko določamo zakonski dejanski stan s pravno posledico. Oba postopka sta medsebojno povezana: življenjski primer primerjamo z možnimi zakonskimi dejanskimi stanovi in narobe vse dotlej, dokler ne opredelimo njunih sestavin in ju kostituiramo kot spodnjo in zgornjo premiso pravne odločitve (t.i. pravnega silogizma). Odločitev je mogoče šele tedaj, ko opredelimo tako konkretni (življenjski) kot zakonski dejanski stan, ki se ujemata, in ko glede na značilnosti konkretnega dejanskega stanu določimo pravno posledico, ki jo za prime ter vrste narekuje splošna in abstraktna pravna norma. Tako pri prvem kot pri drugem sklepu, ki skupaj tvorita pravno odločitev v konkretnem primeru, moramo najti točko, v kateri se spodnja premisa najtesneje približa eni izmed zgornjih in narobe. Ta "točka" je tisto, čemur pravimo, da je konkretni dejanski stan primer zakonskega dejanskega stanu......Izenačitev ne poteka prek "abstraktnih" primerov, njene uresničitev vodi prek tipičnih primerov - prek primerov, ki so bili doslej zakonu že podrejeni in se z njimi sklada tudi novi primer."; Pavčnik M., Argumentacija v pravu, Ljubljana1991, str. 35, 107.
⁷ Glej npr. Patricia R., Zasvojenost z igrami na srečo, magistrsko delo, Fakulteta za varnostne vede, Univerza v Mariboru, januar 2014.
⁸ Uradni list RS, št. 27/1995 s spremembami, velja od 3.6.1995.
⁹ Uradni list RS, št. 10/2010, velja od 12.2.2010.
¹⁰ Sedaj glasi:“S tem zakonom se ureja sistem prirejanja iger na srečo na način, da igre na srečo potekajo v urejenem in nadzorovanem okolju, da se preprečijo pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja ali ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo.“
¹¹ Sedaj glasi:"Gospodarske družbe, ki pridobijo koncesijo za prirejanje iger na srečo, morajo udeležence iger na srečo opozoriti na tveganja, zlasti na možnost za zasvojenost z igrami na srečo, jim zagotoviti napotke za odgovorno igranje in informacije o tem, kje lahko dobijo pomoč ob zasvojenosti.Gospodarske družbe iz prejšnjega odstavka morajo s splošnim aktom opredeliti postopke in ukrepe, ki so namenjeni zaščiti igralca pred zasvojenostjo z igrami na srečo, kar vključuje obveščanje igralca o posledici čezmernega igranja in usposabljanje zaposlenih glede izvajanja odgovornega prirejanja iger na srečo.".
¹² Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o igrah na srečo, Poročevalec DZ, št. 110/2009 z dne 2.9.2009, str. 28:" Predlagana določba opredeljuje vsebino zakona in cilje, ki jih Republika Slovenija uresničuje z urejanjem prirejanja iger na srečo. Ti cilji izhajajo že iz določb veljavnega zakona, čeprav v zakonu niso izrecno navedeni. S predlaganimi spremembami in dopolnitvami zakona se zagotavljajo razmere, da se cilji – izvajanje iger na srečo v urejenem in nadzorovanem okolju, zagotavljanje javnega reda in varstva potrošnikov ter zaščita mladoletnikov in drugih občutljivih oseb pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja – uresničijo še bolj.".
¹³ Prav tam, str. 29.
¹⁴ Tožnik v tožbi navaja različne datume, sodišče prve stopnje kot relevantno obdobje navaja čas od 9.1.2009 do februarja 2011; glej tč. 63. obrazložitve.
¹⁵ Že v op. 12. citirano stališče iz Predloga zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o igrah na srečo, Poročevalec DZ, št. 110/2009 z dne 2.9.2009, str. 28.
¹⁶ Glücksspielgesetz, BGBL. Nr. 620/1989 s spremembami;
¹⁷ V originalu:"(3) Entsteht bei einem Staatsbürger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes die begründete Annahme, dass Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel für den Zeitraum, in welchem er mit dieser Intensität und Häufigkeit spielt, das Existenzminimum gefährden, hat die Spielbankleitung wie folgt vorzugehen....."
¹⁸ Up-603/13 z dne 16.2.2016:"Ne glede na pravilo, da sodišče pozna pravo po uradni dolžnosti (iura novit curia), se torej pravica do izjavljanja in njej ustrezna obveznost sodišča nanašata tudi na pravna vprašanja.".
¹⁹ "Premoženjsko stanje mora vsebovati vse vrste premoženja večje vrednosti (lastniške ali solastniške deleže nepremičnin ali premičnin večjih vrednosti (različne vrste prevoznih sredstev); deleže v podjetjih; višine mesečnih prihodkov, denarne in/ali druge naložbe, oblike varčevanja ipd.). Obstoj premoženja mora biti listinsko izkazano (izpiski iz zemljiške knjige in sodnega registra, kopije prometnih dovoljenj, potrdila o višini mesečnih prejemkov, pogodbe, notarski zapisi ipd.).".
²⁰ Povezanost trditvenega in dokaznega bremena (7. in 212. člen ZPP) je dolžnost stranke, na kateri je procesno dokazno breme. Če ne zadosti (niti) trditvenemu bremenu, lahko nastopi položaj nesklepčnosti, kajti njen vzrok je lahko tudi opustitev navedb o odločilnih dejstvih; npr. sodba II Ips 497/2009, z dne 11.11.2010.
²¹ Z veljavnostjo od 27.8.2005, je tako limitirana tudi višina škode na "konkreten eksistenčni minimum"; ta pa se ugotavlja na podlagi vsakokratno veljavnega "Exekutionsordnung" (izvršilni zakon).
²² Vrhovno sodišče Republike Avstrije, 6 Ob 79/05v z dne 14.7.2005; gre očitno za referenčni primer, saj se pogosto citira tudi v drugih judikatih.
²³ Vrhovno sodišče Republike Avstrije, 1 Ob 175/02w z dne 30.9.2002.
²⁴ Vrhovno sodišče Republike Avstrije, 2 Ob 136/06y z dne 29.6.2006.
²⁵ Naddeželno sodišče na Dunaju, 1R209/08z z dne 20.11.2008.
²⁶ Npr. odločba Ustavnega sodišča RS, U-I-302/09-12, Up-1472/09-6, U-I-139/10-9,Up-748/10-6 z dne 12. 5. 2011.
²⁷ Npr. odločba Ustavnega sodišča RS, Up-771/11 z dne 21. 2. 2013.
²⁸ „....die begründete Annahme, dass Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel für den Zeitraum, in welchen er mit dieser Intensität und Häufigkeit spielt....“.
²⁹ Npr. zaradi dopustne uporabe 337. člena ZPP; v primerih pritožbene obravnave; kadar se odgovor na pritožbo vlaga zaradi zagotovitve pravice do opredeljevanja sodišča in s tem pogoja izčrpanosti pravnih sredstev; Up-1266/05-24, 7. 6. 2007; Up-43/10, 7. 4. 2011.