VSM Sklep II Kp 30162/2016

Ob reševanju pritožbe višje državne tožilke se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti razveljavi in zadeva vrne v novo sojenje.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo II K 30162/2016 z dne 1. 9. 2017 obdolžena S.J. in T.Z. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1B) v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1B. Po prvem odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona ter potrebni izdatki in nagrada zagovornikov, proračun.

2Proti tej sodbi se je pritožila višja državna tožilka zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, pri čemer pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obdolženca spozna za kriva storitve očitanega jima kaznivega dejanja in obdolženemu S.J. izreče eno leto zapora, obdolženemu T.Z. pa določi kazen eno leto in dva meseca zapora ter prekliče pogojno obsodbo devet mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let, ki mu je bila izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru I K 12415/2014 z dne 18. 3. 2015 ter mu nato izreče enotno kazen eno leto in osem mesecev zapora. Podredno pa predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje in odločitev.

3Na pritožbo sta podala zagovornika obeh obdolžencev odgovora, v katerih predlagata zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in potrditev sodbe sodišča prve stopnje. Zagovornik obdolženega T.Z. pa podrejeno predlaga, da pritožbeno sodišče na podlagi 23. člena Zakona o ustavnem sodišču prekine postopek in predlaga začetek postopka za presojo ustavnosti kritičnih členov v Kazenskem zakoniku in Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog ter druge s tem povezane zakonodaje.

4Pritožbeno sodišče je o pritožbah odločalo na seji, ki jo je opravilo skladno z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP v navzočnosti obeh obdolžencev, njunih zagovornikov in višje državne tožilke, pri čemer sta predlog, da se seja opravi na naveden način, podala obdolženi S.J. in njegov zagovornik v že navedeni pritožbi.

5Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

6Kar zadeva podredni predlog zagovornika obdolženega T.Z., da pritožbeno sodišče na podlagi 23. člena Zakona o ustavnem sodišču zahteva presojo Ustavnega sodišča o ustavnosti prvega odstavka 186. člena KZ-1B, pritožbeno sodišče navaja, da je Višje sodišče v Mariboru v drugi kazenski zadevi, in sicer II Kp 41353/2013, prekinilo pritožbeni postopek in vložilo zahtevo za oceno ustavnosti navedenega člena Kazenskega zakonika, Ustavno sodišče RS pa je s sklepom U-I-106/16-9 z dne 13. 4. 2017 zahtevo za oceno ustavnosti zavrglo.

7Napadeno sodbo je pritožbeno sodišče skladno z določbo prvega odstavka 383. člena ZKP najprej preizkusilo po uradni dolžnosti in pri tem ugotovilo obstoj bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je podana, ker so razlogi napadene sodbe o odločilnih dejstvih, ki zadevajo zakonske znake kaznivega dejanja in kazensko odgovornost obeh obdolžencev, torej temelj izrečene sodbe, popolnoma nejasni. Sodišče prve stopnje namreč v obrazložitvi sodbe navaja razloge, s katerimi ugotavlja, da sta obdolženca ravnala na način, kot se jima očita v opisu kaznivega dejanja, ki je naveden v izreku sodbe, torej sta v sostorilstvu, z zavestnim sodelovanjem pri storitvi in v nasprotju z določbami 4., 7. in 10. člena Zakona o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (v nadaljevanju ZPPPD) proizvajala konopljo - rastlino in hranila konopljo - rastlino ter njene produkte, ki so na podlagi 2. in 3. člena ZPPPD, v zvezi z Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog v skupini II, pod zap. št. 112, razvrščeni kot prepovedana droga, ko sta 21. 1. 2016 v klubu S., na naslovu O.ž. v M., v dveh posebej prirejenih prostorih gojila 44 sadik konoplje v velikosti od 25 do 148 cm in posedovala skupno 6.021,29 gramov posušene konoplje - rastline, 6 g konoplje - smole, 121,8 ml produktov iz konoplje in 700 ml kreme, ki so vsebovali prepovedano snov THC ter tri elektronske tehtnice, izraža pa dvom, da sta navedeno počela z namenom prodaje, kar se jima očita v opisu kaznivega dejanja, ker je 16 od 22 prič, ki jih je zaslišalo v dokaznem postopku, izpovedalo, da so od obdolženega S.J. produkte konoplje - smolo, olje in kremo dobili brezplačno za lajšanje ali odpravo svojih zdravstvenih težav ali zdravstvenih težav svojih družinskih članov. Sodišče prve stopnje pojasnjuje, da gre za pomanjkanje dokazov, da bi obdolžena gojila konopljo in jo, kot tudi njene produkte, hranila za nadaljnjo prodajo klasičnim uživalcem prepovedanih drog, z namenom, da se jo zlorabi kot mamilo. Pri tem navaja, da pomeni izvršitveno dejanje proizvodnje prepovedane droge po prvem odstavku 186. člena KZ-1 dejavnost storilca, ki vodi v neposredni proizvod, torej v izdelavo oziroma gojenje mamila, torej substanc, ki jih je zaradi njihovih psihoaktivnih lastnosti in učinkov ter škode za človekovo zdravje zakonodajalec uvrstil med snovi, katerih proizvodnja, hramba in promet so prepovedani. Niti v enem primeru pa izmed zaslišanih prič ni šlo za uživalca prepovedane droge v smislu določila 186. člena KZ1-B.

8Iz zgoraj navedenega povzetka obrazložitve napadene sodbe po presoji pritožbenega sodišča ni povsem jasno razbrati ali je sodišče prve stopnje obdolženca oprostilo obtožbe, ker ugotavlja obstoj okoliščin, ki izključujejo protipravnost njunega ravnanja, kar bi utemeljevalo izrek oprostilne sodbe po 1. točki in ne po 3. točki 358. člena ZKP, ker dejanje, za katero sta obtožena, po zakonu ni kaznivo dejanje, ali pa zato, ker ni dokazano, da sta storila dejanje, katerega sta obtožena, kar utemeljuje oprostilni izrek po 3. točki 358. člena ZKP. Razlogi napadene sodbe nihajo med prvo in drugo navedenimi razlogi za izrek oprostilne sodbe, kar je sklepati tudi na podlagi obrazložitve napadene sodbe v delu, v katerem sodišče prve stopnje zastavlja vprašanje, ali bolniki, ki jim konkretni produkti iz konoplje, glede na njihove izpovedbe, pomagajo pri lajšanju zdravstvenih težav, nimajo pravice do primernega dostopa do teh produktov, kar nakazuje, da po stališču sodišča prve stopnje v takih primerih ne gre za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1B.

9Višja državna tožilka v pritožbi pravilno navaja, da so konoplja in njeni produkti razvrščeni v Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog v skupini II pod zap. št. 112 in se po drugem odstavku 7. člena ZPPPD lahko proizvajajo, dajejo v promet in imajo v posesti za medicinske, veterinarske, učne in znanstveno - raziskovalne namene, vse to pa zgolj na podlagi ustreznega dovoljenja pristojnega ministrstva, kar je določeno v tretjem odstavku 7. člena navedenega zakona, katerega pa obdolženca nista pridobila. Obdolženca dovoljenja za proizvodnjo in promet prepovedane droge konoplje in njenih produktov torej nista imela. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 186. člena KZ-1B stori, kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaja ali ponuja na prodaj, ali zaradi prodaje kupuje, hrani ali prenaša ali posreduje pri prodaji ali nakupu ali kako drugače neupravičeno daje v promet substance ali preparate, ki so razglašeni za mamila. Gre torej za več alternativno določenih izvršitvenih dejanj, ki pomenijo proizvodnjo, predelavo in trgovino z mamili. Prva izvršitvena oblika, ki se očita tudi obdolžencema pod točko 1. opisa kaznivega dejanja v izreku prvostopne sodbe, je proizvodnja mamil. Za obstoj kaznivega dejanja zadostuje zgolj dokazana proizvodnja prepovedane droge in ni potreben poseben subjektivni znak tega kaznivega dejanja (dolus coloratus), ki je v prvem odstavku 186. člena KZ-1B določen pri drugih izvršitvenih oblikah, ki pomenijo promet s prepovedanimi drogami. Jezikovna razlaga zakona namreč pokaže, da šteje zakonodajalec proizvodnjo mamila za tako hudo obliko izvršitve kaznivega dejanja, da se naknadna prodaja ali namen prodaje ne dokazuje oziroma se za izvršitev kaznivega dejanja ne zahteva. V sodni praksi je bilo sicer že večkrat odločeno (npr. sodba Vrhovnega sodišča I Ips 17128/2010 z dne 31. 1. 2013), da to ne izključuje možnosti, da v določenih primerih zgolj neupravičeno gojenje konoplje ne bo zadostovalo za zaključek, da je storilec konopljo tudi proizvajal, vendar v obravnavanem primeru taki pomisleki ne pridejo v poštev glede na veliko število sadik, ki sta jih obdolženca gojila v dveh posebej prirejenih prostorih za proizvodnjo konoplje in je torej šlo za ukvarjanje s pridelavo, ki je bila namenjena širokemu krogu ljudi. Namen nadaljnje prodaje kot pomemben subjektivni znak kaznivega dejanja je določen zgolj pri tistih izvršitvenih oblikah, ki pomenijo promet s prepovedanimi drogami, ne pa tudi pri izvršitvenih oblikah proizvodnje in predelave. Sodišče prve stopnje glede navedenega v obrazložitvi napadene sodbe ne navaja prav nobenih razlogov. Iz obrazložitve ni razbrati, zakaj sodišče prve stopnje ugotavlja, da ni dokazov, da sta obdolženca neupravičeno proizvajala konopljo - rastlino. V razlogih napadene sodbe se sodišče prve stopnje osredotoča le na vprašanje hrambe posušene konoplje - rastline in njenih produktov, ki so bili zaseženi ob hišni preiskavi in so navedeni v točki 2. opisa izreka napadene sodbe, pri čemer se tudi docela ne opredeli glede vprašanja, ali teh produktov obdolženca res nista prodajala, kot se jima to očita, čeprav so nekatere od v dokaznem postopku zaslišanih prič izpovedovale, da so za produkte konoplje obdolženemu S.J. tudi plačale določene zneske (T.R.i, S.P., A.M.), ena od prič (I.Ž.) mu je donirala določen znesek, ena od prič (D.M.) pa je celo od njega enkrat kupila en joint.

10Iz navedenih razlogov, in ker ima ugotovljena bistvena kršitev določb kazenskega postopka vselej za posledico razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje, je pritožbeno sodišče odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa (prvi odstavek 392. člena ZKP).

11V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje odpravilo ugotovljeno kršitev, kritično pa bo presodilo tudi vse pritožbene navedbe višje državne tožilke, ki gredo v smeri zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in s katerimi se pritožbeno sodišče, glede na ugotovljeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ni moglo ukvarjati. Zatem bo v zadevi vnovič odločilo.