44.a člen ZIZ

Upnik ima po veljavni ureditvi sicer prosto izbiro, koga bo predlagal za izvršitelja v posamezni izvršilni zadevi, kar pa ne pomeni, da je že zgolj zato kar samodejno upravičen do vseh stroškov, ki mu nastanejo s tem v zvezi. Navedeno se odraža tudi v določilu šestega odstavka 11. člena Pravilnika o taifi za plačilo dela izvršiteljev in o povrnitvi stroškov v zvezi z njihovim delom, po katerem se v primeru, če je na predlog upnika za opravo izvršilnih dejanj postavljen izvršitelj s sedežem izven območja okrožnega sodišča, za katerega je imenovan, potni stroški, nastali na območju izven tega okrožnega sodišča, in dnevnice, ki pripadajo izvršitelju po določbah tega pravilnika, štejejo za stroške upnika in ne za izvršilne stroške. Takšna ureditev izhaja iz pravila, da upnik ni upravičen do vseh stroškov, ki so nastali v izvršbi, ampak le tistih, ki so bili potrebni za izvršbo. Izbira izvršitelja, ki ima sedež izven območja okrožnega sodišča, v katerega sodi okrajno sodišče, ki vodi izvršbo, pomeni za upnika stroškovno breme v delu stroškov, ki izvršitelju nastanejo od kraja njegovega sedeža do območja okrožja, ki vodi izvršbo. V takem primeru se kilometrina izračuna s pomočjo splet

Drži sicer, da je v primeru razrešitve izvršitelja treba praviloma ravnati v skladu z 287. členom ZIZ, to je, da predsednik Zbornice, po izdaji odločbe o razrešitvi izvršitelja, določi drugega izvršitelja oziroma izvršitelje kot prevzemnike, ki prevzamejo posle razrešenega izvršitelja. Vendar je uporaba navedene določbe ZIZ po oceni pritožbenega sodišča utemeljena izključno iz razloga kontinuiranega, sistematičnega vodenja postopka premičninske izvršbe in preprečitve nepotrebnih zastojev, kot tudi varstva pravic upnikov, le do trenutka, ko upnik v postopku predlaga (novega) izvršitelja. Ker je v skladu z tretjim odstavkom 44.a člena ZIZ (od uveljavitve novele ZIZ-E) izbira oziroma določitev izvršitelja prepuščena izključno upniku, mora sodišče, če je upnik aktiven in poda predlog za določitev (drugega) izvršitelja, takemu predlogu slediti.

V primeru razrešitve izvršitelja je treba praviloma ravnati v skladu z 287. členom ZIZ, to je, da predsednik Zbornice, po izdaji odločbe o razrešitvi izvršitelja, določi drugega izvršitelja oziroma izvršitelje kot prevzemnike, ki prevzamejo posle razrešenega izvršitelja. Uporaba navedene določbe ZIZ je utemeljena izključno iz razloga kontinuiranega, sistematičnega vodenja postopka premičninske izvršbe in preprečitve nepotrebnih zastojev, kot tudi varstva pravic upnikov, le do trenutka, ko upnik v postopku predlaga izvršitelja. Ker je v skladu z tretjim odstavkom 44.a člena ZIZ (od uveljavitve novele ZIZ-E) izbira oziroma določitev izvršitelja prepuščena izključno upniku, mora sodišče, če je upnik aktiven in poda predlog za določitev (drugega) izvršitelja, takemu predlogu slediti. Sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu ni upoštevalo, da je temeljno pravilo pri izbiri izvršitelja volja upnika. Upnik je v konkretnem primeru ravnal skrbno in svojo voljo o tem, kdo naj bo novi izvršitelj, izjavil takoj, ko je izvedel, da bo v sklepu o izvršbi določeni izvršitelj razrešen, in to še preden je Zbornica določila novega izvršitelja prevzemnika ter še preden je po Zbornici določe

Drži sicer, da sodišče na podlagi tretjega odstavka 44.a člena ZIZ v postopku določi tistega izvršitelja, ki ga navede upnik. Vendar upnikova pravica do izbire izvršitelja ni neomejena. Ko sodišče s sklepom kot izvršitelja, ki bo v izvršbi opravljal neposredna dejanja izvršbe, določi izvršitelja, ki ga je v predlogu za izvršbo navedel upnik, upnik svoje izbire ne more več poljubno spreminjati. Določitev novega izvršitelja lahko v postopku predlaga le v zakonsko predpisanih primerih in pod zakonsko določenimi pogoji. Novega izvršitelja lahko tako predlaga v primerih, ko prvotno določeni izvršitelj ne sme oziroma ne more (več) opravljati nalog izvršitelja v zadevnem izvršilnem postopku, bodisi zato ker je izločen (šesti odstavek 44.a člena ZIZ), bodisi zato, ker je (zaradi smrti ali zaradi razrešitve) prenehal opravljati službo izvršitelja (peti odstavek 287. člena ZIZ). Odstavitev prvotno izbranega in s sklepom sodišča določenega izvršitelja, glede katerega ni zgoraj navedenih ovir, da bi v zadevnem postopku opravljal naloge izvršitelja, lahko upnik predlaga le, če izvršitelj v konkretni izvršilni zadevi neposrednih dejanj izvršbe ne opravlja v rokih, ki jih določajo ZIZ in podza

Razumevanje razmerja med pravico upnika do izbire izvršitelja in zakonskim pooblastilom predsednika zbornice, da določi prevzemnika po izvršitelju, ki je nehal opravljati svoje delo, mora upoštevati namen postavitve (začasnega) prevzemnika v celotnem sistemu določitve izvršitelja v izvršilnem postopku. Z določitvijo prevzemnika po predsedniku zbornice se sicer zasleduje kontinuirano opravljanje izvršbe, vendar ima navedena določitev vedno začasen in subsidiaren pomen. Odločitev predsednika zbornice nima prednosti pred upnikovo pravico do izbire izvršitelja. Enako kot je na upnikovo izbiro vezano sodišče, mora tudi zbornica upoštevati upnikovo voljo, ko začasno določa prevzemnega izvršitelja. Učinkovanje odločbe zbornice, nima močnejšega učinka od sklepa sodišča, tako tudi ne more pomeniti temelja za priznanje stroškov z njo določenega izvršitelja prevzemnika.

Izpodbijana sodba ima razloge in že iz pritožbeno povzetih razlogov sodbe izhaja, da je presoja sodišča prve stopnje sledila razlogom, ki so pojasnjeni v sodbi, tako da ne vzdrži niti očitek pritožbe, da je izrek izpodbijane sodbe v nasprotju z razlogi. Za slednjo procesno situacijo bi šlo tedaj, če bi odločitev sodišča (izrek sodbe) bil v nasprotju s tem, kar je sodišče razlogovalo v obrazložitvi. Izvršitelj ni izpolnitveni pomočnik upnika, temveč je v predlogu za izvršbo ali v predlogu za zavarovanje samo njegov predlagatelj (8. odstavek 40. člena ZIZ), položaj izvršitelja v konkretni zadevi pa pridobi šele z izdajo sklepa o izvršbi (44.a. člena ZIZ) in tedaj postane izpolnitveni pomočnik sodišča, ker neposredno opravlja posamezna dejanja izvršbe ali zavarovanja (7. točka 16. člena ZIZ) Neutemeljene so nadaljnje pritožbene trditve, ki temeljijo na lastni dokazni oceni pritožbe, da je tožena stranke že 29. 12. 2010 vedela, da so zarubljeni predmeti last tožeče stranke in da od tedaj dalje ravna protipravno, ker predmete zadržuje in ker ji je z uporabo pravnih sredstev v izvršbi in z vlaganjem tožb onemogočila, da bi zarubljene predmete uporabljala.

Z določitvijo prevzemnika po predsedniku Zbornice se sicer zasleduje kontinuirano opravljanje izvršbe, vendar ima navedena določitev vedno začasen in subsidiaren pomen. Odločitev predsednika Zbornice nima nikoli prednosti pred upnikovo pravico do izbire izvršitelja, kar potrjuje zakonska ureditev, da mora sodišče, četudi je določen prevzemnik, vedno slediti volji upnika in ga celo pozvati, da jo izrazi (peti odstavek 287. člena ZIZ). Neodzivnost upnika sicer šteje kot soglasje s prevzemnikom, a še takrat mora sodišče izdati sklep o določitvi izvršitelja (potrditi odločitev Zbornice).

Upnik ima pravico do izbire izvršitelja tudi v primeru, ko je prej postavljeni izvršitelj razrešen. Po naravi stvari v zvezi s tem, da je bil izvršitelj razrešen ter kdo je prevzemnik zadeve v izvršilnem postopku, ne gre za konstitutiven sklep, saj je izvršitelja razrešil že pristojni minister, prevzemnika pa določil predsednik zbornice izvršiteljev. V danem primeru vse do vložitve pritožbe upnik novega izvršitelja ni predlagal. Pred izdajo sklepa sodišče ni bilo dolžno upniku omogočiti pravico do izjave glede odločb ministra in predsednika zbornice oziroma določitve novega izvršitelja. Kljub temu pa ni ovire, da sodišče v nadaljnjem postopku na upnikov predlog določi izvršitelja, ki ga je izbral upnik. ZIZ v zvezi z določitvijo izvršitelja dolžniku ne omogoča izbire oziroma aktivnega ravnanja, zato zoper sklep o določitvi novega izvršitelja nima pravice do pritožbe.

Tretji odstavek 44.a člena ZIZ sicer daje upniku svobodo izbire izvršitelja, ki ji sodišče mora slediti ne glede na morebitno odredbo predsednika zbornice izvršiteljev, s katero je določen prevzemnik po razrešenem izvršitelju (tretji odstavek 287. člena ZIZ). Vendar je začasno postavljeni izvršitelj upravičen opravljati izvršilna dejanja, dokler ni seznanjen s sklepom o postavitvi izvršitelja po izbiri upnika in za do takrat opravljena dejanja izstaviti upniku obračun.

Odločilen je trenutek odločitve sodišča, ko določi izvršitelja (pri čemer mora sodišče slediti predlogu upnika), in vročitev tega sklepa izvršitelju prevzemniku. Na podlagi sklepa o določitvi izvršitelja lahko izvršitelj prične opravljati dejanja neposredno izvršbe (prvi odstavek 31. člena Pravilnika o opravljanju službe izvršitelja). Ta akt sodišča daje pravno podlago za opravo neposrednih dejanj premičninske izvršbe.

Namen zahteve za odpravo nepravilnosti ni v tem, da se zgolj ugotovijo nepravilnosti, pač pa je pravno sredstvo namenjeno temu, da se pravočasno omogoči odprava nepravilnosti in s tem zagotovi pravilen nadaljnji tek izvršilnega postopka. Šteti je, da je izpolnitev obveznosti opravljena v trenutku, ko dolžnik gotovino izroči izvršitelju.

Določbe ZIZ, ki urejajo izvršilni postopek, ne dajejo možnosti, da bi neposredna izvršilna dejanja v konkretni zadevi opravljal izvršitelj, ki ga pod pogoji, kot so določeni v 44a. členu, ne bi določilo s sklepom sodišče. Določbo 287. člena ZIZ, ki določa učinke in posledice izdane odločbe o razrešitvi izvršitelja, je mogoče razumeti le kot sistemsko določbo, ki zagotavlja, da zadeve, ki jih sicer samostojno vodi in opravlja izvršitelj, v primeru, ko temu preneha pooblastilo, za njihovo nadaljnje opravljanje oz. poslovanje, ne ostanejo brez nadzora do takrat, dokler jih ne prevzame s sklepom sodišča določen nov izvršitelj.

Glede pravice in dolžnosti upnika, da v postopku predlaga izvršitelja, ki bo opravljal izvršilna dejanja, ni razlike glede na to, ali je izvršitelj med postopkom umrl, ali pa je bil razrešen iz enega od razlogov, predvidenih v 1. do 10. točki prvega odstavka 286. a člena ZIZ. Namen tretjega odstavka 287. člena ZIZ in 44. a člena ZIZ je namreč v obeh primerih isti.

Sodišče prve stopnje o izločitvi izvršitelja na predlog stranke odloča le, če je stranka ta predlog podala pravočasno, ker pa je bil predlog drugega dolžnika podan prepozno, ga je sodišče prve stopnje pravilno zavrglo.

Ni mogoče šteti, da odredba pristojnega organa lahko nadomesti upnikovo voljo oziroma da določba prvega odstavka 33. člena Pravilnika o opravljanju službe izvršitelja lahko upniku odvzame po Zakonu o izvršbi in zavarovanju izključno njemu podeljeno pravico do izbire izvršitelja.

V primeru smrti izvršitelja je treba praviloma ravnati v skladu z 287. členom ZIZ, to je, da predsednik zbornice izvršiteljev, po izdaji odločbe o razrešitvi izvršitelja, določi drugega izvršitelja oziroma izvršitelje kot prevzemnike, ki prevzamejo posle razrešenega izvršitelja. Uporaba navedene določbe ZIZ je po mnenju pritožbenega sodišča utemeljena izključno iz razloga kontinuiranega, sistematičnega vodenja postopka premičninske izvršbe in preprečitve nepotrebnih zastojev, kot tudi varstva pravic upnikov, le do trenutka, ko upnik v postopku predlaga izvršitelja. Ker je od uveljavitve novele ZIZ-E izbira oziroma določitev izvršitelja prepuščena izključno upniku, mora sodišče, če je upnik aktiven in poda predlog za določitev (drugega) izvršitelja, takemu predlogu slediti.

ZIZ, kakor tudi Pravilnik o opravljanju službe izvršitelja (v nadaljevanju Pravilnik), ne določata postopka za določitev drugega izvršitelja v primeru smrti že predlaganega in s pravnomočnim sklepom sodišča določenega izvršitelja. V tem primeru gre za pravno praznino, ki jo je potrebno zapolniti ob uporabi temeljnih načel izvršilnega postopka. Vodilno načelo postopka ZIZ je načelo dispozitivnosti, po katerem se postopek začne in vodi po predlogih upnika. Načelo oficialnosti je predvideno le izjemoma v postopkih za izvršitev odločb kazenskega sodišča, izvršitev sklepa o izrečeni denarni kazni v civilnem postopku ter zaradi izterjave stroškov, ki so plačani iz sredstev sodišča. V postopku sodišče zato samo odloča le o tem, katera procesna dejanja bo opravilo zaradi varstva upnikovega interesa v postopku izvršbe in zavarovanja. Zato zgolj upnik aktivno prispeva k učinkovitosti postopka tudi s predlogom za določitev izvršitelja. To neposredno izhaja iz določbe tretjega odstavka 44.a člena ZIZ.

Izvršitelju - pritožniku ni mogoče odrekati pravice do pritožbe zoper sklep, s katerim je bil med izvršilnim postopkom namesto pokojnega izvršitelja po volji upnika določen drugi izvršitelj, in ne tisti, ki je bil z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev določen za prevzemnika poslov po pokojnem izvršitelju. Že od uveljavitve ZIZ-E naprej je izbira izvršitelja izključna pravica upnika in ga sodišče ne more več določiti samo brez predloga upnika.

Kot je obrazložilo že sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu, je od uveljavitve novele ZIZ-E 25. 11. 2006 izbira oziroma določitev izvršitelja prepuščena izključno upniku. Če je torej upnik aktiven in poda predlog za določitev (drugega) izvršitelja, mora sodišče po stališču pritožbenega sodišča takemu predlogu slediti iz naslednjih razlogov. Po 3. odstavku 44.a člena ZIZ je upnik tisti, ki (mora) v predlogu za izvršbo navesti izvršitelja. Če tega ne stori niti po pozivu na dopolnitev, se njegov predlog za izvršbo zavrže. Izbira izvršitelja je tako izključno upnikova pravica, in ne izvršiteljeva.

Sodišče prve stopnje se je pri odločanju pravilno oprlo na določbo 44.a člena ZIZ, pravilno navedlo, da je temeljno pravilo pri izbiri izvršitelja volja upnika. Upnik je svojo voljo o tem, kdo naj bo izvršitelj, izjavil takoj po smrti določenega izvršitelja, preden je zbornica določila novega izvršitelja in še preden je ta prevzel spise.