VSL Sklep II Cp 2953/2016

I. Pritožbama se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje toženi stranki naložilo, da mora tožeči stranki v 15 dneh plačati znesek 24.372,87 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 17.443,34 EUR od 23. 1. 2015 do plačila in od zneska 6.929,53 EUR od izdaje sodbe do plačila. Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo in toženi stranki naložilo povrnitev pravdnih stroškov tožeče stranke v višini 595,35 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka dalje do plačila.

2Proti navedeni sodbi sta se pritožili obe stranki.

3Tožeča stranka izpodbija zavrnilni del sodbe in odločitev o pravdnih stroških. Sodišče ugotavlja, da je bila osnovna oziroma splošna tarifa za radiodifuzno oddajanje za izdajatelje radijskih programov iz Pravilnika 1998 razveljavljena z odločbo Ustavnega sodišča U-I-165/03 z dne 15. 12. 2005, vendar pri tem spregleda, da je Ustavno sodišče ob razveljavitvi tarife pritožniku z odločbo naložilo, da sprejme in objavi novo tarifo, kar je pritožnik s Tarifo 2007 tudi storil in v skladu z napotkom Ustavnega sodišča konkretiziral kriterije za odmero. Razlaga, ki jo je sprejelo sodišče v izpodbijani sodbi, ustavno ni skladna, saj onemogoča učinkovito sodno varstvo. Sodišče selektivno tolmači ustavno odločbo v nasprotju z ZASP. Predmetna zadeva tudi ni primerljiva z zadevo II Ips 160/2011 in I Cp 3232/2010, ker gre za drugačno dejansko stanje. V navedenih zadevah sodišče ni odločalo o tarifi iz Pravilnika 1998. Tarifa ni podzakonski akt, zato sodišče ne bi smelo uporabiti instituta exceptio illegalis. Sodišče je neutemeljeno odklonilo uporabo Tarife 2007. Nadomestila ne bi smelo določiti na podlagi zadnje veljavne pogodbo iz leta 2002, ki je sodišču znana kot zadnja običajna višina tarife. Kršitev avtorske pravice se posledično odraža na plačilu DDV, saj tožena stranka v tem primeru ne plača DDV, ki bi ga plačala, če bi inicialno pridobila dovoljenje oziroma sklenila pogodbo s tožečo stranko. Odločitev, da tožeči stranki ne pripada DDV zaradi odškodninske narave zahtevka, postavlja uporabnike, ki zakonito uporabljajo varovana dela in plačujejo DDV, v neenak pravni položaj.

4Tožena stranka tožeči stranki ne priznava aktivne legitimacije. Je le procesno ne pa tudi stvarno aktivno legitimirana, saj krši določila ZASP glede aktivnosti, ki jih opravlja, glede predložitve računov avtorjem in avtorjem ne nakazuje zbranih sredstev. Mandatna pogodba sama po sebi ne prinese aktivne legitimacije. Poleg tega tožeča stranka s tujimi organizacijami nima sklenjenih pogodb, ki bi ji dajale aktivno legitimacijo za zastopanje tujih imetnikov pravic pred slovenskimi sodišči. Stališče naslovnega sodišča je v nasprotju s prakso višjega sodišča, ki je v sodbi II Cp 1661/2013 navedlo, da je tožeča stranka izkazala zastopanje tujih avtorjev s predložitvijo listin in sporazuma s tujimi kolektivnimi organizacijami. Naslovno sodišče bi moralo presojati aktivno legitimacijo tudi z vidika pooblastil, ki jih tožnici daje ZASP in njenih ravnanj, ki jasno dokazujejo, da ne deluje v korist avtorjev. Tožeča stranka je organizacija, pri kateri obstaja nevarnost zlorabe monopola. Sodišče ni sprejelo dokaznega sklepa za zavrnitev dokaznih predlogov tožene stranke, zato ta ni mogla uveljavljati kršitve iz 286. b člena ZPP. S tem je kršena Ustava in EKČP oziroma pravica do sodnega varstva. Sodišče EU je v sodbi C 395/87 presojalo učinek tarif kolektivnih organizacij in ugotovilo, da gre za zlorabo prevladujočega položaja, če razlike med tarifami niso upravičene z objektivnimi razlikami, ki se nanašajo na situacijo v državah članicah (BDP). Tarifa 2007 je bila sprejeta nezakonito, poleg tega določa kar 7 % nadomestilo od prihodkov iz radijske dejavnosti, medtem ko je v primerljivih državah članicah ta odstotek 2,57 %. Tožena stranka je bila seznanjena s sodno poravnavo, sklenjeno z R., iz katere izhaja, da je slednji plačal le 1,37 % nadomestilo. V nadaljevanju se pritožba ukvarja s teoretičnimi pogledi na naravo sodne poravnave in zaključi, da je tožeča stranka z R. sklenila pogodbo in s tem zlorabila prevladujoči položaj, kar je po praksi Sodišča EU prepovedano. Pritožba še poudarja, da je ključna uporaba primerljivih tujih veljavnih tarif, upoštevaje bruto družbeni proizvod v posamezni članici. Nesporno je, da je tožena stranka uporabljala do 70 % avtorsko zaščitenih del. Višina celotnih prihodkov je povsem nesporna, saj izhaja iz letne bilance.

5Pritožbi sta bili vročeni nasprotnima strankama. Tožena stranka na pritožbo tožeče stranke ni odgovorila. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo tožene stranke pritrdila razlogom sodišča in predlagala zavrnitev pritožbe.

6Pritožbi sta utemeljeni.

7Pritožbeno sodišče uvodoma zavrača tiste pritožbene navedbe tožene stranke, s katerimi tožeči stranki odreka (stvarno) aktivno legitimacijo. Na te pritožbene očitke je izčrpno odgovorilo že sodišče prve stopnje v 18., 19. in 20 točki obrazložitve. Ker se pritožbeno sodišče s temi razlogi v celoti strinja, se nanje le sklicuje, da jih ne bo ponavljalo. Enako velja za pritožbeno sklicevanje na prakso Sodišča EU v zvezi z zatrjevano zlorabo prevladujočega položaja. Tudi na očitke je pravilno odgovorjeno v razlogih sodbe (28. in 29. točka).

8Tožena stranka v pritožbi ni konkretizirano opredelila dokazov, glede katerih naj sodišče ne bi sprejelo dokaznega sklepa, zato se pritožbeno sodišče do teh pritožbenih zatrjevanj ne opredeljuje.

9Tožeča stranka od tožene stranke zahteva plačilo nadomestila za nepooblaščeno uporabo glasbenih del iz repertoarja tožeče stranke. Trdi, da tožena stranka ni plačala nadomestila in je bila zato neupravičeno obogatena. Avtorska nadomestila za poslovni leti 2010 in 2011 znašajo 19.019,35 EUR (brez DDV) za leto 2010, za leto 2011 pa 16.882,39 EUR (brez DDV). Z upoštevanjem 30 % popusta, 8,5 % DDV ter z delnih plačil tožene stranke (2 x 2.400,00 EUR) tako za leto 2010 tožeča stranka zahteva še 12.045,20 EUR, za leto 2011 pa 10.422,17 EUR, poleg tega pa še civilno kazen v višini 50 % od glavnice. Izračun tožeče stranke temelji na Tarifi za javno priobčitev glasbenih del za izdajatelje radijskih in televizijskih programov (Ur. l. RS, št. 3/07 z dne 12. 1. 2007; v nadaljevanju Tarifa 2007). Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku delno ugodilo. Odklonilo je uporabo Tarife 2007¹ in višino terjatve oziroma primerno višino avtorskega honorarja ugotovilo na podlagi določil zadnje skupne pogodbe, ki je veljala med strankama (iz leta 2002) kot zadnje sodišču znane običajne višine tarife. Med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je tožena stranka v spornem obdobju kot komercialna radijska postaja izkoriščala pravico radiodifuznega oddajanja (30. člen ZASP) brez sklenjene pogodbe o prenosu pravic za uporabo avtorskih del in da je 70% oddajnega časa radijskega programa uporabljala avtorska glasbena dela. Sodišče prve stopnje je ob odsotnosti drugih dokazov kot podlago za izračun upoštevalo javno dostopne podatke o prihodkih iz baze G. in tožeči stranki (z upoštevanjem popusta in delnih plačil) priznalo nadomestilo v višini 3,85% (po pogodbi iz leta 2002) prihodkov brez DDV, ker nadomestilo iz neupravičene pridobitve ni nadomestilo niti za dobavo blaga niti za opravljeno storitve v smislu 1. člena Zakona o davku na dodano vrednost.

10Pravilno je stališče izpodbijane sodbe, da je tožena stranka za uporabo avtorskih pravic dolžna plačati na podlagi pravil o neupravičeni obogatitvi (198. člen Obligacijskega zakonika²), po katerih lahko imetnik pravice od tistega, ki uporablja pravico v svojo korist, zahteva nadomestilo koristi, ki jo je imel od uporabe, saj je tožena stranka avtorsko varovana dela uporabljala brez ustrezne pogodbe, tj. brez dovoljenja tožeče stranke. Zmoten pa je zaključek izpodbijane sodbe, da (v času odločanja) ni obstajal veljaven pravni akt (podzakonski predpis oziroma skupni sporazum), ki bi določal višino nadomestila za uporabo avtorskih del, s katerimi upravlja tožeča stranka.

11Pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah ZASP v letu 2004 (ZASP-B) je bila tarifa za javno radiodifuzijo določena v tarifni prilogi Pravilnika-98 (Tarifa-98)³. ZASP-B je uveljavil pravilo, da se tarifa določi s skupnim sporazumom med kolektivno organizacijo in reprezentativnim združenjem uporabnikov. Če to ni mogoče, tarifo z odločbo določi Svet za avtorsko pravo, do drugačne pravnomočne odločitve Sveta pa se šteje, da so tarife, določene z veljavnim skupnim sporazumom, primerne (drugi odstavek 156. člena ZASP). Do sklenitve skupnega sporazuma se tarife kolektivnih organizacij, veljavne ob uveljavitvi ZASP-B, obravnavajo kot veljavni skupni sporazumi (četrti odstavek 26. člena ZASP-B).

12Pravilno je stališče izpodbijane sodbe, da Tarifa 2007, ki jo je tožeča stranka sprejela enostransko, brez sodelovanja reprezentativnega združenja uporabnikov avtorskih del, ni pridobila narave skupnega sporazuma. Drugačno pritožbeno stališče tožeče stranke ni utemeljeno.⁴

13Sodna praksa je že pritrdilno odgovorila na vprašanje, ali je Tarifa-98 na podlagi četrtega odstavka 26. člena ZASP-B dobila naravo skupnega sporazuma.⁵ Za odločitev v tej zadevi pa je ključno, ali Tarifa-98 določa nadomestilo za radiodifuzno oddajanje avtorskih del v upravljanju tožeče stranke. Tudi glede tega je po mnenju višjega sodišča odgovor pritrdilen.

14Tarifa-98 je bila sprejeta na podlagi 153. člena tedaj veljavnega ZASP, ki je kolektivno organizacijo pooblaščal za sprejem tarife za uporabo avtorskih del, njeno veljavnost pa je pogojeval z odobritvijo pristojnega državnega organa. Sprejela jo je torej tožeča stranka, ki je že tedaj imela dovoljenje za kolektivno upravljanje avtorskih pravic na delih s področja glasbe v primeru javne priobčitve neodrskih glasbenih del. Višina nadomestila za priobčitev glasbenih del s pomočjo radijskih signalov javnosti iz repertoarja tožeče stranke kot kolektivne organizacije avtorjev (pravica radiodifuznega oddajanja) je določena v II. poglavju Tarife z naslovom Javno oddajanje. Določba ima tri odstavke. V prvem so določeni kriteriji za določitev višine honorarja za primer sklenitve sporazuma med kolektivno organizacijo in uporabnikom.⁶ Ta določba je bila z odločbo Ustavnega sodišča U-I-165/03 razveljavljena, ker je Ustavno sodišče ugotovilo, da so v njem predpisana merila za določitev višine avtorskega honorarja presplošna.⁷ Drugi odstavek določa tarifo za primer, ko razmerja med kolektivno organizacijo in uporabnikom niso pogodbena urejena.⁸ Določa znesek nadomestila za komercialne radijske postaje na poslušalca in obdobje plačila. Tretji odstavek⁹ sicer določa, da se kriteriji iz drugega odstavka uporabljajo tudi za primer, če razmerja še niso pogodbeno urejena, vendar ni tehtnega razloga, da ne bi veljalo enako za vse primere, ko pogodba ni sklenjena, torej tudi za primere, ko je v določenem obdobju bila sklenjena pogodba, pa je kasneje prenehala veljati. Z razveljavitvijo prvega odstavka II. poglavja Tarife-98 torej tarifa ni bistveno okrnjena.¹⁰

15Ob uveljavitvi Tarife-98 in vse do uveljavitve ZASP-B je bila določitev njene vsebine v rokah tožeče stranke kot kolektivne organizacije. Če bi ugotovila, da sprejeta tarifa ne zagotavlja ustreznega plačila za uporabo avtorskih pravic (v smislu 81. člena ZASP), je imela možnost doseči spremembo tarife. Tudi ob prenehanju veljavnosti Pogodbe je ZASP predvideval način za spremembo veljavne tarife za uporabo avtorskih del. Postopek spremembe tarife je bil sicer drugačen kot ob uveljavitvi Tarife-98, vendar je bil določen. ZASP-B je predvidel, da se tarife določajo s skupnim sporazumom, ki ga sklenejo kolektivne organizacije in reprezentativna združenja uporabnikov (156. člen ZASP). ZASP-C¹¹ in ZASP-D¹² pa sta dopolnila mehanizme za določitev in spremembo skupnega sporazuma. Z ZASP-D sta bila tako dorečena postopek za sprejem primerne tarife in postopek za presojo njene zakonitosti in primernosti. Kot je bilo navedeno že zgoraj, je ZASP (z uveljavitvijo ZASP-C) določil, da se šteje, da so tarife, določene z veljavnim skupnim sporazumom, primerne (drugi odstavek 156. člena). Določil je tudi, da so sodišča na veljavni skupni sporazum vezana (sedmi odstavek 157. člena).

16Zakonodajalec je uredil tudi prehodno obdobje do sprejema skupnega sporazuma po postopku, predvidenem z novo zakonsko ureditvijo. Že zgoraj je bilo navedeno, da se v skladu s četrtim odstavkom 26. člena ZASP-B tarife, veljavne na dan uveljavitve ZASP-B, obravnavajo kot veljavni skupni sporazumi. Zakon je uredil tudi način določitve tarife v položajih, ko tarifa ob prehodu na nov način določitve tarife (tj. ob uveljavitvi ZASP-B) še ni bila določena. Po četrtem odstavku 157. člena, sprejetem z ZASP-B, lahko do podpisa sporazuma kolektivne organizacije zahtevajo nadomestila, ki jih določijo same ob upoštevanju zakonskih kriterijev.¹³ Tako možnost je ohranil tudi ZASP-C.¹⁴

17Iz opisane zakonske ureditve izhaja, (1) da se tarife določijo v skupnih sporazumih, sklenjenih med kolektivno organizacijo in reprezentativnim združenjem uporabnikov, (2) da v primeru nesklenitve sporazuma vsaka od strani lahko zahteva, da tarifo določi Svet za avtorsko pravo,¹⁵ (3) da lahko vsaka od strani po enakem postopku zahteva tudi spremembo tarife, (4) da se v sodnih postopkih uporabi tarifa, določena s skupnim sporazumom,¹⁶ (5) da je enostranski sprejem tarife s strani kolektivne organizacije dovoljen le v primeru, ko skupni sporazum za neko vrsto uporabe avtorskega dela ne določa tarife, in (6) da je le v primeru, ko kolektivna organizacija ne sprejme enostranske tarife, sprejemljivo, da sodišča v posameznih sodnih postopkih presojajo (ugotavljajo) višino primernega nadomestila.

18Na pravilnost navedenih zaključkov ne vpliva dejstvo, da je ZASP šele z uveljavitvijo ZASP-D določil kriterije za določitev primernega nadomestila in da se ti kriteriji lahko razlikujejo od tistih, ob upoštevanju katerih je bila določena Tarifa-98. Zakonodajalec je imel tehtne razloge za odločitev, da določitve primernega nadomestila ne prepušča odločitvi v sporu med kolektivno organizacijo in posameznim uporabnikom. Ti razlogi se v veliki meri prekrivajo z razlogi za določitev kolektivnega varovanja malih avtorskih pravic. Smisel kolektivnega upravljanja je v zagotovitvi enakega dostopa do varovanih del in hkrati zagotovitve (enakega) primernega nadomestila v pogojih masovnega izkoriščanja varovanih del. Sklepanje posamičnih pogodb, enako pa velja tudi za določanje primernega nadomestila v posamičnih primerih v sodnih postopkih, se pokaže kot neučinkovito tako z vidika avtorjev kot z vidika uporabnikov.¹⁷ V tem je tudi smisel zakonske določbe, da so sodišča vezana na tarifo, določeno v skupnem sporazumu. Določanje tarife v posameznih sodnih postopkih bi podražilo in podaljšalo postopke, hkrati pa skorajda ni mogoče zagotoviti enakega izida v podobnih zadevah. Na drugi strani imata pravdni stranki možnost, da zahtevata spremembo tarife pri pristojnem organu (Svetu za avtorsko pravo). Ta možnost se ponuja prav za primer, ko veljavna tarifa (očitno) ne predstavlja več primernega nadomestila v smislu določb ZASP.¹⁸

19Navedeno utemeljuje sklep, da ima Tarifa-98 v delu, v katerem določa kriterije za določitev višine nadomestila za radiodifuzno oddajanje avtorskih del v upravljanju tožeče stranke (nerazveljavljena drugi in tretji odstavek II. poglavja), naravo in veljavo skupnega sporazuma in da je nasprotno stališče izpodbijane sodbe zmotno.

20Glede na navedeno je zaradi zmotne uporabe materialnega prava ostalo dejansko stanje v postopku na prvi stopnji nepopolno ugotovljeno. Sodišče druge stopnje je zato pritožbama ugodilo in na podlagi 355. člena ZPP izpodbijano sodbo v celoti razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

21Sodišče prve stopnje naj v ponovljenem sojenju utemeljenost tožbenega zahtevka presoja skladno s prej navedenim materialnopravnim stališčem. V novem sojenju bo moralo v okviru materialno-procesnega vodstva (285. člen ZPP) poskrbeti, da se navedejo podatki o številu poslušalcev radijske postaje ter slednje upoštevati pri odločanju o višini tožbenega zahtevka. Ob upoštevanju 2. točke drugega odstavka II. poglavja v zvezi s tretjim odstavkom II. poglavja Tarife-98 se namreč avtorski honorar določi glede na podatek o številu poslušalcev, iz dejanskih ugotovitev v sodbi in spisa pa ti podatki niso razvidni, ker je prvostopenjsko sodišče, kot tudi pravdni stranki, materialnopravno zmotno izhajalo iz drugačne pravne podlage.

22Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

¹ Po mnenju sodišča Tarifa 2007 ni bila sprejeta po v zakonu predvidenem postopku, Pravilnik 1998 pa je bil razveljavljen v prvem odstavku poglavja II "Javno oddajanje" Tarife za javno priobčitev glasbenih del. Ugotovljeno "tarifno praznino" je zapolnilo z merili, vsebovanimi v zadnji med strankama veljavno sklenjeni pogodbi.
² V nadaljevanju OZ.
³ V nadaljevanju Tarifa-98.
⁴ Ker akt, ki ga je tožeča stranka sprejela, ni bil sprejet po postopku, predvidenim s tedaj veljavnim zakonom, ne more imeti učinka skupnega sporazuma, ki je bil po tedaj veljavni zakonski ureditvi podlaga za zaračunavanje nadomestila za uporabo avtorskih del. Tako tudi Vrhovno sodišče v zadevi II Ips 160/2011.
⁵ Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 160/2011 in številne odločbe Višjega sodišča v Ljubljani, ki sledijo temu stališču.
⁶ Določba se glasi: "Višina avtorskega honorarja za javno radiodifuzijo se določi s pogodbo z uporabniki ali z njihovimi združenji. Pri določanju višine plačila se upoštevajo ..."
⁷ Odločba z dne 15. 12. 2005, Uradni list RS, št. 120/2005. Določen je bil šestmesečni odložni rok, a določba ne tedaj, niti kasneje ni bila nadomeščena.
⁸ Relevantni del drugega odstavka se glasi: "Če iz dokumentacije ni možno določiti prihodkov, ki se nanašajo na dejavnost radijske postaje ali so le-ti v nesorazmerju z običajnimi stroški radijskega programa, bo SAZAS določil plačilo avtorskega honorarja glede na vrsto postaje in področje slišnosti radijskega ali televizijskega programa ... in sicer: ... 2. komercialne radijske postaje - 12,60 SIT za vsakega poslušalca. Minimalni avtorski honorar znaša 189.000 SIT. Avtorski honorar se plača mesečno."
⁹ Ki se glasi: "Navedeni kriteriji se upoštevajo tudi v primeru, če razmerja med SAZAS in uporabnikom še niso pogodbeno urejena."
¹⁰ Prim. sodba VSL II Cp 177/2017.
¹¹ Uradni list RS, št. 17/2006, ki je začel veljati 4. 3. 2006.
¹² Uradni list RS, št. 139/2006, ki je začel veljati 13. 1. 2007.
¹³ Ker je ZASP-B veljavnim tarifam dal naravo skupnega sporazuma, določba ne daje splošnega pooblastila kolektivnim organizacijam za enostransko sprejetje tarife, ampak je to pooblastilo omejeno na situacije, ko tarifa še ni določena oziroma (z drugimi besedami) ko skupnega sporazuma še ni. Za presojo primernosti tarif, ki so z uveljavitvijo ZASP-B dobile naravo skupnega sporazuma, je zakonodajalec (z ZASP-D) namreč predvidel drug postopek (pred pristojnim organom).
¹⁴ Po vsebini dopolnjena določba četrtega odstavka 157. člena se je glasila: "Če za neko vrsto uporabe avtorskih del tarifa še ni bila določena, lahko kolektivna organizacija sama, ob upoštevanju določb prejšnjega odstavka, določi začasno tarifo, ki velja do določitve tarife po drugem odstavku tega člena. Kolektivna organizacija objavi začasno tarifo v Uradnem listu Republike Slovenije."
¹⁵ Svet za avtorsko pravo je pristojen tudi za določitev ti. začasne tarife, veljavne za čas, ko teče postopek.
¹⁶ Ne glede na to, ali je bil sprejet z dogovorom ali je dobil tako naravo na podlagi zakona.
¹⁷ Prim. odločbo US RS U-I-224/10.
¹⁸ Glede na navedbe pravdnih strank o višini primernega nadomestila pritožbeno sodišče dodaja, da nista ponudili okoliščin, ki bi omogočale prepričljiv sklep, da veljavna tarifa ne predstavlja (več) primernega nadomestila. Prim. sodba VSL II Cp 177/2017.