VSRS Sklep I Up 335/2016

I. Pritožbi se ugodi, sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 1647/2016-5 z dne 25. 11. 2016 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču, da opravi nov postopek.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1Tožnica je vložila tožbo zoper sklep, s katerim je posebna natečajna komisija za izvedbo javnega natečaja za direktorja Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju AKOS) odločila, da tožnica izpolnjuje natečajne pogoje, glede na svojo strokovno usposobljenost pa za direktorico ni primerna. Ob tem je tožnica predlagala, naj sodišče zadrži učinke navedenega sklepa.

2Sodišče prve stopnje je na podlagi tretjega odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) izdalo ureditveno začasno odredbo, s katero je odločilo, da se do pravnomočnosti odločitve v tem upravnem sporu zadrži izbira in imenovanje kandidatov na delovno mesto direktorja AKOS v okviru javnega natečaja št. 0133-6/2016/1. Sodišče meni, da tožnica, če bi uspela s tožbo, brez izdane začasne odredbe ne bi mogla doseči uvrstitve na seznam kandidatov, ki so glede na svojo strokovno usposobljenost primerni za položaj direktorja, in ne bi mogla biti predlagana v imenovanje oziroma imenovana na ta položaj, saj bi bilo to v primeru nadaljevanja postopka in po imenovanju direktorja očitno brezpredmetno. S tem bi bila kršena njena pravica do učinkovitega sodnega varstva, ki ji ga v tej fazi postopka omogoča določba šestega odstavka 65. člena Zakon o javnih uslužbencih (v nadaljevanju ZJU). Z izdano začasno odredbo ne bo prizadeta javna korist in koristi nasprotnih strank, saj izbirni postopek še traja in noben od prijavljenih kandidatov ni bil izbran za direktorja, torej še ni pridobil nobenih pravic. Ker je bila tožnica imenovana za vršilko dolžnosti direktorice (najdalj do 23. 4. 2017), zakon pa po poteku omenjenega roka ne preprečuje ponovnega imenovanja vršilke dolžnosti, ni poseženo niti v korist AKOS in javno korist.

3Toženka je zoper navedeni sklep vložila pritožbo. Meni, da tožnica ni izkazala težko popravljive škode, saj te ni mogoče opirati na bodoče in še ne nastalo razmerje oziroma na neizdani upravni akt o imenovanju druge osebe na delovno mesto. Sporna odločitev v tem delu odstopa od dosedanje sodne prakse upravnega sodišča. Poudarja, da tožničin morebitni uspeh v upravnem sporu še ne bi pomenil, da bi sama v ponovnem postopku odločila drugače oziroma da bi ugotovila, da je tožnica primerna za direktorico agencije, poleg tega pa bi jo moral kot najprimernejšo kandidatko v imenovanje vladi predlagati svet AKOS. Zato meni, da nadaljevanje postopka izbire brez njene udeležbe ne predstavlja težko popravljive škode v smislu ZUS-1. Tudi sicer bo v obravnavani zadevi možna vzpostavitev prejšnjega stanja, saj Zakon o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) predvideva sodno varstvo zoper odločbo o imenovanju, tožnica kot neizbrana kandidatka pa bo lahko vložila tudi tožbo iz razloga po 1. točki prvega odstavka 65. člena ZJU, če bo menila, da izbrani kandidat ne izpolnjuje natečajnih pogojev, in sicer v 30 dneh od dneva vročitve obvestila o izbranem kandidatu. Opozarja še na javni interes, saj bi sodna praksa, kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, pomenila popolno ohromitev zaposlovanja v državni upravi, ker bo lahko vsak kandidat, ki bo v določeni fazi izbirnega postopka izločen, z začasno odredbo dosegel, da zaposlitev na določeno delovno mesto ne bo mogoča do pravnomočnosti sodne odločbe. Tega ne rešuje niti institut vršilca dolžnosti, ki naj bi zgolj začasno in kratkoročno zagotovil nemoteno delovanje javne agencije. Predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne.

4Tožnica v odgovoru obrazloženo zavrača pritožbene navedbe. Med drugim navaja, da izpodbijani sklep posega v njeno pravico biti kandidatka v postopku in da po morebitno uspešni tožbi ne bo mogla doseči vzpostavitve prejšnjega stanja. Kot neizbrana kandidatka bi sicer morala imeti pravico izpodbijati odločbo o imenovanju iz vseh razlogov, ki jih predvideva ZJU v 65. členu, pa te možnosti ne bo imela, ker ne bo več stranka postopka. Meni, da bi morala biti v natečajnem postopku upoštevana tako 65. člen ZJU kot 181. člen ZEKom-1, sklep o neizbiri in odločba o izbiri kandidata pa bi morala biti vsebovana v enotnem dokumentu, zoper katerega bi neizbrani kandidati (primerni in neprimerni) lahko vložili tožbo, saj v nasprotnem primeru ni mogoče uveljavljati tožbenega razloga iz 1. točke prvega odstavka 65. člena ZJU (da izbrani kandidat ne izpolnjuje natečajnih pogojev). Tako pa si mora v obravnavanem primeru za to, da bi si zagotovila možnost popolnega pravnega varstva z izpodbijanjem odločbe o imenovanju, najprej zagotoviti oziroma ohraniti vlogo stranke v postopku s tem, da pridobi status „primerne“ kandidatke, in doseči, da se postopek javnega natečaja pred tem ne zaključi.

5Pritožba je utemeljena.

6Vrhovno sodišče najprej pojasnjuje tožnici, da je toženka za zastopanje v pritožbenem postopku pooblastila mag. A. A., univerzitetno diplomirano pravnico z opravljenim pravniškim državnim izpitom (pooblastilo z dne 29. 11. 2016 in potrdilo o opravljenem izpitu ‒ priloga B1). Zato ne drži, da je imenovana vložila pritožbo, ne da bi bila do tega upravičena.

7Po ustaljeni upravnosodni praksi Vrhovnega sodišča (npr. sklepi I Up 124/2008 z dne 20. 3. 2008, I Up 141/2010 z dne 12. 5. 2010, I Up 227/2011 z dne 25. 5. 2011, I Up 47/2016 z dne 2. 3. 2016 in drugi) je o zahtevi za izdajo začasne odredbe mogoče odločati le, če tožba izpolnjuje procesne predpostavke za meritorno obravnavo v upravnem sporu, torej da je pravočasna, da jo je vložila upravičena oseba itd. Sodišče prve stopnje mora zato najprej opraviti njihov preizkus, med drugim, ali je akt, ki se izpodbija s tožbo, akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu (4. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Če tožba iz tega ali drugih razlogov, naštetih v prvem odstavku navedenega člena, ni dovoljena, sodišče tožbo zavrže, kar je ovira za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi.

8Iz izpodbijanega sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje štelo, da je sodno varstvo zoper sklep, ki je izpodbijan v tem upravnem sporu in je bil izdan na podlagi prvega odstavka 64. člena ZJU,(1) zagotovljeno na podlagi šestega odstavka 65. člena ZJU. Pritožnica sodišču prve prve stopnje med drugim očita, da se ni opredelilo do njenih navedb v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katerimi je ugovarjala nujnosti izdaje začasne odredbe z utemeljitvijo, da bo imela tožnica kot neizbrana kandidatka zagotovljeno sodno varstvo tudi v nadaljevanju postopka, med drugim zoper odločbo o imenovanju.

9Vrhovno sodišče se z navedenim ugovorom strinja, saj je omenjena okoliščina, ki izhaja iz določb 181. člena ZEKom-1, bistvenega pomena ne le z vidika nastanka težko popravljive škode kot pogoja za izdajo začasne odredbe, ampak tudi z vidika dopustnosti tožbe in s tem povezanega vprašanja, ali je zoper izpodbijani sklep res predvideno samostojno sodno varstvo.

10Postopek imenovanja direktorjev v javnih agencijah sicer določa Zakon o javnih agencijah (v nadaljevanju ZJA), ki ureja javno agencijo kot statusno obliko osebe javnega prava (prvi odstavek 1. člena), ustanovljeno za opravljanje regulatornih, razvojnih ali strokovnih nalog v javnem interesu (prvi odstavek 2. člena).(2) V 19. členu določa, da direktorja agencije imenuje ustanovitelj na predlog sveta javne agencije na podlagi javnega natečaja (prvi odstavek), v 21. členu pa, da javni natečaj za imenovanje direktorja izvede svet javne agencije v skladu z določbami zakona, ki ureja delovna razmerja javnih uslužbencev, ter da zoper odločbo o izbiri ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor (prvi odstavek). ZJA torej za imenovanje direktorja ne predvideva izvedbe posebnega natečaja, ki bi ga vodila posebna natečajna komisija, in tudi sodno varstvo je zagotovljeno le zoper izbirni akt (enako kot v primeru javnega natečaja za zaposlitev na uradniško delovno mesto v organih državne uprave iz prvega odstavka 65. člena ZJU).

11Neglede na navedeno ZEKom-1 posebej ureja imenovanje direktorja AKOS. V 181. členu določa, da ga imenuje vlada na predlog sveta agencije po predhodnem javnem natečaju (prvi odstavek), ki ga izvede posebna natečajna komisija, ki jo imenuje uradniški svet (tretji odstavek istega člena). Zoper odločbo o imenovanju ni pritožbe, zagotovljeno pa je sodno varstvo v upravnem sporu, pri čemer pristojno sodišče o tem odloča prednostno (četrti odstavek).

12ZEKom-1 torej za razliko od ZJA vpeljuje javni natečaj, ki ga izvaja posebna natečajna komisija in ne svet agencije, ki mu je sicer pridržana pravica, da vladi predlaga kandidata v imenovanje. V 181. členu ZEKom-1 ni določeno, katera dejanja v postopku javnega natečaja opravlja posebna natečajna komisija oziroma katere določbe drugega zakona so podlaga za njeno delo. Kot je razvidno iz v tem upravnem sporu izpodbijanega sklepa in pritožbe toženke, je njeno mnenje, da je z določitvijo pristojnosti posebne natečajne komisije povezana tudi uporaba določb ZJU, ki veljajo za posebni javni natečaj za zasedbo položajnih uradniških mest. Ne da bi se Vrhovno sodišče spuščalo v pravilnost takega razumevanja načina izvedbe nalog posebne natečajne komisije, poudarja, da je po ZJU v primeru posebnega javnega natečaja sodno varstvo neizbranemu kandidatu zagotovljeno v upravnem sporu zoper sklep posebne natečajne komisije o (ne)uvrstitvi na seznam primernih kandidatov (šesti odstavek 65. člena ZJU). Na podlagi te določbe lahko neizbrani kandidat vloži tožbo v upravnem sporu iz naslednjih razlogov: če je bil izbran kandidat, ki ne izpolnjuje natečajnih pogojev (1. točka prvega odstavka istega člena); če kandidat meni, da izpolnjuje natečajne pogoje, pa mu ni bila dana možnost sodelovanja v izbirnem postopku (2. točka); če je prišlo do bistvenih kršitev postopka javnega natečaja oziroma izbirnega postopka (4. točka); poleg tega pa tudi, če je natečajna komisija ugotovila, da po strokovni usposobljenosti ni primeren za položaj, sam pa meni, da je. Vrhovno sodišče drugače kot tožnica v tem primeru načeloma ne vidi ovire niti za uveljavljanje izpodbojnega razloga iz 1. točke prvega odstavka 64. člena ZJU (da izbrani kandidat ne izpolnjuje natečajnih pogojev), saj v nadaljevanju postopka „izbrani kandidat“ to ne more postati mimo seznama in je že ob njegovem oblikovanju mogoče ugovarjati, da kdo od nanj uvrščenih kandidatov ne izpolnjuje natečajnih pogojev.

13Upoštevaje določbe ZJU, ki se nanašajo na javni natečaj za imenovanje položajnih uradnikov, je upravni spor zoper navedeni sklep posebne natečajne komisije edino sodno varstvo. Zoper funkcionarjevo izbiro med kandidati, ki jih določi natečajna komisija, upravni spor namreč ni predviden. To izhaja iz zadnjega stavka prvega odstavka 64. člena ZJU, ki pravi, da funkcionar izbire ni dolžan obrazložiti, o izbiri tudi ne izda sklepa, temveč se izbrane in neizbrane kandidate samo obvesti. Stališče, da zoper tak akt ni upravnega spora po 2. členu ZUS-1, je Vrhovno sodišče zavzelo že v sodbi I Up 183/2009 z dne 2. 12. 2009 (8. točka obrazložitve).

14Ker pa ZEKom-1 v četrtem odstavku 181. člena izrecno določa, da je sodno varstvo v upravnem sporu v postopku imenovanja direktorja AKOS predvideno zoper odločbo o imenovanju, se postavlja vprašanje razmerja med določbami ZJU in ZEKom-1 o sodnem varstvu neizbranih kandidatov. To zahteva presojo o tem, ali gre za kopičenje pravnih sredstev po obeh zakonih, ali pa glede na določbe ZEKom-1, ki so kasnejše in specialne,(3) za koncentracijo sodnega varstva v okviru tožbe zoper odločbo o imenovanju. Če drži slednje, bi to pomenilo, da vsi trije omenjeni zakoni ‒ ZJA, ZJU (za obe obliki javnih natečajev) in ZEKom-1 –predvidevajo enkratno sodno varstvo za vsakega od kandidatov. Sodišče prve stopnje bi zato v okviru predhodnega preizkusa procesnih predpostavk za tožbo moralo odgovoriti, ali ZEKom-1 celovito ureja sodno varstvo v postopku imenovanja direktorja AKOS (ko imajo vsi sodelujoči v postopku javnega natečaja ‒ četrti odstavek 181. člena namreč ne izključuje nikogar – možnost vložiti tožbo v upravnem sporu šele po izdaji odločbe o imenovanju) ali pa določa zgolj dodatno možnost sodnega varstva glede na predvidenega v ZJU, kot menita stranki tega upravnega spora.

15Navedeno pomeni, da sodišče prve stopnje ni preverilo dopustnosti tožbe z vidika določb ZEKom-1 glede vprašanja, ali je sporni sklep akt, ki se sme izpodbijati v upravnem sporu, oziroma ali je glede na specialno določbo četrtega odstavka 181. člena ZEKom-1 sodno varstvo dovoljeno le zoper končni akt o imenovanju direktorja. Ker je s tem bistveno kršilo določbe postopka v upravnem sporu, ki se nanašajo na predhodni preizkus tožbe (drugi odstavek 75. člena ZUS-1), je Vrhovno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek (77. člen v zvezi s prvim odstavkom 82. člena ZUS-1).

16Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi z prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

----

(1) Ta določa, da natečajna komisija iz četrtega odstavka 60. člena tega zakona ugotovi, kateri kandidati izpolnjujejo pogoje za položaj in kateri kandidati so glede na svojo strokovno usposobljenost primerni za ta položaj. Natečajna komisija izda kandidatom, ki izpolnjujejo pogoje in so glede na svojo strokovno usposobljenost primerni za položaj, ter kandidatom, ki se ne uvrstijo na seznam, poseben sklep.

(2) AKOS je neodvisen regulativen organ (1. člen ZEKom-1) in pravna oseba javnega prava, ki je pri izvajanju nalog iz svoje pristojnosti samostojna (prvi in drugi odstavek 170. člena ZEKom-1).

(3) ZEKom-1 je začel veljati 15. 1. 2013, ZJU 13. 7. 2002, uporabljati pa se je začel 28. 6. 2003.