VSM Sodba II Kp 94326/2010

I. Ob reševanju pritožbe zagovornika obdolženega F. P. se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se obdolženega F.P. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

o p r o s t i o b t o ž b e ,

da je dne 4. 12. 2007 kot zastopnik družbe T. G.m.b.H., s sedežem K.str. 15, D., Nemčija, pri opravljanju gospodarske dejavnosti, pri sklenitvi posla z lažnivim prikazovanjem dejanskih okoliščin, da bo naročeno blago v roku poravnal, ter mu kot garancijo za plačilo izročil dva (2) čeka, na Ptuju preslepil direktorja družbe D. d.o.o., s sedežem Z. trg št. 8, P., A.D., da mu je izročil dva avtomobila in sicer: VW TOURAN TRENDLINE, tip 1,6 in VW POLO, Comfortline »SI 2« tip 1,2 in zanju izstavil računa št. 7500237 z dne 7. 12. 2007 v znesku 15.256,00 EUR in št. 7500238 z dne 10. 12. 2007 v znesku 8.917,00 EUR, skupno torej 24.173,00 EUR, vendar pa teh izstavljenih računov ni poravnal, vsled česar je zaradi celotne neizpolnitve obveznosti za družbo D. d.o.o. nastala premoženjska škoda v višini 24.173,00 EUR,

s čemer naj bi storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a člena Kazenskega zakonika (KZ).

II. Po tretjem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku se družbo D. d.o.o. s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

III. Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena, potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika obremenjujejo proračun.

1Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo I K 94326/2010 z dne 1. 2. 2017 obdolženega F.P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Po členu 50 KZ mu je izreklo pogojno obsodbo, s katero mu je določilo kazen eno leto zapora in preizkusno dobo dveh let. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona in stroškov postavljenega zagovornika v postopku Bpp, v smislu določbe prvega odstavka 97. člena ZKP. Naložilo pa mu je plačilo stroškov oškodovanca in njegovega pooblaščenca. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je oškodovano družbo D. d.o.o. s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

2Zoper to sodbo se je pritožil obdolženčev zagovornik. V pritožbi navaja, da se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov, pritožbenemu sodišču pa predlaga, da pritožbi ugodi in napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

4Pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve določb kazenskega zakona, zagovornik, ki se sicer pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov, v pritožbi ne konkretizira. Ne pojasni, s čim bi naj sodišče prve stopnje kršilo določbe kazenskega postopka in s čim kazenski zakon ter za katere konkretne kršitve iz 371. in 372. člena ZKP bi pri tem šlo. Zato pritožbe v tem pogledu ni bilo mogoče preizkusiti.

5Pač pa je pritožbeno sodišče pri uradnem preizkusu napadene sodbe, opravljenem po prvem odstavku 383. člena ZKP, ugotovilo, da dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem krivdnem izreku, nima zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a člena KZ, vsled česar je sodišče prve stopnje, ko je obdolženca spoznalo za krivega storitve tega kaznivega dejanja, kršilo kazenski zakon po 1. točki 372. člena ZKP. Ugotovljena kršitev kazenskega zakona je namreč podana, če je kazenski zakon prekršen v vprašanju ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje.

6Kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a člena KZ predstavlja posebno obliko goljufije, ki je storjena pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Kaznivo dejanje kaže na zlorabo zaupanja, ki je značilno za poslovna razmerja. To kaznivo dejanje stori tisti, ki pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi ali izvajanju pogodbe ali posla preslepi drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo ali ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti pa nastane za stranko ali koga drugega premoženjska škoda. Eden od zakonskih znakov pri kaznivem dejanju poslovne goljufije je torej preslepitev drugega, bodisi s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, bodisi s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo oziroma ne bodo mogle biti izpolnjene. Preslepiti drugega pomeni ustvariti pri drugem zmotno predstavi o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o obstoju oziroma neobstoju določenih okoliščin. Storilec neresnično (lažno) prikazuje, da bodo obveznosti izpolnjene, ali prikriva, da tega ne bo storil ali ne bo mogel storiti¹, s čimer zapelje drugega v zmoto ali ga pusti v zmoti. Med preslepitvijo storilca in zmoto oškodovanca mora obstajati določena zveza.

7Ustava v prvem odstavku 28. člena določa, da nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. Ta ustavna določba, ki ureja načelo zakonitosti v kazenskem pravu, ima dva naslovnika. Po eni strani naslavlja normodajalca - prepoveduje mu, da bi kaznivo dejanje in ustrezajočo kazen opredelil retroaktivno, nejasno, ali s predpisom, ki ni zakon, po drugi strani pa ta ustavna določba naslavlja tudi sodnika kot razlagalca zakona - ta sme posameznika obsoditi za kaznivo dejanje le, če njegovo ravnanje izpolnjuje zakonske znake, katerih določitev ustreza navedenim kriterijem. Če je obdolženec obsojen za dejanje, ki ne izpolnjuje katerega od zakonskih znakov kaznivega dejanja, je prekršeno načelo zakonitosti, kot obdolženčeva pravica iz prvega odstavka 28. člena Ustave. Pri presoji, ali obdolženčevo dejanje ustreza zakonskemu dejanskemu stanu kaznivega dejanja, sodišče v polje kaznivosti ne sme vnašati ničesar, česar ni v to polje z opredelitvijo znakov posameznega kaznivega dejanja jasno in določno vnesel na splošni ravni že zakonodajalec. Sodišče sme uporabiti le tiste metode razlage, ki ostajajo strogo znotraj mogočega besednega pomena. Načelo zakonitosti zahteva, da mora biti v sodbi opredeljen konkretni dejanski stan obdolžencu očitanega kaznivega dejanja².

8Opis kaznivega dejanja mora skladno z načelom zakonitosti, katerega vsebina se med drugim izraža v načelu določnosti (lex certa), vsebovati konkretizacijo vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja. Namen načela zakonitosti je preprečiti samovoljno in arbitrarno uporabo državnega kaznovalnega sankcioniranja v primerih, ki naj bi bili naprej točno opredeljeni³. V kazensko sodni praksi se pomen načela določnosti (lex certa) izraža zlasti z zahtevo po konkretizaciji zakonskih znakov že v opisu kaznivega dejanja v tenorju obtožnega akta oziroma izreku sodbe.⁴

9Opis kaznivega dejanja prestavlja okvir za ugotavljanje dejanskega stanja, kot ga zatrjuje obtožni akt in mora biti konkretiziran do te mere, da po eni strani omogoča sodišču pravno vrednotenje obdolženčevega ravnanja oziroma sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja, po drugi strani pa uresničevanje obdolženčeve pravice do obrambe, ki je lahko učinkovita le, če so zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se mu očita, v opisu dejanja v zadostni meri konkretizirani. Opis kaznivega dejanja obsega abstraktni dejanski stan in konkretni del opisa, v katerem so posamezni znaki kaznivega dejanja konkretno opredeljeni.

10Iz ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča⁵ izhaja, da je kaznivo dejanje poslovne goljufije posebna oblika goljufije, ki jo je možno izvršiti le pri opravljanju gospodarske dejavnosti, pri čemer ni potrebno, da bi storilec zasledoval goljufivi (preslepitveni) namen že od vsega začetka, torej od sklenitve posla, temveč je izvršitev dejanja možna tudi med izvajanjem posla. Izvršitveno ravnanje pri tem kaznivem dejanju je preslepitev drugega bodisi s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, bodisi s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo oziroma ne bodo mogle biti izpolnjene. Preslepiti drugega pomeni ustvariti pri drugi osebi zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o obstoju oziroma neobstoju določenih okoliščin. Pri presoji, ali je bilo storjeno kaznivo dejanje, je treba odgovoriti na vprašanje, ali je v obtožbi opisano ravnanje tako, da ga je mogoče šteti kot preslepitev. Zakonski znak preslepitve je pomensko odprt pojem, predpis zakonskega dejanskega stanu v povezavi z navedbo ravnanj, ki so sicer tipična za sleherno pogodbeno razmerje, pa ne zadošča. Zato je preslepitev v opisu kaznivega dejanja potrebno konkretizirati na način, da je iz opisa jasno razbrati, da je storilec ravnal ob sklenitvi pogodbe ali njenem izvajanju pri opravljanju gospodarske dejavnosti s preslepitvenim namenom. Povedano drugače, preslepitev mora biti v konkretnem delu opisa dejanja konkretizirana z navedbo takih dejanskih okoliščin, iz katerih je mogoče jasno in nedvoumno sklepati, da so bile storilčeve izjave in obljube ob sklenitvi ali izvajanju posla prazne in neresnične (lažne)⁶.

11V obravnavani zadevi v opisu dejanja niso navedena nikakršna dejstva ali okoliščine, na podlagi katerih bi bilo mogoče zanesljivo sklepati, da je obdolženec s tem, ko je sklenil posel o nakupu dveh avtomobilov in pri tem podal izjavo, da bo blago v roku poravnal ter kot garancijo za plačilo izročil predstavniku oškodovane družbe dva čeka, preslepil predstavnika oškodovane družbe, kot tudi ne, da je pri tem ravnal s preslepitvenim namenom. Ravnanje, kot je opisano v izreku je v večji ali manjši meri značilno za vsa pogodbena razmerja. Gre za izjavo volje, ki je nujen element za sklenitve sleherne pogodbe, izpolnjevanje prevzetih obveznosti pa je v skladu z načelom dolžnosti izpolnitve obveznosti temeljna dolžnost vsake izmed strank pogodbenega razmerja. Pogodbena zaveza in ali obljubljanje plačila s strani dolžnika zato sama po sebi ne predstavlja uresničitve zakonskega znaka preslepitve⁷.

12V obravnavanem primeru je v opisu dejanja navedeno, da je obdolženec pri sklenitvi posla preslepil drugega s prikazovanjem okoliščine, da bo naročeno blago plačal v roku ter mu kot garancijo za plačilo izročil dva čeka, svoje obveznosti pa ni izpolnil, ker ni poravnal izstavljenih računov, zaradi česar je oškodovancu nastala premoženjska škoda. Tak opis ne vsebuje zakonskih znakov obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, saj iz njega ni mogoče jasno in nedvoumno razbrati, da so bile obdolženčeve izjave in obljube ter garancija prazne in neresnične (lažne). Če bi sprejeli stališče, da tak opis dejanja, kot ga imamo v predmetni zadevi, vsebuje vse zakonske znake kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a člena KZ, bi to pomenilo, da lahko že vsaka sklenjena, a kasneje neizpolnjena pogodba predstavlja uresničitev biti inkriminacije kaznivega dejanja po prvem odstavku 234.a člena KZ. S tem bi prišlo do nedopustnega širjenja polja kaznivosti. Ravnanja, ki se očitajo obdolžencu (sklenitev posla, obljuba plačila in izročitev garancije) so po stališču sodne prakse, ki je bila spremenjena s sodbama Vrhovnega sodišča I Ips 47130/2015 z dne 27. 9. 2017 in I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017 ter z odločbo Ustavnega sodišča Up-911/15-11 z dne 14. 9. 2017, samo potrebna, ne pa hkrati tudi že zadostni pogoj za uresničitev zakonskega znaka preslepitve. Za uresničitev le tega se v takih primerih (opisov) ravnanj zahteva (bistveno) več. To pa je vedenje oziroma zavest storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. Ta je tisti element (differentia specifica), ki glede na dane okoliščine primera spremeni naravo dolžnikovih ravnanj in jih jasno ter določno razmeji od enostavne (civilno pravne) neizpolnitve obveznosti. To storilčevo zavest pa lahko izpeljujemo le iz dejanskih okoliščin, ki zanesljivo in izkustveno kažejo na obstoj zakonskega znaka preslepitve. Takšna konkretizacija preslepitve spada v tenor obtožnega akta oziroma izrek sodbe, saj šele to dejstvo ravnanju storilca daje jasen kazensko pravni značaj (preslepitve). Brez navedbe konkretnih dejanskih okoliščin, ki kažejo na to, da so izjave dolžnika prazne in neresnične (lažne), ostajamo na polju (nekaznive) enostavne neizpolnitve obveznosti⁸.

13Dejanje, ki v izreku sodbe ne vsebuje konkretizacije vseh zakonskih znakov, ni kaznivo dejanje. Ob odsotnosti konkretizacije zakonskega znaka preslepitve in okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na obstoj preslepitvenega namena v obravnavanem primeru, pritožbeno sodišče ni moglo priti do drugačnega zaključka, kot da ravnanje obdolženca, kot je opisano v izreku sodbe, ni kaznivo dejanje. Sodišče prve stopnje z obrazložitvijo, da je obdolženi tudi po roku zapadlosti ves čas obljubljal, da bo oškodovani družbi nakazal denar, čemur pa ni bilo slediti, ker so takrat že nastopile poslovne težave na strani obdolženca, katerih se je zavedal in so mu onemogočale poravnavo obveznosti, sicer skuša utemeljiti obstoj preslepitvenega namena pri obdolžencu, ki da je obstajal že v času sklenitve posla, vendar tako razlogovanje sodišča prve stopnje ne dokazuje obstoja zakonskega znaka preslepitve ob sklenitvi posla, ki v opisu kaznivega dejanja, kot je to že bilo obrazloženo, ni z ničemer konkretiziran. Enako velja za razloge sodbe o tem, da je obdolženi že v času sklenitve posla vedel za finančne težave svoje gospodarske družbe, zaradi česar obveznosti ne bo mogel izpolniti. Tudi ti ne morejo nadomestiti praznine v opisu kaznivega dejanja kar zadeva konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve. Te ključne okoliščine, v kolikor so obstajale, bi nujno morale biti navedene že v opisu dejanja in ne v sodbenih razlogih. Dejstev in okoliščin, ki jih mora vsebovati izrek sodbe, namreč ni mogoče nadomestiti z razlogi sodbe.

14Po obrazloženem je pritožbeno sodišče na podlagi določb prvega odstavka 383. člena ZKP in prvega odstavka 394. člena ZKP, ne da bi se opredeljevalo do pritožbenih navedb obdolženčevega zagovornika, ki obstoj ugotovljene kršitve kazenskega zakona zgolj nakazujejo v okviru uveljavljanja pritožbenega razloga, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ob reševanju pritožbe obdolženčevega zagovornika odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe pod točko I. izreka.

15Oprostilna sodba ima za posledico tudi spremembo odločb o premoženjskopravnem zahtevku in o stroških kazenskega postopka, kot je to razvidno iz točk II. in III. izreka te sodbe.

¹ Prim. Deisinger, M. Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del, GV Založba, Ljubljana, 202, str. 481.
² Glej odločbo US RS št. UP-011/15-11 z dne 14. 9. 2017.
³ Odločbe US RS št. U-I-6/93 z dne 1. 4. 1994, U-I-88/07-17 z dne 1. 8. 2009 in U-I-134/11-16 z dne 11. 7. 2013.
⁴ Odločbe VS RS I Ips 101/2008 z dne 18. 12. 2008, I Ips 22697/2011-77 z dne 29. 5. 2014 in druge.
⁵ npr. I Ips 270/2004 z dne 26. 5. 2005, I Ips 361/2004 z dne 2. 6. 2005, I Ips 84/2009 z dne 11. 6. 2009, I Ips 13304/2009-94 z dne 6. 9. 2012 itd.
⁶ Soba VS RS I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017.
⁷ Sodba VS RS I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017.
⁸ I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017.