VSL Sklep I Cpg 385/2016

I. Pritožbi se ugodi, sodba in sklep sodišča prve stopnje se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano odločbo:

- toženi stranki prepovedalo unovčiti ter zahtevati kakršnokoli plačilo po bančni garanciji za dobro izvedbo del na prvi poziv št. G00257/13-6971 v višini 1.240.000,00 EUR izdajatelja P. d. d., . Maribor (1. točka izreka),

- toženi stranki naložilo, da tožeči stranki vrne izdano bančno garancijo za dobro izvedbo del na prvi poziv št. G00257/13-6971 izdajatelja P. d. d., Maribor (2. točka izreka),

- zavrnilo ugovor tožene stranke z dne 9. 12. 2014 zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo Zg 126/2014 z dne 17. 11. 2014 (3. točka izreka) in

- toženi stranki naložilo, da tožeči stranki plača 22.663,50 EUR pravdnih stroškov (4. točka izreka).

2Zoper to odločbo se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da zavrne tožbeni zahtevek in razveljavi sklep o zavarovanju ter zavrne predlog za zavarovanje z začasno odredbo. Podredno temu je predlagala, da pritožbeno sodišče odločbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3Pritožba je bila vročena tožeči stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne.

4Pritožba je utemeljena.

5Tožeča stranka (kot izvajalec) in tožena stranka (kot naročnik) sta v letu 2012 sklenili gradbeno pogodbo za izvedbo gradbenih, obrtniških in inštalacijskih del na objektu "X" v Lljubljani (v nadaljevanju: gradbena pogodba; priloga A2). Tožeča stranka se je z gradbeno pogodbo med drugim zavezala toženi stranki izročiti brezpogojno unovčljivo bančno garancijo za dobro izvedbo del na prvi poziv (24.1. gradbene pogodbe).

6Z Garancijo št. G00257/13-6971 za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti s pripadajočimi aneksi (v nadaljevanju: garancija; priloga A4) se je banka (kot garant) nepreklicno zavezala, da bo upravičencu na prvi poziv v roku 15 dni po prejemu njegovega utemeljenega pisnega zahtevka za unovčenje garancije izplačala znesek do višine iz te garancije (tj. do 1.240.000,00 EUR). V garanciji je določeno, da mora zahtevek za unovčitev garancije vsebovati originalno pismo za unovčenje, predloženo izjavo, da so zahtevek za unovčenje podpisale osebe, ki so pooblaščene za zastopanje in original garancije št. G00257/13-6971.

7Z bančno garancijo prevzema banka obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu), da mu bo poravnala obveznosti, katere tretja oseba ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji (prvi odstavek 1083. člena ZOR).¹ Neodvisno garancijo ureja 1087. člen ZOR. V prvem odstavku tega člena je določeno, da če vsebuje bančna garancija klavzulo "brez ugovora", "na prvi poziv" ali besede z enakim pomenom, banka ne more uveljavljati proti upravičencu ugovorov, ki jih naročitelj kot dolžnik lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti. Bistvo neodvisne bančne garancije je, da ni odvisna od temeljnega posla in da omogoča tudi neupravičeno izplačilo.² Neupravičeno izplačilo se praviloma rešuje po pravilih vračanja iz tretjega odstavka 1087. člena ZOR, ki določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Izjemo, v skladu s katero je mogoče preprečiti izplačilo na podlagi neodvisne bančne garancije, predstavlja le neupravičen poziv na plačilo (tj. "unfair calling"), za kar gre takrat, ko upravičenec očitno in nesporno neutemeljeno zahteva izplačilo, ko torej svoje pravice zlorablja.³ Pravni temelj za preprečitev upravičenčevega ravnanja v takem primeru predstavljata 5. člen OZ, ki prepoveduje ravnanje v nasprotju z vestnostjo in poštenjem, in 7. člen OZ, ki prepoveduje zlorabo pravic v obligacijskih razmerjih. Zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije je zato dopustno presojati le z vidika zlorabe pravic iz bančne garancije.

8Iz 24.1. člena gradbene pogodbe izhaja, da ima naročnik pravico bančno garancijo unovčiti v vseh primerih, ko izvajalec pogodbenih del ne bi izvajal ustrezno, kakovostno, pravilno ali pravočasno, ali ne izvajal v skladu s to pogodbo ali razpisnimi pogoji oziroma v primeru kakršnekoli kršitve te pogodbe v zvezi z izvajanjem pogodbenih del ali kršitev izvajalčevih obveznosti v zvezi s takšnimi deli. Sodišče prve stopnje je presodilo, da garancije tožena stranka ni upravičena unovčiti zaradi zamude (tč. 18 obrazložitve prvostopenjske odločbe). Takšno stališče je ob upoštevanju 24.1. člena gradbene pogodbe materialnopravno zmotno. Pri presoji, ali je upravičenec iz neodvisne garancije garanta neupravičeno pozval k izplačilu (tj. v nasprotju z določili 5. in 7. člena OZ), ni mogoče upoštevati le besedila neodvisne bančne garancije. Neodvisna bančna garancija ni odvisna od temeljnega posla in praviloma razlogov, zaradi katerih je bila dana, sploh ne vsebuje. Pri presoji zlorabe pravic iz bančne garancije je tako treba upoštevati njen namen, kar pa je največkrat razvidno prav iz temeljnega posla.⁴ Ker je sodišče prve stopnje pri presoji izhajalo iz napačnega materialnopravnega izhodišča, da obravnavane bančne garancije ni mogoče predložiti v unovčenje zaradi zamude, se tudi ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je tožena stranka s pozivom banki na plačilo garantiranega zneska zaradi zamude z izvedbo del na objektu bančno garancijo zlorabila. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je ostalo dejansko stanje v tej smeri nepopolno ugotovljeno, kar predstavlja razveljavitveni razlog iz 355. člena ZPP.

9Sodišče prve stopnje je upravičenje tožene stranke do unovčenja bančne garancije, ki je bila izdana v višini približno 10 % pogodbene vrednosti, presojalo le z vidika "dobre izvedbe del" in zavzelo stališče, da bi nastopil pogoj za unovčenje bančne garancije, če bi napake izvedenih del znašale 10 % pogodbene vrednosti (21. točka obrazložitve prvostopenjske odločbe). Stališče sodišča prve stopnje je materialnopravno zmotno. Namen neodvisne bančne garancije je preprečiti, da bi garant zavlačeval z izplačilom, dokler se ne bi nesporno ugotovilo, ali je obveznost iz temeljnega posla prekršena ali ne.⁵ Tega osnovnega namena bančne garancije ni mogoče zaobiti niti v sporu med naročiteljem in upravičencem, to je v primeru, ko naročitelj proti upravičencu uveljavlja zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije. Presoja obsega napak na izvedenih delih bi predstavljala že razreševanje osnovnega pravnega razmerja, kar pa je v nasprotju z namenom neodvisne bančne garancije kot samostojnega in od temeljnega posla neodvisnega sredstva zavarovanja obveznosti.⁶ Obsega napak v sporu, v katerem se presoja utemeljenost zahteve za unovčenje bančne garancije, ni dopustno ugotavljati. Presoja v takem primeru zajema le ugotavljanje zlorabe pravic iz bančne garancije, to je ugotavljanje tistih dejstev, ki kažejo na očitno in nesporno neutemeljeno zahtevo za plačilo, kot je bilo obrazloženo že v uvodnem delu tega sklepa.⁷

10Zahteve tožene stranke za unovčenje bančne garancije ni mogoče šteti za zlorabo zato, ker je bančno garancijo hotela unovčiti kljub temu, da ima objekt uporabno dovoljenje⁸ in ker je stanovanja že tržila. Zgolj obstoj uporabnega dovoljenja in trženja stanovanj ne dokazuje, da so bila dela izvedena brezhibno in bi bilo unovčenje bančne garancije treba šteti kot očitno neutemeljeno. Prav tako očitno neutemeljenost zahteve za unovčenje garancije (tj. zlorabe) ni mogoče utemeljiti z ugotovitvijo iz izvedenskega mnenja izvedenca gradbene stroke, da v konkretnem primeru ugotovljene napake znašajo 1 % pogodbene vrednosti del, medtem ko v skladu s pravili stroke velja, da izvedena gradbena dela še ustrezajo standardu "dobro izvedenih del", če je vrednost ugotovljenih napak nižja od 10 %. Pritožbeno sodišče opozarja, da je v skladu s 243. členom ZPP dokaz z izvedencem dopusten, če je za ugotovitev ali razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Pravnih vprašanj izvedencu ni dopustno zastavljati; edino izjemo predstavlja situacija, ko je treba s pomočjo strokovnih ali poklicnih znanj ugotoviti dejstva, ki so potrebna za vsebinsko konkretizacijo nedoločnih pravnih pojmov, čeprav so v tem primeru pravila znanosti ali stroke pravnega značaja.⁹ Vendar je tudi tedaj pravno vrednotenje konkretnega dejanskega stanu na abstraktni dejanski stan in izpeljava pravne posledice, to je uporaba tako ugotovljenih pravil stroke glede na dejstva, ugotovljena v postopku, pridržana sodišču.¹⁰ Glede na obrazloženo vprašanje izvedencu "ali so podani pogoji, da tožena stranka unovči bančno garancijo za dobro izvedbo del...", kot je razvidno iz sklepa o postavitvi izvedenca z dne 26. 6. 2015 (r. št. 18), ni dopustno. Tudi pri vsebinski konkretizaciji pravnega standarda "dobra izvedba del" pa se sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti na izvedensko mnenje, saj je s tem pravzaprav izničilo pomen izdane bančne garancije. V konkretnem primeru sta stranki v zgoraj citiranem 24.1. členu gradbene pogodbe določili, kdaj ima tožena stranka pravico unovčiti bančno garancijo. To določilo pa 10 % tolerance pri kvaliteti izvedenih del ne dopušča. Zato je sodišče prve stopnje v tem delu materialno pravo zmotno uporabilo (341. člen ZPP), kar predstavlja razveljavitveni razlog iz 355. člena ZPP. Kot je bilo že pojasnjeno v tem sklepu, je obseg presoje utemeljenosti zahteve po unovčenju bančne garancije zožen le na ugotavljanje dejstev v zvezi z zlorabo.

11Pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni ustrezno obrazložilo zavrnitev dokaznih predlogov v dokaznem sklepu, je utemeljen. Sodišče prve stopnje vseh predlaganih dokazov ni dolžno izvesti, vendar pa mora zavrnitev dokaznih predlogov ustrezno obrazložiti. To pomeni, da mora pri zavrnitvi dokaznega predloga pojasniti katerega od upravičenih razlogov, ki utemeljujejo neizvedbo dokaza v konkretnem primeru (npr. nesubstanciranost dokaznega predloga, nerelevantnost dokaza, neprimernost dokaza, itd.). Obrazložitev dokaznega sklepa v izpodbijani odločbi, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno že na podlagi listinskih dokazov, je namreč povsem pavšalna. Sodišče prve stopnje je s tem kršilo načelo kontradiktornosti,¹¹ zato je podana kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

12Z 2. točko izreka izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke na vrnitev izdane bančne garancije. Ker iz obrazložitve izpodbijane sodbe ne izhaja, na katerem pravnem temelju je sodišče temu zahtevku ugodilo, se sodbe ne da preizkusiti in je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kar predstavlja razveljavitveni razlog iz prvega odstavka 354. člena ZPP.

13Dejansko stanje v sodbi je zaradi napačne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovljeno. Prav tako je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijano sodbo je pritožbeno sodišče zato razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje (354. in 355. člen ZPP). Ker je sodišče prve stopnje odločitev o ugovoru tožene stranke zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo vezalo na odločitev o glavni stvari (3. točka izreka in 21. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), je pritožbeno sodišče izpodbijano odločbo tudi v tem delu razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP).

14Pritožbeno sodišče ne more samo dopolniti postopka, saj bi s tem pravno relevantna dejstva prvič ugotavljalo šele v pritožbenem postopku, s čimer bi strankama odvzelo pravico do pritožbe (355. člen ZPP in 25. člen Ustave RS). Sodišče prve stopnje naj v ponovljenem postopku ugotavlja dejansko stanje ob upoštevanju gornjih materialno pravnih izhodišč in ponovno presodi, ali je tožena stranka s predložitvijo bančne garancije v unovčenje pravice iz bančne garancije zlorabila. Prav tako naj sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku odpravi navedene procesne kršitve (prvi odstavek 362. člena ZPP).

15Pritožbeno sodišče ni sledilo pritožbenemu predlogu, da se nova glavna obravnava opravi pred drugim sodnikom (356. člen ZPP), saj tožena stranka ni navedla razlogov, ki bi takšno odločitev opravičevali.

16Ker je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo, je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

¹ XXXVIII. poglavje ZOR, ki ureja bančno garancijo, se na podlagi določila drugega odstavka 1061. člena OZ še vedno uporablja.
² V. Kranjc v N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, četrta knjiga, str. 1245-1246 in 1257.
³ Gl. sodbo VS RS III Ips 138/2014 in sklep VSL I Cpg 659/2015. Podobno M. Juhart, P. Grilc, M. Ilešič in I. Strnad, Zavarovanje in utrditev obveznosti, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1995, str. 71.
⁴ Prim. sodbo VS RS III Ips 44/2011.
⁵ V. Kranjc v N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, četrta knjiga, str. 1257.
⁶ Sklep VSL I Cpg 1458/2010.
⁷ Gl. tudi sodbo VS RS III Ips 138/2014 in sklep VSL I Cpg 659/2015.
⁸ Enako sklep VSL I Cpg 659/2015.
⁹ Gl. J. Zobec v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2006, druga knjiga, str. 478 in 494; enako D. Wedam Lukić, v L. Ude (ur.) in A. Galič (ur.), Pravdni postopek - zakon s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana 2005, prva knjiga, str. 82-83.
¹⁰ F. Seljak, Gradbena pogodba - reševanje spora v pravdi - pomoč izvedenca, Pravosodni bilten, XXXIV, št. 1/2013, str. 83.
¹¹ VS RS sodba III Ips 122/2014.