VSRS Sodba III Ips 74/2015

I. Revizija se zavrne.

II. Tožena stranka mora tožeči stranki povrniti njene stroške revizijskega postopka v višini 4.272,44 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

Dosedanji potek postopka

1Sodišče prve stopnje je v delu, relevantnem za odločitev o reviziji, ugodilo zahtevku za povračilo škode v višini 1.451.148,24 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki naj bi tožnici nastala, ker toženka kljub tožničinemu pozivu ni unovčila bančne garancije, ki naj bi med drugim krila tudi terjatve podizvajalcev do izvajalcev (III. točka izreka). Toženki je naložilo povrnitev tožničinih pravdnih stroškov (IV. točka izreka).

2Sodišče druge stopnje je pritožbo toženke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (I. točka izreka). Toženki je naložilo povrnitev tožničinih pritožbenih stroškov (II. točka izreka).

3Toženka je zoper sodbo sodišča druge stopnje vložila revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Vrhovnemu sodišču je predlagala spremembo izpodbijane sodbe z zavrnitvijo tožbenega zahtevka oziroma podredno razveljavitev sodb sodišča druge in prve stopnje (ali samo sodišča druge stopnje) in vrnitev zadeve sodišču prve (ali druge stopnje) v novo sojenje. Priglasila je tudi stroške revizijskega postopka.

4Tožnica je v odgovoru na revizijo predlagala njeno zavrnitev ter priglasila stroške revizijskega postopka.

Dejanski in pravni okvir spora

5Toženka (kot naročnica) in A., d.d. (kot vodilna partnerica na strani »joint venture« izvajalca) ter še štiri druge gospodarske družbe (kot partnerice na strani »joint venture« izvajalca) so po izvedenem javnem razpisu sklenile izvajalsko pogodbo DARS št. 6 za izgradnjo sklopa „C“ na avtocestnem odseku S. (v nadaljevanju izvajalska pogodba). Tožnica je nastopala kot nominirana podizvajalka A., d.d. na podlagi podizvajalske pogodbe št. P-8 (v nadaljevanju podizvajalska pogodba).

6Toženka (kot naročnica), Občina C. in D., d.d. (kot sofinancerja), A., d.d. (kot vodilna partnerica na strani »joint venture« izvajalca) ter še tri druge gospodarske družbe (kot partnerice na strani »joint venture« izvajalca) so po izvedenem postopku javnega naročanja sklenile izvajalsko pogodbo DARS št. 5 za izgradnjo sklopa „A“ na avtocesti L. (v nadaljevanju izvajalska pogodba(1)). Tožnica je nastopala kot nominirana podizvajalka A., d.d. na podlagi podizvajalske pogodbe št. 2 (v nadaljevanju podizvajalska pogodba(2)).

7V skladu s pogoji izvajalskih pogodb (njihov 9. oziroma 10. člen je izvajalcu nalagal izročitev garancije naročniku, njihov 20. oziroma 21. člen pa je veljavnost izvajalske pogodbe pogojeval z odložnim pogojem predložitve te garancije) je A., d.d. pri NLB, d.d. pridobil bančne garancije za dobro izvedbo del št. 32285 in št. 33448 (v nadaljevanju garancije; B28-B45). Z njimi se je NLB, d.d. nepreklicno in brezpogojno zavezala toženki izplačati zavarovane zneske, če A., d.d. svoje pogodbene obveznosti ne bi izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, ali če ne bi poravnal potrjenih zapadlih obveznosti do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb v skladu z določili Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

8Tožnica je prevzeta dela po podizvajalskih pogodbah korektno izvedla, A., d.d. pa svojih obveznosti do tožnice (ob zapadlosti niti kasneje) ni poravnala.

9Tožnica je dne 13. 12. 2010 toženki poslala dva dopisa „A. - zahtevek za plačilo podizvajalca“ (B16 in B17), ki ju je toženka prejela 14. 12. 2010 in v katerih je od toženke zahtevala, da tožnici neposredno poplača terjatve, ki jih ima do A., d.d. po podizvajalskih pogodbah.

10Na možnost unovčitve bančnih garancij se je tožnica prvič sklicevala v dopolnitvi tožbe dne 4. 4. 2011.

11Toženka je svoje obveznosti do A., d.d., z izjemo zneska 12.799,49 EUR, poravnala, preden je od tožnice prejela zahtevka za neposredno plačilo.

Odločitev sodišč nižjih stopenj

12Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožbeni zahtevek ni utemeljen na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), določb Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) in Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju Uredba), utemeljen pa je na zatrjevani odškodninski podlagi (odškodninska odgovornost toženke zaradi fravdulozne neunovčitve garancij). Prvostopenjsko sodišče je obrazložilo, da je toženka z izvajalskimi pogodbami in na njihovi podlagi prejetimi bančnimi garancijami prevzela nase ne samo nadzor nad pravilnostjo (ne)izpolnitve izvajalčeve obveznosti, ampak tudi za plačilo podizvajalcev. Po presoji prvostopenjskega sodišča je tožnica upravičeno pričakovala, da bo v primeru neplačila A., d.d. ali zavrnitve plačila toženke na podlagi 631. člena OZ poplačana z unovčenjem bančne garancije. Opustitev pričakovanega ravnanja zato pomeni toženkino protipravno ravnanje, ki nasprotuje temeljnima načeloma obligacijskega prava, in sicer vestnosti in poštenja (prvi odstavek 5. člena OZ) ter prepovedi zlorabe pravic (7. člen OZ).

13Odločitvi prvostopenjskega sodišča je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje, pri čemer je izpostavilo še nasprotovanje načelu prepovedi povzročanja škode (10. člen OZ). V zvezi z zatrjevanim morebitnim poplačilom tožnice v stečajnem postopku nad A., d.d. pa je sodišče druge stopnje presodilo, da do dvakratnega plačila tožnice ne bo prišlo, saj bo A., d.d. o izidu te pravde obveščen in tožničine terjatve ne bo plačal še iz stečajne mase.

Revizijske navedbe

14Revidentka sodišču druge stopnje očita, da je s tem, ko je izvajalskima pogodbama smiselno pripisalo pravno naravo pogodbe v korist tretjega, zmotno uporabilo določbo 126. člena OZ. Nadalje trdi, da pred novelo ZJN-2B (sprejeta je bila že po sklenitvi izvajalskih pogodb in je zato za obravnavani primer ni mogoče uporabiti) nikakor ni bilo mogoče govoriti o naročnikovi dolžnosti neposrednega plačevanja podizvajalcem in njegovi odškodninski odgovornosti v primeru opustitve teh plačil. Revidentka opozarja tudi na sodbo Sodišča EU v zadevi C-47/07 z dne 16. 12. 2008 (Masdar ltd. proti Komisiji ES), v kateri je bilo zavzeto stališče, da naročnika obveznost skrbnega ravnanja ne zavezuje k odpravi vsake škode, ki tretjim subjektom nastane ob uresničitvi običajnih poslovnih tveganj. S sklicevanjem na sodbo VSRS II Ips 184/2009 z dne 23. 12. 2010 skuša revidentka argumentirati, da naj bi bil tožbeni zahtevek preuranjen, saj stečajni postopek nad A., d.d. še ni končan, s tem pa tudi še ni znan obseg nastale škode. Na koncu pa revidentka sodišču druge stopnje očita bistvene kršitve določb pravdnega postopka in pri tem opozarja na ustaljeno sodno prakso višjih sodišč, ki v tovrstnih zadevah zavračajo zahtevke podizvajalcev.

O neutemeljenosti revizije

15Odločitev sodišč o neposrednem zahtevku tožnice do toženke na podlagi 631. člena OZ, ZJN-2 in Uredbe z revizijo ni izpodbijana, zato se kot ključno vprašanje v tej zadevi postavlja le še vprašanje, ali toženka tožnici odškodninsko odgovarja zaradi opustitve unovčenja garancij, zaradi česar naj bi tožnica ostala brez plačila za opravljena dela.

16Pritrditi gre revidentki, da izvajalski pogodbi ni mogoče umestiti pod pravni institut pogodbe v korist tretjega (126. člena OZ). V besedilu 9. oziroma 10. člena izvajalske pogodbe, ki govori o izročitvi izvajalčeve garancije naročniku, ni najti naloga izvajalca (A., d.d.) naročniku (toženki) za unovčitev garancije v korist podizvajalcev (med njimi tudi tožnice). To določilo vsebuje zgolj zavezo A., d.d., da bo toženki izročila garancijo z določeno vsebino, ne ustanavlja pa lastne in neposredne pravice podizvajalcev nasproti toženki. Tudi sama garancija podizvajalcem take pravice ne daje. Če bi jo, bi na njeni podlagi podizvajalci primarno imeli (neposredni) izpolnitveni zahtevek, odškodninskega pa šele v primeru prenehanja izpolnitvenega zahtevka.

17Čeprav tožnica ni pridobila neposrednega zahtevka do toženke na podlagi izvajalskih pogodb ali izdanih bančnih garancij, pa vendarle ni dvoma, da je bil smisel določb 9. oziroma 10. in 20. oziroma 21. člena izvajalskih pogodb prav v tem, da se tožnici in drugim podizvajalcem zagotovi neposredno plačilo od naročnika. Te pogodbene določbe so bile posledica dolžnosti toženke, vzpostavljene s še vedno veljavnimi Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Ur. l. RS, št. 43/2000)(3) , sprejetimi na podlagi Zakona o javnih naročilih (Ur. l. RS, št. 24/1997, 78/1999, 39/2000). Ni šlo torej le za pogodbeno ureditev, ki zadeva samo toženko in njenega izvajalca del (A., d.d.), pač pa za izpeljavo na zakonu temelječe zaveze toženke, katere namen je bil varovanje koristi tožnice.(4)

18Za presojo, ali je toženka ravnala protipravno, so odločilna naslednja ugotovljena dejstva: (a) da je tožnica ob sklenitvi podizvajalskih pogodb vedela, da v razmerju med toženko in A., d.d., obstajajo garancije za poplačilo podizvajalcev, ki so predstavljale ustrezno zavarovanje; (b) da je toženka soglašala s tem, da tožnica pri projektu nastopa kot podizvajalka, ter (c) da je toženka vedela, da A., d.d. tožnice ni poplačala, saj je tožnica na njo naslovila zahtevek za neposredno plačilo, ter da je toženka svojo obveznost do A., d.d. iz naslova del, ki jih je za A., d.d. po podizvajalskih pogodbah opravila tožnica, že plačala.

19Pogoji (zavarovanih) izvajalskih pogodb in vsebina garancij so pri tožnici že ob sklepanju (nezavarovanih) podizvajalskih pogodb z A., d.d. vzbudili utemeljeno pričakovanje, da bo plačilo za opravljeno delo prejela vsaj iz sredstev unovčenih garancij. Še toliko bolj tak zaključek omogoča dejstvo, da ni šlo zgolj za unikaten dogovor med strankama izvajalskih pogodb, temveč je pogodbeno določilo temeljilo na predpisih o zavarovanju obveznosti ponudnikov oziroma izvajalcev v postopkih javnega naročanja, za katere se domneva, da so vsem znani.

20Ob obstoju takih pričakovanj tožnice, njenega izrecnega poziva toženki najprej za neposredno plačilo, tekom pravdnega postopka pa tudi njeno izrecno opominjanje na možnost unovčenja bančnih garancij, ker plačila od A., d.d. ni prejela, je mogoče toženkino zavrnitev unovčenja bančnih garancij brez utemeljenega razloga šteti za nedopustno ravnanje. Da bo tožnica v tem primeru (v celoti ali delno) ostala brez plačila za svoje delo (dejstvo, da je bil nad A., d.d. pred potekom veljavnosti bančne garancije, to je 30. 6. 2011, začet stečajni postopek toženki ni moglo ostati neznano) in ji bo s tem nastala škoda, je bila za toženko predvidljiva posledica.

21Tak zaključek tudi ne nasprotuje stališčem Sodišča EU v zadevi C-47/07 (Masdar ltd. proti Komisiji ES), na katero se sklicuje revidentka. V tej zadevi je bilo namreč odločilnega pomena, da Komisija, ki je bila tožena kot naročnica, podizvajalcem ni dala nobenih jasnih indicev oziroma zagotovil, da jim bo neposredno plačala njihove storitve, kar bi lahko utemeljevalo njihova legitimna pričakovanja. Tudi sicer pa revizijsko sodišče v tu obravnavani zadevi ne zavzema a priori stališča, da je naročnik zavezan k odpravi vsakršne škode, ki podizvajalcem nastane ob uresničitvi običajnih poslovnih tveganj, kot je plačilna nesposobnost njihovih sopogodbenikov.

22Revidentka se je nadalje sklicevala še na sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 184/2009 z dne 23. 12. 2010, v kateri je bilo zavzeto stališče, da odškodninska obveznost zapade šele, ko je znan obseg škode, ta pa je v primeru stečajnih postopkov znan šele z zaključkom postopka, saj (navadni) upniki stečajnega dolžnika šele takrat izvejo, v kolikšni meri bodo njihove terjatve ostale neplačane, torej izvejo, kolikšen je obseg nastale škode. Vendar pa to vprašanje v tej zadevi nima enakega pomena kot v navedeni zadevi, v kateri je bila zatrjevana škoda v tem, da upnik (tožnik) zaradi stečaja od svojega (stečajnega) dolžnika ni dobil celotnega plačila, do stečaja pa je prišlo zaradi ravnanja toženke.

23Po določbi prvega odstavka 164. člena OZ je odgovorna oseba dolžna vzpostaviti stanje, ki je bilo, preden je škoda nastala. Tožnici je škoda nastala s tem, da toženka ni unovčila bančnih garancij. Vzpostavitev stanja pred škodnim ravnanjem (opustitvijo) toženke zato pomeni plačilo zneska, ki bi ga plačala banka na podlagi garancij. V primeru, da bi toženka unovčila garancije, bi pridobila banka garant v višini izplačanih zneskov terjatev do A., d.d. na podlagi njunega pogodbenega razmerja in bi jo (lahko) uveljavljala v stečajnem postopku nad A., d.d. Odgovor na vprašanje, v kakšnem deležu bi bila banka poplačana, za odločitev v tej zadevi ne more biti pomemben.

24V obravnavani zadevi bi bilo mogoče navedbe toženke razumeti kot njeno obrambo, češ, da bi tožnica lahko (naknadno, že po škodnem dogodku) zmanjšala nastalo škodo s prijavo svoje terjatve v stečajnem postopku nad A., d.d. Taka obramba bi bila lahko uspešna, če bi toženka zatrjevala in uspela dokazati, v kakšnem deležu bodo v stečajnem postopku poplačani navadni upniki (na podlagi otvoritvenega poročila stečajnega upravitelja in sklepa o preizkusu terjatev). Toženka tožničinih trditev, da tožnica kot navadna upnica iz stečajne mase A., d.d. (še) ni bila poplačana in da stečajna masa A., d.d. ne zadošča niti za njeno poplačilo v prihodnosti, ni konkretizirano prerekala, saj je uveljavljala le, da bo obseg škode znan šele ob koncu stečajnega postopka.

25Utemeljene pa niso niti revizijske trditve o očitanih bistvenih kršitvah določb pravdnega postopka. Sklicevanje revidentke na domnevno ustaljeno sodno prakso višjih sodišč v tovrstnih primerih ne pomeni konkretizacije zatrjevanih postopkovnih kršitev, zato se Vrhovno sodišče v presojo revizijskih očitkov v tem delu ni spustilo.

Odločitev o reviziji

26Ker razlogi, zaradi katerih je bila revizija vložena, niso podani (371. člen ZPP), je Vrhovno sodišče revizijo na podlagi 378. člena ZPP kot neutemeljeno zavrnilo (I. točka izreka).

Odločitev o stroških postopka

27V skladu s prvim odstavkom 165. člena ZPP je revizijsko sodišče odločilo tudi o stroških, ki so nastali v revizijskem postopku. Ker toženka z revizijo ni uspela, v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP sama krije svoje stroške revizijskega postopka, dolžna pa je tožnici povrniti njene stroške revizijskega postopka. Ti so odmerjeni v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi in znašajo 4.272,44 EUR (7.550,00 EUR za nagrado za postopek z revizijo po tar. št. 3300; 20,00 EUR za materialne stroške po tar. št. 6002 in 1.665,40 EUR za 22% DDV na odvetniške stroške) (II. točka izreka).

----

(1) Ker razmejitev med izvajalsko pogodbo iz prejšnje točke te obrazložitve in izvajalsko pogodbo po tej točki za obravnavani spor ni bistvena, je v nadaljevanju obrazložitve za označbo obeh izvajalskih pogodb uporabljen enoten pojem izvajalski pogodbi.

(2) Ker razmejitev med podizvajalsko pogodbo iz prejšnje točke te obrazložitve in podizvajalsko pogodbo po tej točki za obravnavani spor ni bistvena, je v nadaljevanju obrazložitve za označbo obeh podizvajalskih pogodb uporabljen enoten pojem podizvajalski pogodbi.

(3) Določba drugega odstavka 8. člena navodil se glasi: „če poleg glavnega izvajalca sodelujejo v izvedbi javnega naročila tudi njegovi podizvajalci, mora glavni izvajalec za zavarovanje svoje obveznosti iz naslova plačila podizvajalcem izročiti naročniku bančno garancijo, določeno v 5. členu odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (ur. l. rs, št. 71/99 in 78/99).“

(4) Enako sodbi VSRS III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016 in III Ips 53/2015 z dne 31. 8. 2016 ter sklep VSRS III Ips 40/2016 z dne 22. 11. 2016.