VSC Sklep Cp 341/2017

I. Pritožbama se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in zadeva vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo pod točko I izreka razsodilo, da se skupna mladoletna otroka AA in BB dodelita v varstvo in vzgojo očetu F. C., da je tožena stranka, mati P. C. od dneva pravnomočnosti sodbe namesto preživnine, določene s sodno poravnavo, sklenjeno pri Okrožnem sodišču v Celju pod opr. št. IV P 627/2014 z dne 16. 1. 2015, za preživljanje mladoletnega sina AA dolžna plačevati mesečno preživnino v višini 100,00 EUR in za preživljanje mladoletnega sina BB v znesku 75,00 EUR, skupaj torej 175,00 EUR, do vsakega 18. dne v mesecu na v sodbi opredeljen račun očeta, da je tako določeno preživnino dolžna plačevati vse do prve uskladitve preživnin z indeksom cen rasti življenjskih potrebščin v Republiki Sloveniji, od takrat dalje pa v valoriziranih zneskih po obvestilu pristojnega centra za socialno delo, v primeru zamude pri plačilu posameznih preživninskih obrokov pa je dolžna plačati tudi zakonske zamudne obresti, preživnina, ki je določena s sodno poravnavo z dne 16. 1. 2015 kot zaveza očeta, pa se z dnem pravnomočnosti sodne odločbe o predodelitvi mladoletnih otrok ukine. Odločilo je tudi, da se stiki mladoletnih sinov z materjo ter očetom izvajajo tako, da bosta mladoletna otroka v času šolskega pouka en teden pri očetu in en teden pri materi, menjava otrok bo v petek popoldan po končanem pouku ob cca. 16.00 uri, starša pa se glede voženj in prevzema otrok dogovorila, da eden od staršev otroka pripelje na stik oziroma v šolo, drugi od staršev pa ju odpelje, stiki sinov z materjo ter očetom pa bodo med prazniki in počitnicami potekali po predhodnem dogovoru med otrokoma in staršema, v skladu z željami in potrebami mladoletnih otrok ter zmožnostmi staršev. Pod točko II. izreka je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice (toženke po nasprotni tožbi), matere mladoletnih otrok in sicer, da se mladoletna otroka AA in BB dodelita v varstvo, vzgojo in oskrbo njej, da je toženec - oče zanju dolžan od dneva pravnomočnosti sodbe o predodelitvi otrok namesto preživnine, določene s sodno poravnavo, sklenjeno pred Okrožnim sodiščem v Celju opr. št. IV P 627/2014 z dne 16. 1. 2015 plačevati preživnino za vsakega od mladoletnih sinov 180,00 EUR mesečno, da je dolžan plačevati tako določeno preživnino do vsakega 15.dne v mesecu za tekoči mesec, do prve uskladitve preživnin z indeksom rasti cen življenjskih potrebščin v Republiki Sloveniji, odtlej dalje pa v valoriziranem znesku, v primeru zamude pa tudi z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter da se preživnina, ki je določena s sodno poravnavo IV P 627/2014 z dne 16. 1. 2015, določena kot zaveza tožnice P. C., z dnem pravnomočnosti sodbe o predodelitvi otrok ukine. Zavrnilo je tudi v izreku opredeljeni zahtevek po določitvi stikov. Pod točko III. izreka je odločilo, da vsaka pravdna stranka trpi svoje stroške postopka.

2Proti sodbi se tožeča stranka (tožena stranka po nasprotni tožbi, mati mladoletnik otrok) po pooblaščenki pravočasno pritožuje. Uvodoma uveljavlja vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in tudi kršitev ustavnih pravic tožnice ter mladoletnih otrok ter kršitve določb EKČP. Navaja, da je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi uporabilo izvedensko mnenje, ki je bilo izdelano za potrebe drugega sodnega postopka (Okrožnega sodišča v Celju, opr. št. IV P 627/2012), s katerim pa tožeča stranka ni soglašala oziroma sploh ni mogla slutiti, da bo naslovno sodišče to izvedensko mnenje upoštevalo v tem postopku. Na glavni obravnavi namreč sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z branjem izvedenskega mnenja izvedenke N. H. z dne 31. 10. 2014. Če bi to storilo, bi tožeča stranka temu nasprotovala. Na na glavni obravnavi 3. 5. 2016 je zgolj "vpogledalo v spis opr. št. IV P 627/2012" ter ob tem ni povedalo, v katere listine iz tega spisa je vpogledalo oziroma katere dokaze iz tega spisa je izvajalo z "vpogledom". Zato dejanski zaključki izpodbijane sodbe o osebnostni primernosti toženca za starševstvo, o njegovi skrbnosti in primernih vzgojnih metodah ter lastnih vrednotah, pa tudi o okoliščinah na strani otrok, ki so relevantne za dodelitev, ki so izvedeni iz tega dokaza, ki je bil pridobljen v drugem postopku in se nahaja v drugem spisu, predstavljajo presenečenje za tožnico in bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Sodišče prve stopnje namreč tega dokaza ni izvajalo na glavni obravnavi in tudi ni sporočilo strankam, da bo ta dokaz sploh izvajalo. S tem tožnici tudi ni dalo nobene možnosti, da bi bila navzoča pri izvajanju dokaza s podajo izvedenskega mnenja N. H., da bi predlagala njeno zaslišanje, da bi postavljala izvedenki vprašanja, da bi zahtevala od nje pojasnila, da bi se izjavila o njenem izvidu in mnenju ter glede tega podala svoja pravna naziranja. Zato je sodišče prve stopnje kršilo načelo kontradiktornosti, ki ne dovoljuje uporabe izvedenskih mnenj, ki so bila izdelana v drugih, četudi sodnih postopkih. Izvedensko mnenje N. H. ni bilo uporabljeno niti v tistem sodnem postopku, v katerem je bilo izdelano, saj sta se pravdni stranki poravnali in sklenili sodno poravnavo preden bi sploh prišlo do izvedbe dokaza s to izvedenko, to je, preden bi jo neposredno zaslišalo, preden bi tožnica podala pripombe na pisno mnenje. Izvedenka je tudi močno prekoračila dani ji rok za izdelavo izvedenskega mnenja. V drugem postopku je bilo namreč to mnenje že tedaj, ko je prispelo na sodišče, neaktualno, saj so se razmere oziroma dejanske okoliščine od oprave razgovora s starši in otroki, pa do izdelave izvedenskega mnenja bistveno spremenile. Zato je toliko bolj to mnenje neuporabno v predmetnem sodnem postopku. Vseh teh dejstev tožnica ni mogla izpostaviti v predmetnem postopku, saj ni mogla slutiti, da bo sodišče brez njenega soglasja izvedlo dokaz z uporabo neaktualnega izvedenskega mnenja, ki je bilo izdelano pred tremi leti v drugem sodnem postopku. Ne gre prezreti, da je tožnica s tožbo predlagala predodelitev otrok njej tudi zaradi vzgojne in osebnostne neprimernosti toženca za starševstvo ter zaradi odsotnosti vrednot pri njem, kar prenaša na otroka in jima daje neustrezen vzgojni zgled. Za takšne svoje trditve je tožnica med drugim predlagala tudi dokaz z izvedencem klinično-psihološke stroke v predmetnem postopku. Tožnica je tudi takoj grajala zavrnitev tega dokaznega predloga. Sodišče prve stopnje je povsem nerazumljivo in s kršitvijo temeljnih načel pravdnega postopka in poštenega sojenja zaključilo vzgojno in osebnostno primernost, ustrezne vrednote pri tožencu kljub drugačnim, dokazno podkrepljenim trditvam tožnice. Takšen, v dejanskem pogledu zmoten zaključek, je sodišče prve stopnje naredilo z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka, to je z nedovoljeno uporabo starega, neaktualnega izvedenskega mnenja iz drugega postopka v predmetnem postopku, brez soglasja tožnice ter z neutemeljeno zavrnitvijo dokaznega predloga po aktualnem izvedenskem mnenju v tem postopku. Sodišče prve stopnje pa dokaza s starim mnenjem iz drugega postopka niti ni izvedlo v predmetnem postopku na glavni obravnavi tako, da tožnici ni dalo možnosti sodelovanja pri izvedbi tega dokaza. Nerazumljivo in nejasno je, kako se je sodišče prve stopnje tekom postopka tudi samo prepričalo o osebnostni in vzgojni primernosti toženca za starševstvo in o tem, da ima toženec primerne vzgojne metode in lastne vrednote. Tega sodišče ne obrazloži, zato je podana tudi bistvena kršitev pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kršitev ustavne pravice tožnice do učinkovitega pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS in kršitev pravice do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP. Izpodbijana sodba namreč molči o tem, kaj konkretno je sodišče prepričalo o njegovi vzgojni primernosti, o njegovih primernih vzgojnih metodah ter predvsem o njegovih vrednotah. Nadalje pritožba navaja, da je sodišče prve stopnje opravilo razgovor z otrokoma brez navzočnosti pravdnih strank in tako tožnica ni imela možnosti sodelovati pri izvedbi tega dokaza. Tožnici ni bilo zagotovljeno, da se opredeli do tega dokaznega gradiva, ki je bilo odločilno za izpodbijano odločitev. Tožnici je sodišče odvzelo možnost aktivnega vplivanja na potek in rezultat postopka, saj pravdnih strank sploh ni seznanilo z izpovedmi otrok oziroma z vsebino razgovora z otroki, ampak je sodnica zgolj na kratko seznanila stranki z domnevno vsebino tistega, kar sta ji povedala otroka. Ustni povzetek te vsebine pa se je bistveno razlikoval od vsebine razgovora, ki je naveden v izpodbijani sodbi. Z opisanim je sodišče prve stopnje kršilo tožničino pravico do vsebinsko polne kontrole nad izvedbo odločilnih dejstev ter kršilo načelo neposrednosti in kontradiktornosti v postopku. Gre za očitno kršitev poštenega postopka, še zlasti ob dejstvu, da je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog po pribavi mnenja izvedenca klinične psihologije. Očitno se sodišče šteje za poklicano, da na podlagi enega razgovora z otrokoma, brez sodelovanja pravdnih strank, brez seznanitve pravdnih strank z vsebino tega razgovora, brez možnosti pravdnih strank, da podajo pripombe na rezultat takšnega dokazovanja in brez mnenja strokovnjaka iz področja psihologije, pravilno oceni največje koristi otrok. Sodišče ne razpolaga s potrebnim znanjem za takšno oceno, pa četudi bi s takšnim znanjem razpolagalo, pravilne ocene ne bi moglo podati na podlagi zgolj enega razgovora z otrokoma. Dalje pritožba še poudarja, da otroka tudi nista izrazila upiranja proti odhodom k tožnici, temu nista nasprotovala, ampak sta zagotovo izrazila željo po stikih s tožnico vsaj v takšnem obsegu, kot se izvajajo do sedaj (en teden, en teden). Slednje ponuja zaključek, da četudi sta bila otroka zaslišana v času njune trenutne izjemne zamere do matere, ki nima tako velikega posluha za vsakršno njuno nerazumno željo, zvezano s stroški, ki si jih ne morejo privoščiti oziroma ni odgovorno, da si jih privoščijo, da sta otroka zelo navezana na tožnico, da ne odklanjata stalne naselitve pri materi, kot je to zmotno ugotovilo sodišče v izpodbijani sodbi, da kažeta zadostni pozitivni čustveni naboj do okolja v Š. in ne nasprotno, kot je ugotovilo sodišče, predvsem pa, da potrebujeta in si želita potrebnih meja, doslednosti, varnosti, striktnosti in avtoritete, kar imata le pri materi. Vse to pa ob pravilno ugotovljenem dejanskem stanju, da mati poskrbi za otroka, ki jo imata rada, da imata pri njej prostor in varno okolje, da je z njima ljubeča, da poskrbi za obveznosti v šoli in njuno kulturno ter športno udejstvovanje. Tožnica ne verjame, da otroka stalno naselitev pri materi odklanjata in se o tem tudi ne more izjaviti, ker to trditev sodišče obrazloži le na abstrakten način, molči pa o tem, s čim otroka to odklanjata in kako sta to izrazila. Sodišče z izpodbijano sodbo tudi podpira plačilno nedisciplino, neodgovorno vedenje toženca, toženčev vzgojni vzorec tega vedenja, ki ga prenaša na otroka, škodljivo permisivno vzgojo, ki ugodi vsaki, še tako nerazumni želji otroka, podpira samovoljo in tudi krivo pričanje pred sodiščem. Ne strinja se s stališčem sodišča, da je reševanje premoženjskih razmer stvar reševanja zadev med bivšima zakoncema, ki se bodo, če se bodo njunih mladoletnih otrok dotaknile šele v bodočnosti. Takšen zaključek je zmoten tako v dejanskem, kot tudi v materialno pravnem pogledu. Tožencu sta bila otroka že dodeljena, tožnica pa mu je plačevala preživnino, ob tem, da je ves čas toženec prejemal tudi otroški dodatek. Vendar te preživnine in otroškega dodatka ni porabil za to, za kar so ti prihodki namenjeni, to je za potrebe otrok, saj njunih šolskih položnic ni plačeval. Ker toženec ni plačeval šolskih položnic v času, ko je za to dobival preživnino in otroški dodatek ter se izmikal šolskim delavcem, so šolski delavci poklicali tožnico, ki pa je toženčeve dolgove večkrat poravnala zato, ker ni želela izpostavljati otrok, ker jima je želela dobro, ker je želela, da imata prehrano v šoli, ker jo je bilo sram v razmerju do šole oziroma tretjih oseb, da bi morali plačevati njenim otrokom njihove stroške, ki so jih povzročili. Tako so izpovedale tudi v postopku zaslišane priče. Zato je zmoten zaključek v izpodbijani sodbi, da je toženec obveznosti poravnaval. Poravnavala jih je tožnica v času, ko je plačevala tožencu preživnino, kar pomeni, da je dvakrat plačevala isto stvar. Tožnica tudi ne razume stališča sodišča prve stopnje, zapisanega v izpodbijani sodbi glede stroškov rokometnega kampa, namreč, da se sodišče zaveda, da je potrebno res najprej poravnati šolske obveznosti, vendar pa bi dogovor s strani obeh staršev problem bilo morda lažje rešiti. Kaj je hotelo sodišče s tem povedati, pritožnica ne ve. Nadalje tudi prereka zaključek, da si je tožnica s sodno poravnavo dogovorjenih 300,00 EUR znala povrniti s pobotom stroškov, pri katerem plačilu bi morala sodelovati. Prereka tudi zaključek sodišča prve stopnje, da otrokoma športna oblačila in potrebščine nabavlja oče. Tožnica je sodišču predložila račune za športna oblačila in potrebščine. Pritožba nadalje navaja, da so v obrazložitvi sodbe na 21. in 22. strani protispisne navedbe, kar predstavlja kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Na tožničinem stanovanju namreč ni vpisan noben dolg, tako da ni jasno, od kod sodišču trditev, da bo dolg na tožničinem stanovanju izbrisan. Tožnica je sodišču dovolj razumljivo pojasnila in za to predložila pisne dokaze, da se je s sporazumom, ki ga je sklenila s tožencem, odrekla lastninski pravici na predmetni nepremičnini, to je hiši v L., kjer živi toženec z družino in s tem sporazumom prenesla lastninsko pravico na tej nepremičnini na toženca, toženec pa se je zavezal poplačati kredit, ki je zavarovan s hipoteko na hiši v L. Toženec kredita ni poplačal, tako da je tožnica v razmerju do banke, to je kreditodajalke ostala dolžnica, saj je po kreditni pogodbi kreditojemalka, torej zavezanka za vračilo kredita. Nadalje pritožbeno pojasnjuje in poudarja, da je njena dolžnost, da aktivno poskuša reševati vračilo kredita in in da se za svoj dolg v razmerju do banke zanima. Izpodbijana sodba nadalje po navedbi pritožbe tudi enostransko in iztrgano iz konteksta govori o obveščanju otrok o dražbenih razglasih, saj sodišče molči o tem, kar je povedala tožnica, kako je do vsega tega sploh prišlo. Nadalje pritožba navaja, da je neumestno in nekritično podpiranje zelo očitne samovolje toženca, ki jo je pokazal z vpisom sina AA v Nogometni klub ... in se ne strinja z oceno v sodbi, da je odločitev za treninge nogometa v Š. za mladostnika pri 16. letih starosti tehtna in odgovorna odločitev. To odločitev je toženec po navedbi pritožnice načrtoval tekom tega pravdnega postopka prav zato, da bi tožnico stisnil ob zid, saj se je zavedal, da bo tej odločitvi morala nasprotovati, če bo želela fizično in finančno preživeti. S tem nasprotovanjem pa si bo nakopala upor najstnika in njegovo trenutno zamero, kar je tožencu v tem postopku prišlo prav. Nadalje pritožba še izpostavlja, da "dogovarjanje" za sodišče v izpodbijani sodbi pomeni, da toženec tožnici neko svojo odločitev kategorično sporoči in je tožnica s to odločitvijo seznanjena. Izpodbijana sodba je sama s seboj v nasprotju. Sodba namreč navaja, da je očitno, da se starša nista sposobna dogovoriti oziroma se dogovarjati in je nezmožnost njune komunikacije tudi razlog za vložitev obeh tožb. Istočasno pa sodba izreka, da se starša glede voženj dogovorita in da se dogovorita tudi o stikih med prazniki in počitnicami. Če dogovor med staršema ni možen, je pač na potezi sodišče, ki svoje naloge v predmetni zadevi ni opravilo, ker stranki zopet napotuje na dogovor. Pritožnica navaja, da je toženec neverodostojna oseba, da je zanj značilno dajanje obljub, ki jih ne izpolni, obljube pa daje zato, da druge prepriča v to, da v svojo škodo oziroma v škodo svojega premoženja kaj storijo. Takšen vzgojni vzorec pa prenaša tudi na otroka, kar jima ni v korist. Drugačen zaključek izpodbijane sodbe je materialno pravno zmoten. Pritožba še navaja, da toženec izvaja permisivno vzgojo v škodo otrok, da ugodi vsaki njuni želji oziroma ju namerno vzpodbuja v nerealnih in neodgovornih željah zgolj zato, da bi škodoval tožnici, da bi ji povzročal nepotrebne stroške, izčrpavajoče prevoze in jo prikrajšal za preživljanje časa z otroki, toženec ne plačuje nujnih stroškov za otroka in s tem ne poskrbi za zadovoljevanje njunih čisto osnovnih potreb. Zato je nujno, da se ta odgovornost za plačevanje nujnih stroškov otrok in za skrb za zadovoljevanje osnovnih potreb otrok podeli materi, tožnici, ki je pokazala sočutje, skrb, odgovornost ter ljubezen do otrok tudi tako, da je poravnala toženčev dolg za te nujne potrebe in to kljub temu, da je za te namene tožencu plačevala tudi preživnino. Z dodelitvijo otrok materi in očetovo dolžnostjo plačevanja preživnine otroka ne bi bila prav nič prikrajšana za stike z očetom v takšnem obsegu, kot se izvajajo sedaj. Za otroka se ne bi nič spremenilo glede preživljanja časa z enim in z drugim staršem. Veliko pa se bi se zanju spremenilo glede njune varnosti in izpostavljenosti opominom in izterjavam dolgov. Tožnica bi skrbela za redno plačevanje šolskih položnic in tako poskrbela za njuno redno, vsakodnevno prehrano ter šolske in obšolske dejavnosti. Z izpodbijano odločitvijo pa bo zagotovo spet vzpostavljena že znana situacija, ko toženec ne bo plačeval šolskih položnic za otroka, ko bosta zaradi tega otroka imela neredno prehrano, v šoli bosta deležna opominjanj in spraševanj, zakaj se oče ne oglasi, ali je odsoten in kaj mu sporočita. Tožnica po pooblaščenki predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi njenemu tožbenemu zahtevku ter zavrne nasprotni tožbeni zahtevek, tožencu pa naloži v plačilo tudi priglašene pravdne stroške, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje.

3Tožena stranka (tožeča po nasprotni tožbi) se po pooblaščenki pritožuje zoper stroškovno odločitev v III. točki izreka izpodbijane sodbe. Povzema stroškovno odločitev in razloge sodišča prve stopnje in se z njimi ne strinja. Izpostavlja, da se je tožba tožeče stranke na predodelitev otrok izkazala za neutemeljeno, da toženec ni želel zaostrovati spora in je nasprotno tožbo vložil šele naknadno, ko je bilo očitno, da tožeča stranka tožbe ne bo umaknila in ne želi skleniti ustrezne poravnave. Nasprotni tožbi je sodišče v celoti sledilo. Navaja, da je tožnica s pravdnim postopkom neutemeljeno povzročala stroške, ne da bi sledila dejanski volji otrok, ki sta bolj naklonjena očetu. Ker so stroški tako nastali po krivdi tožnice, naj jih tudi krije. Predlaga, da pritožbeno sodišče stroškovno odločitev spremeni tako, da plačilo stroškov pravdnega postopka naloži tožnici, podredno pa, da stroškovno odločitev razveljavi in zadevo vrne v ponovno obravnavanje sodišču prve stopnje. Priglaša tudi pritožbene stroške.

4V odgovoru na pritožbo tožeče stranke tožena stranka po pooblaščenki obrazloženo prereka pritožbene navedbe tožeče stranke kot neutemeljene in se zavzema za zavrnitev pritožbe ter priglaša tudi stroške odgovora na pritožbo.

5Pritožbi sta utemeljeni.

6Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo mladoletna sinova pravdnih strank, AA (rojenega 5. 2. 2001) in BB (rojenega 8. 12. 2003), dodelilo v varstvo in vzgojo očetu (tožencu po tožbi in tožniku po nasprotni tožbi - v nadaljevanju tožencu), materi (tožnici po tožbi in toženki po nasprotni tožbi - v nadaljevanju tožnici), pa od dneva pravnomočnosti sodbe namesto preživnine, ki je bila določena s sodno poravnavo opr. št. IV P 627/2014 z dne 16. 1. 2015 za mld. AA določilo mesečno preživnino 100,00 EUR in za mld. BB 75,00 EUR (točka I.,1. in 2. izreka izpodbijane sodbe), v točki I., 3. sodbe pa je določilo stike otrok z obema staršema, ki se izvajajo na način, da bosta otroka teden dni pri materi in teden dni pri očetu, da bo menjava otrok v petek popoldan po končanem pouku ob cca 16 uri, pri čemer se starša glede voženj in prevzema otrok dogovorita, da eden od staršev otroka pripelje na stik oziroma v šolo, drugi od staršev pa ju odpelje, stiki med prazniki in počitnicami pa bodo potekali po predhodnem dogovoru med otrokoma in staršema, v skladu z željami in potrebami mladoletnih otrok ter zmožnostmi staršev. V II. točki izreka sodbe je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice za predodelitev obeh sinov v varstvo in vzgojo njej, ter naložitev mesečne preživnine tožencu za vsakega od sinov po 180,00 EUR ter za določitev stikov. V III. točki izreka sodbe pa je odločilo, da vsaka pravdna stranka trpi svoje stroške postopka.

7Obe pravdni stranki, tožnica v tožbi, toženec pa v nasprotni tožbi, zatrjujeta spremenjene razmere od sklenjene sodne poravnave IV P 627/2014 z dne 16. 1. 2015 (ki je bila sklenjena v pravdnem postopku IV P 627/2012), s katero je bilo dogovorjeno, da se oba mladoletna sinova zaupata v varstvo in vzgojo obema staršema, temu ustrezno dogovorjena tudi preživnina in preživljanje otrok, stalno in začasno bivališče otrok ter stiki otrok s staršema. V predmetni pravdi pa se vsak s svojimi zahtevki zavzemata, da se oba otroka dodelita v varstvo in vzgojo njemu, drugemu staršu pa določi preživnina in da se določijo tudi stiki otrok s staršem, ki mu otroka nista dodeljena v varstvo in vzgojo.

8Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da se je sodišče pri presoji o tem, komu od staršev se otroka zaupata v varstvo in vzgojo, po izvedenem dokaznem postopku, v katerem je izvedlo dokaze, ki jih je povzelo tudi v 9. točki obrazložitve izpodbijane sodbe in ko je v 10. točki obrazložitve pojasnilo zavrnitev dokaznih predlogov, tudi za imenovanje izvedenca klinične psihologije, oprlo tudi na mnenje izvedenke klinične psihologinje N. H., ki je bilo izdelano z datumom 31. 10. 2013 (op. v sodbi očitno pomotno navedena letnica 2014) v pravdni zadevi IV P 627/2012, torej v zadevi, kjer je bila sklenjena sodna poravnava IV P 627/2014 z dne 16. 1. 2015¹.

9Po pregledu spisovnega gradiva je treba pritrditi pritožbi, da iz spisa (niti iz povzetih dokazov v 9. točki obrazložitve izpodbijane sodbe) ne izhaja, da bi sodišče v dokaznem postopku izvedlo dokaz tudi s prečitanjem v pravdnem postopku IV P 627/2012 izdelanega izvedenskega mnenja klinične psihologinje N. H. z dne 31. 10. 2013. Zgolj izvedba dokaza z vpogledom v konkretni pravdni spis, v katerem je bilo to mnenje izdelano, konkretno z vpogledom v spis IV P 627/2012, ki ga je sodišče izvedlo, pa ne glede na to, ali je takšen dokaz izveden na predlog strank ali po uradni dolžnosti, brez konkretizacije, da je sodišče ob tem v dokazne namene v dokaznem postopku vpogledalo tudi konkretno izvedensko mnenje, ne predstavlja izvedbe dokaza z vpogledom in prečitanjem ter posledično upoštevanjem tudi izvedenskega mnenja, izdelanega v sodnem spisu, na kar utemeljeno opozarja pritožba.

10Pravica strank do sodelovanja v postopku (pravica do izjavljanja, kontradiktornost) je temeljna in najpomembnejša procesna pravica in zajema vrsto procesnih položajev, med njimi tudi pravico stranke do sodelovanja v dokaznem postopku in pri izvajanju dokazov. Kršitev pravice do kontradiktornosti in pravice do izjavljanja po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP sega tudi na ustavno raven kot vidik enakega varstva pravic oziroma pravice do poštenega sojenja iz 22. člena Ustave, na kar ob uveljavljanju te kršitve utemeljeno opozarja pritožba. Strankina pravica do izjave pa se ne more uresničiti, če ji ni zagotovljeno, da bo predhodno izvedela za procesna dejanja, glede katerih se ima pravico izjaviti. Ker sodišče prve stopnje v dokaznem postopku ni izvedlo dokaza s prečitanjem izvedenskega mnenja izvedenke klinične psihologinje z dne 31. 10. 2013, ki je bilo izdelano v drugem, sicer med istima pravdnima strankama tekočem in že zaključenem pravdnem postopku, na katerega pa se je sodišče v izpodbijani sodbi oprlo in se na zaključke in ugotovitve iz izvedenskega mnenja tudi sklicevalo (primerjaj točko 14 obrazložitve sodbe), hkrati pa je kot nepotreben zavrnilo dokazni predlog po določitvi izvedenca kliničnega psihologa v tej pravdi, pa je pritrditi pritožbi, da je bila tožnici s takšnim postopanjem sodišča kršena pravica do izjave v dokaznem postopku, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki jo pritožbeno utemeljeno uveljavlja.

11Te absolutne bistvene kršitve postopka pa pritožbeno sodišče glede na naravo kršitve in vsebino spora samo ne more odpraviti (prvi odstavek 354. člena ZPP). Zato že utemeljeno uveljavljena absolutna bistvena kršitev postopka narekuje ugoditev pritožbi tožeče stranke in razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje ter vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje.

12Sodišče prve stopnje bo moralo odpraviti ugotovljeno absolutno bistveno kršitev postopka in ustrezno dopolniti dokazni postopek, pri čemer bo moralo biti pozorno na pravila dokazovanja z izvedenci, pri čemer v konkretnem primeru tudi ne gre spregledati časovne odmaknjenosti od izdelave predmetnega izvedenskega mnenja, na katerega se je sodišče prve stopnje oprlo, in izdajo izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje, na kar tudi opozarja pritožba.

13Ker že navedena utemeljeno uveljavljena bistvena kršitev postopka narekuje vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje z odpravo storjene kršitve z ustrezno dopolnitvijo dokaznega postopka, po katerem bo sodišče prve stopnje nato ponovno ugotavljalo pravno odločilna dejstva in upoštevaje ugotovljeno aktualno dejansko stanje, upoštevajoč največjo otrokovo korist kot temeljno vodilo za materialnopravno presojo v tovrstnih postopkih, ponovno razsodilo v predmetni zadevi, se pritožbeno sodišče do sicer obširnih pritožbenih navedb tožnice, v katerih graja dokazne zaključke in materialnopravno presojo sodišča prve stopnje, v tej odločbi ne bo opredeljevalo.

14Glede na vsebino obrazložitve sodbe, ki se nanaša na upoštevanje v pravdi podanih izjav obeh mladoletnih otrok pravdnih strank in na pritožbeni očitek tožnice, da je sodnica opravila razgovor z otrokoma brez navzočnosti strank in tožnica pri tem ni mogla sodelovati, tožnici pa je bila le z ustnim povzetkom, ki se po navedbi pritožbe bistveno razlikuje od vsebine razgovora, ki izhaja iz sodbe, odvzeta možnost aktivnega vplivanja na potek in rezultat postopka in vsebinsko polne kontrole nad izvedbo odločilnih dokazov in vnašanjem načela neposrednosti in kontradiktornosti, s čimer pritožba tudi opisno smiselno očita postopkovno kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, pa je pojasniti naslednje.

V konkretnem primeru ni sporno, da je sodnica na podlagi določb 410. člena ZPP z mladoletnima sinovoma pravdnih strank opravila tudi neformalni razgovor, v katerem sta izkoristila pravico, da izrazita svoje mnenje. Iz spisovnega gradiva izhaja, da sta zapisnika o razgovorih zapečatena v posebni kuverti v spisu, na zapisniku o glavni obravnavi z dne 15. 11. 2016, ki je sledila opravljenemu razgovoru, pa je zapisano, da je sodnica predočila navzočim, kaj sta mladoletna otroka povedala na razgovoru pri njej. Iz zapisnika ne izhaja, v kakšnem vsebinskem obsegu je bilo to storjeno. Glede na to, da sodišče pri odločitvi ustrezno, kar pomeni skladno s presojo največje otrokove koristi upošteva tudi izraženo otrokovo mnenje, če ga je ta sposoben in želi izraziti, mora sodišče tudi takrat, ko staršem zaradi koristi otrok ne dovoli seznanitve s celotno vsebino zapisnika o razgovoru z otrokom, pri čemer to možnost ob določbi drugega odstavka 410. člena ZPP nedvomno ima, starša, pravdni stranki, na glavni obravnavi seznaniti z bistveno vsebino razgovora, to je z otrokovim mnenjem oziroma željo kateremu od staršev naj se zaupa v varstvo in vzgojo². V kakšnem obsegu bo sodišče starša seznanilo z vsebino razgovora, je odvisno od konkretnih okoliščin primera in varstva koristi otrok, pri čemer pa je treba poudariti, da mora sodišče ravnati tako, da pri tem najde ustrezno ravnotežje med pravico pravdnih strank do kontradiktornega postopka in med varovanjem osebnostnih pravic otroka³, kar mora posledično v enaki meri seveda veljati tudi za obrazložitev sodbe⁴.

15Ugoditev pritožbi tožeče stranke glede glavne stvari in razveljavitev sodbe (v točkah I in II izreka) ter vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje, narekuje tudi razveljavitev stroškovne odločitve v III. točki sodbenega izreka, saj je odločitev o stroških postopka odvisna od odločitve o glavni stvari in se praviloma sprejme skupaj z njo. To pa pomeni, da je ugoditi tudi pritožbi tožene stranke, ki izpodbija le stroškovno odločitev, saj bo moralo sodišče prve stopnje, skupaj s ponovno odločitvijo o glavni stvari, upoštevaje določbo 413. člena ZPP ponovno odločiti tudi o pravdnih stroških obeh pravdnih strank.

16Odločitev o stroških pritožbenega postopka, ki sta jih priglasili obe pravdni stranki pa je na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 406. člena ZPP tudi pridržana za končno odločbo.

¹ Primerjaj točko 14 obrazložitve izpodbijane sodbe.
² Primerjaj tudi Dušan Ogrizek: Nov položaj mladoletnika in otroka v sporih, varstvu in preživljanju otrok: Pravosodni bilten 4/2000.
³ Primerjaj npr. tudi sodbo VS RS II Ips 93/2006.
⁴ Glede na spisovne podatke pa velja zgolj opozoriti še na tretji odstavek določbe 410. člena ZPP.