21. člen ZJA

ZJA za razliko od ZJU ne predvideva izjeme za primer izpodbijanja sklepa o izbiri, temveč tako za izpodbijanje akta o imenovanju in pogodbe o zaposlitvi, kot tudi za izpodbijanje odločbe o izbiri določa pristojnost komisije za pritožbe. Ta pristojnost je tako po jezikovni kot tudi po teleološki in sistemski (glede na ureditev v ZJU) razlagi 22. člena ZJA izključna. Zoper akte, izdane v postopku imenovanja direktorja javne agencije, je tako mogoče vložiti le ugotovitveno tožbo v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 33. člena ZUS-1. Tožnica v obravnavani zadevi, z izpodbojno tožbo svojega pravnega položaja v nobenem primeru ne more izboljšati, zato nima pravnega interesa za tožbo. Sodišče je zato tožbo zavrglo.

Direktor Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (AVK) se izbere v postopku (rednega) javnega natečaja in ne po določbah ZJU, ki se nanašajo na poseben javni natečaj. Minister ima pooblastilo, da med kandidati, ki izpolnjujejo zakonske pogoje za direktorja, izbere določenega kandidata, vendar izbire ne opravi politično, pravno nevezano, to je brez upoštevanja največje kandidatove strokovne usposobljenosti. S tem ko je zakonodajalec določil sredstvo, ki omogoča sodni nadzor nad pravilnostjo in zakonitostjo odločbe o izbiri, je neizbranemu kandidatu pripoznal tudi pravno varovani interes, ki ga iz razlogov po prvem odstavku 65. člena ZJU namesto s pritožbo lahko zaščiti s sprožitvijo postopka sodnega varstva. V skladu s 3. točko navedene določbe v njem lahko uveljavlja, da je bil izbran kandidat, ki po merilih izbirnega postopka očitno ni dosegel najboljšega rezultata.

Ureditev v ZJA je z ozirom na določbe ZJU posebna v tem, da se po izvedenem javnem natečaju izda odločba (in ne sklep) o izbiri in da zoper odločbo (o izbiri) ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor. Kar z ozirom na 12.h člen ZPOmK-1 pomeni, da v primeru javnega natečaja za direktorja AVK odločbo o izbiri izda minister, kot je bilo storjeno v konkretnem primeru, in ne morda natečajna komisija, kot to velja po določbah ZJU. To pa hkrati pomeni, da mora odločba o izbiri, ki jo izda minister, vsebovati razloge za odločitev, saj je le v tem primeru mogoče učinkovito uveljavljati (pri)tožbene razloge v smislu določb ZJU in s tem ugovore, ki se nanašajo na izvedbo javnega natečaja in na sprejeto odločitev. Teh in takšnih (vsebinskih) razlogov za odločitev pa izpodbijana odločba ne vsebuje, saj se v obrazložitvi zgolj splošno povzame potek izbirnega postopka in končna ocena izbranega kandidata s strani Komisije, ni pa pojasnjeno, ali in na kakšen način izbrani kandidat izpolnjuje pogoje za direktorja AVK in v čem se odlikuje z ozirom na ostale tri kandidate, ki so bili s strani Komisije ocenjeni kot primerni. Po 4. alinei tretjega odstavka 12.h člena ZPOmK-1 je za direktorja lah

Iz določbe 181. člena ZEKom-1 izhaja, da izbiro med kandidati opravi svet agencije in da javni natečaj do te faze izvaja posebna natečajna komisija, ki jo imenuje uradniški svet, ne pa komisija, ki bi jo imenoval svet agencije. Tako je razviden zakonodajalčev namen, da postopek izbire direktorja AA približa postopku, ki po ZJU velja za imenovanje položajnih uradnikov - vendar s pomembno razliko, da je predvideno sodno varstvo zoper odločbo o imenovanju. Sodno varstvo kandidatom, ki v postopku izbire direktorja AA izpolnjujejo natečajne pogoje in so se uvrstili v izbirni postopek, je zagotovljeno šele po izdaji odločbe o imenovanju direktorja.

V obravnavanem primeru ima vsak kandidat, ki se je prijavil na javni natečaj za mesto direktorja AKOS (razen seveda izbranega), na podlagi četrtega odstavka 181. člena ZEKom-1 možnost vložiti tožbo zoper odločbo o imenovanju direktorja, saj ZEKom-1 ne določa, da bi lahko takšno tožbo vložil le tisti, ki ga je natečajna komisija uvrstila na seznam kandidatov, ki so po njeni oceni glede na strokovno usposobljenost primerni za položaj direktorja, oziroma, da je tisti, ki na seznam ni uvrščen, ne more vložiti.

Predhodni preizkus procesnih predpostavk za tožbo, vloženo zoper sklep posebne natečajne komisije iz šestega odstavka 65. člena ZJU, v konkretnem primeru imenovanje direktorja Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, zajema tudi presojo, ali ZEKom-1 v četrtem odstavku 181. člena celovito ureja dopustnost sodnega varstva v tem postopku, ali pa določa zgolj dodatno možnost sodnega varstva glede na predvidenega v ZJU.

V primeru (in ob dejanskih okoliščinah), kot je obravnavani (ko je vlada že pred vložitvijo tožbe v tem upravnem sporu z odločbo imenovala izbranega kandidata na mesto direktorja ARRS), bi bilo torej možno vložiti samo tožbo na podlagi druge alineje prvega odstavka 33. člena ZUS-1, ki določa, da se s tožbo lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti upravnega akta, s katerim je bilo poseženo v tožnikove pravice ali pravne koristi (ugotovitvena tožba). Ugoditev ugotovitveni tožbi pa bi bila eventualno lahko podlaga za predčasno razrešitev direktorja ali razveljavitev akta o imenovanju direktorja. Vendar take tožbe (ugotovitvene) tožnik v obravnavanem primeru ni vložil.

V javnem natečaju je določeno le, da mora prijava vsebovati dokazila in ne kakšne vrste dokazil mora vsebovati. Zato sodišče ne more slediti stališču toženke, da iz besedila javnega razpisa jasno izhaja zahteva po predložitvi potrdila Državnega izpitnega centra o znanju jezika na ravni B2 oziroma ustreznega potrdila druge evropske izobraževalne ali jezikovne inštitucije. Če javni natečaj take zahteve ni postavil, tudi odločitev o ugotovitvi formalne nepopolnosti vloge ne more temeljiti na ugotovitvi, da ta zahteva ni bila spoštovana.

Pri presoji delovnih izkušenj kandidatov se ne more uporabiti Navodilo Ministrstva za javno upravo z dne 24. 8. 2008, saj to Navodilo ne velja za javne agencije. Poleg navedenega so pogoji za imenovanje direktorja ATVP taksativno navedeni v določbi 484. člena ZTFI, delovna doba in delovne izkušnje pa so opredeljene v določbi 6. člena ZJU in jih na podlagi Navodila, kljub upoštevanju proste presoje o izpolnjevanju pogojev delovnih izkušenj, ki je v pristojnosti natečajne komisije, ni možno širše interpretirati oziroma interpretirati v nasprotju z določbami ZTFI. Ustreznost delovnih izkušenj v okviru proste presoje lahko posebna natečajna komisija presoja upoštevaje vsebino in zahtevnost dela, ki naj bi ga kandidat za položaj direktorja ATVP opravljal, vendar pa je diskrecija omejena zgolj na ugotovitev ali kandidat izpolnjuje zakonsko določene pogoje za direktorja ATVP. Rok za vložitev tožbe na podlagi šestega odstavka 65. člena ZJU se šteje od datuma 8. 3. 2010, ko je tožnik vpogledal v spise predmetne zadeve in se seznanil z izpodbijanim sklepom.

Trditveno in dokazno breme o izpolnjevanju pogojev za dovoljenost revizije je na revidentu. Neenotne sodne prakse v smislu 2. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1 ni mogoče izkazati z odločbo sodišča prve stopnje, kjer je sodišče zavzelo drugačno stališče v isti zadevi. Ker zatrjevane posledice niso in ne morejo biti posledice v tem upravnem sporu izpodbijane odločitve, pogoj za dovoljenost revizije iz 3. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1 ni izkazan.

Zaradi dokazne moči sklepa Posebne natečajne komisije je zmotna trditev tožnika, da lahko tožena stranka samostojno ugotavlja, ali predlagani kandidat izpolnjuje razpisane pogoje. Je pa dovoljeno dokazovati, da so v javni listini dejstva neresnično potrjena, vendar na način ter po postopku, ki ga za to predvideva zakon. V smislu 13. točke 6. člena ZJU se lahko upošteva tudi dopolnilno delo, največ 8 ur tedensko, a le v primeru, če se te delovne izkušnje upoštevajo zgolj petinsko, ker tudi zakon (ZDR) omejuje takšno dopolnilno delo na 8 ur tedensko.

Navodilo Ministrstva za javno upravo z dne 24. 8. 2007 se ne more uporabiti v predmetnem razpisu, saj ne velja za javne agencije, ATVP pa je nedvomno pravno-organizacijska oblika javne agencije. Poleg navedenega so pogoji za imenovanje direktorja ATVP taksativno navedeni v določbi 484. člena ZTFI, delovna doba in delovne izkušnje pa so opredeljene v določbi 6. člena ZJU in jih na podlagi Navodila, kljub upoštevanju proste presoje o izpolnjevanju pogojev delovnih izkušenj, ki je v pristojnosti natečajne komisije, ni možno širše interpretirati oziroma interpretirati v nasprotju z določbami ZTFI. Ustreznost delovnih izkušenj v okviru proste presoje lahko posebna natečajna komisija presoja upoštevaje vsebino in zahtevnost dela, ki naj bi ga kandidat opravljal, vendar pa je diskrecija omejena zgolj na ugotovitev, ali kandidat izpolnjuje zakonsko določene pogoje za direktorja ATVP. Kriteriji so namreč določeni in objektivizirani tako v določbah ZTFI, kot tudi s sprejetimi Standardi strokovne usposobljenosti.