UPRS sodba I U 343/2013

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-19939/2009-61 z dne 20. 8. 2012 odpravi in se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

1Z izpodbijano odločbo je Upravna enota Ljubljana na podlagi tretjega odstavka 128. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 50/11, št. 57/11; v nadaljevanju ZTuj-2) v upravni zadevi izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana A.A., na prošnjo, ki jo je podala B.B., odločila, da se prošnja A.A., rojenega ..., državljana Srbije, v upravni zadevi izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, zavrne. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je dne 10. 11. 2009 upravni organ prejel prošnja B.B. za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, za moža A.A., skladno s 93. 1. členom Zakona o tujcih (ZTuj-1). Upravni organ je 25. 11. 2009 po uradni dolžnosti pridobil podatek iz matičnega registra o sklenjeni zakonski zvezi. Iz uradne evidence je razvidno, da je bila zakonska zveza med B.B. in A.A. sklenjena v Republiki Sloveniji, in sicer ... 2009. Prav tako je bilo iz uradnih evidenc razvidno, da je A.A. večkrat podal vlogo za azil (nazadnje leta 2007), vendar njegova prošnja ni bila nikoli odobrena ter da je imenovani zabeležen kot osumljenec pri različnih kaznivih dejanjih. Upravni organ je na podlagi vpogleda v uradne evidence, ki so se vodile skladno s 85. členom ZTuj-1 in po preverkah pri pristojnih sodiščih in v kazenski evidenci Ministrstva za pravosodje in javno upravo ugotovil, da je bil A.A. pravnomočno obsojen in da se zoper njega vodi kazenski postopek pri Okrožnem sodišču v Ž., zato je organ skladno določbo 2. alinee 1. odstavka 93.1 člena, v povezavi s 7. alineo 93.h člena ZTuj-1 z odločbo z dne 20. 1. 2012 A.A. zavrnil prošnjo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana.

2Po pritožbi zoper odločbo Upravne enote Ljubljana je Ministrstvo za notranje zadeve ugotovilo, da je bil v postopku na prvi stopnji uporabljen napačen materialni zakon, prav tako pa je ugotovilo tudi bistveno kršitev pravil upravnega postopka. Upravni organ je na podlagi odločbe ministrstva nadaljeval s postopkom izdaje prvega dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana A.A. Organ ob sklicevanju na 3. odstavek 148. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) ter 128. člen v povezavi s 124. členom ZTuj-2 ugotavlja, da je bil A.A. pravnomočno obsojen na zaporno kazen za različna kazniva dejanja, in sicer:

- obsodba na 1. stopnji, Okrožnega sodišča v Z., opr. št. III K ..., datum izreka 22. 4. 2010; datum pravnomočnosti 24. 9. 2010; obsodba na 2. stopnji, Višjega sodišča v Z., opr. št. III Kp ..., datum izreka 15. 9. 2010, datum pravnomočnosti 24. 9. 2010, KZ-1, 213/111,1-1, izsiljevanje: zapor 1 leto; začetek izvrševanja 2. 3. 2011: Predčasni odpust 2. 12. 2011, datum izvršitve sankcije 2.3.2012;

- obsodba na 1. stopnji, Okrajno sodišče v Ž., opr. št. I K ..., datum izreka 19. 10. 2010, datum pravnomočnosti 12. 4. 2011; obsodba na 2. stopnji, Višjega sodišča v Ž., opr. št. III Kp ..., datum izreka 5. 4. 2011, datum pravnomočnosti 12. 4. 2011, KZ7t 30011; napad na uradno osebo, ko ta opravlja naloge varnosti. Sankcije: zaporna kazen 10 mesecev, pogojno za dobo 2 leti. Predviden datum konca preizkusne dobe 12. 4. 2013.

3Nadalje je bilo v postopku ugotovljeno, da se zoper njega pri Okrožnem sodišču v Ž. vodi kazenski postopek zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 186. člena KZ in je v fazi glavne obravnave, ki je razpisana za dne 3. 9. 2012.

4Ker imata na podlagi ZTuj-2 položaj stranke v postopku izdaje dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu slovenskega državljana tako slovenski državljan kot tudi njegov družinski član (tujec), je bila zaradi pravice stranke, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, pomembnih za odločitev, obema priporočeno po pošti posredovana seznanitev z ugotovitvami v postopku izdaje prvega dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu slovenskega državljana. Seznanitev je bila pooblaščencu B.B., osebno vročena 12. 7. 2012, A.A. pa je bila v skladu s 87. členom ZUP vročena dne 28. 7. 2012.

5B.B. in A.A. sta se dne 21. 7. 2012 preko pooblaščenca pisno odzvala na seznanitev in ugotovitve upravnega organa. Pooblaščenec na ugotovitve organa odgovarja, da so ugotovitve upravnega organa v ponovljenem postopku popolnoma enake kot v prejšnjem, le da je tokrat odločeno na podlagi ZTuj-2. V nadaljevanju zato predlaga, da tukajšnji upravni organ takoj izda zavrnilno odločbo, zoper katero bo takoj vložena pritožba na MNZ. V nadaljevanju se organ sklicuje na 124. člen ZTuj-2. Pravi, da je v načelu zakonitosti zajeto tudi načelo sorazmernosti, ki prepoveduje prekomerno uporabo predpisa. V skladu z načelom zakonitosti je Upravni organ dolžan pretehtati, ali bodo ukrepi, ki so določeni v zakonu, skladni z njegovim namenom, kajti vsak ukrep mora biti primeren za dosego zakonodajalčevih ciljev in hkrati ne sme biti izven razumnega razmerja do družbene vrednosti teh ciljev. Pristojni organ je v postopku presojal zavrnilne razloge za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje tudi z vidika pravice do družinskega življenja. Ustava RS v 3. odstavku 53. člena določa, da država varuje družino ter ustvarja za to varstvo ustrezne razmere, vendar v 3. odstavku 15. člena določa, da so človekove temeljne pravice in svoboščine omejene s pravicami drugih. Tudi Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) v 1. odstavku 8. člena predvideva omejitve tej pravici, če to zahtevajo pogoji javne varnosti ali zavarovanje pravic in svoboščin drugih ljudi. Upravni organ je pri tehtanju svoje odločitve upošteval navedbe določb Ustave RS in EKČP, iz katerih izhaja, da navedena pravica ni absolutna pravica in da je omejitev pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja mogoča, če to zahtevajo pogoji javne varnosti ali zavarovanje pravic in svoboščin drugih ljudi.

6Upravni organ je v postopku izdaje dovoljenja za začasno prebivanje A.A. dolžan zaščititi javni interes Republike Slovenije. Tujec je za svoja ravnanja v preteklosti odgovoren in mora sprejeti tudi posledice, ki so nastale v zvezi z njegovim ravnanjem na ozemlju Republike Slovenije. V postopku je organ pri odločanju v konkretnem primeru presodil tako, da zaščiti javni interes in s tem omeji izvrševanje pravice do družinskega življenja v Republiki Sloveniji. Glede na to, da je A.A. že pred vložitvijo prošnje za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje v RS izvrševal kazniva dejanja, zaradi katerih je bil dvakrat pravnomočno obsojen na zaporno kazen ter da se zoper njega pri Okrožnem sodišču v Ž. vodi kazenski postopek zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, kar kaže na to, da z izvrševanjem kaznivih dejanj v Republiki Sloveniji, kljub prejšnjim pravnomočnim obsodbam ni prenehal, je upravni organ po presoji vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. Odločitev je upravni organ oprl na 2. alineo 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, saj obstaja sum, da bo prebivanje tujca v državi povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.

7V pritožbi zoper prvostopenjski akt je tožnica navedla, da naj se organ ne muči brez potrebe, da bi v odločbi skušali odpraviti napake, ki jih doslej niso znali odpraviti (saj bi to samo brez potrebe zavleklo odločanje in še podaljšalo pot do sodišča, kjer bo verjetno šele možno resno razpravljati o teh zahtevnih strokovnih vprašanjih), ampak da drugostopenjski organ takoj izda zavrnilno odločbo, zoper katero bo seveda takoj vložena ponovna pritožba na MNZ. Če se pritožbeni organ vendarle namerava strokovno spopasti s problemom zakonitega odločanja v tem primeru, naj kot pritožbene ugovore šteje vse ugovore oziroma argumente, navedene že v „odgovoru na seznanitev z ugotovitvami v postopku“ z dne 20. 7. 2012, in tudi tiste, navedene v pritožbi z dne 9. 2. 2012 (zoper prvo odločbo v tem postopku z dne 20. 1. 2012). Kot da vseh teh ugovorov in strokovnih opozoril doslej v postopku sploh ne bi bilo, so namreč na 4. strani izpodbijane odločbe ponovljene iste strokovne napake, na katere sta opozarjala že prva pritožba in nato še „odgovor na seznanitev z ugotovitvami v postopku“.

8Z drugostopenjsko odločbo je ministrstvo zavrnilo pritožbo kot neutemeljeno. V povzemanju odgovora tožnice na pisno seznanitev z ugotovitvami v postopku z dne 20. 7. 2012 ministrstvo navaja, da (pri)tožnica opozarja, da organ prve stopnje tudi v ponovnem postopku ni ugotovil resne in dejanske nevarnosti njenega zakonca za javni red Republike Slovenije, ki se z ZTuj-2 zahteva za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje tujcu, ki je družinski član slovenskega državljana. Opozarja pa tudi, da je njen zakonec izrečeno zaporno kazen že prestal ter da je bil tudi izpuščen iz pripora v zadevi, kjer je soobtožen storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili; s soobtoženci se je njen zakonec znašel popolnoma slučajno in brez kakršnekoli udeležbe pri očitanem kaznivem dejanju. Ministrstvo še povzema, da je v pritožbi zoper prvo zavrnilno odločbo organa prve stopnje (pri)tožnica opozorila, da organ prve stopnje ni utemeljil diskrecijske odločitve. Organ prve stopnje naj bi poseg v pravico do družinskega življenja tudi v ponovni zavrnilni odločbi utemeljil zgolj s tem, da je v obrazložitvi izpodbijane odločbe navedel, da je njegova dolžnost zaščititi javni interes Republike Slovenije.

9V skladu s prvo alinejo prvega odstavka 127. člena ZTuj-2 je družinski član slovenskega državljana po citiranem zakonu tudi njegov zakonec. Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije in iz uradne evidence, to je matičnega registra, vodenega na podlagi Zakona o matičnem registru (Ur. l. RS, št, 59/06, uradno prečiščeno besedilo), je pritožnica, ki je slovenska državljanka, dne ... 2009 v Ž. sklenila zakonsko zvezo z A.A. Glede na določbo prve alineje prvega odstavka 127. člena ZTuj-2, je s tem po določbah ZTuj-2 A.A. postal družinski član slovenskega državljana in zanj je (pri)tožnica dne 10. 11. 2009 pri organu prve stopnje, na podlagi takrat veljavnega ZTuj-1 tudi vložila prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana. Pogoji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana so določeni v prvem odstavku 128. člena ZTuj-2, ki v sedmi alineji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana določa, da ne smejo biti podani razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz druge, tretje, četrte ali pete alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2. Tako se v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 dovoljenje za začasno prebivanje ne izda družinskemu članu, če bi njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije ali če obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometom z drogami ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Obstoj navedenih razlogov za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana pristojni organ ugotavlja tudi na podlagi podatkov o morebitni pravnomočni obsojenosti družinskega člana za kazniva dejanja v matični državi, to je državi, katere državljan je družinski član in v Republiki Sloveniji. A.A. je še vedno zabeležen v kazenski evidenci Republike Slovenije. A.A. je bil v Republiki Sloveniji po tem, ko je bila zanj vložena prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, dvakrat pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje, leta 2010 na zaporno kazen enega leta zaradi kaznivega dejanja izsiljevanja in leta 2011 na zaporno kazen desetih mesecev, pogojno za dobo dveh let, zaradi kaznivega dejanja napada na uradno osebo, ko ta opravlja naloge varnosti. V ponovnem postopku pa je organ prve stopnje od Okrožnega sodišča v Ž. pridobil podatek, da se zoper A.A. in druge pri navedenem sodišču še vedno vodi kazenski postopek zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, ki je v fazi glavne obravnave. Resno in dejansko nevarnost za javni red je po (pri)tožničinem mnenju potrebno najprej na zanesljiv način ugotoviti, nato pa v primerih, ko gre za združitev družine, kot je to v primeru pritožnice in njenega zakonca, ki želi v Republiki Sloveniji prebivati zaradi združitve družine s pritožnico, slovensko državljanko, izvesti tehtanje dveh nasprotujočih si dobrin (domnevne resne in dejanske nevarnosti tujca, družinskega člana slovenskega državljana za javni red, če je ta ugotovljena in pravico tujca do združitve družine), pri čemer je poseg v pravico do združitve družine po pritožničinem mnenju dopusten samo v primeru, če je tak poseg, skladno z načelom sorazmernosti nujen. Za (pri)tožnico pa je sporno, da organ prve stopnje v ponovnem postopku, kakor tudi ne v prvem, sploh ni ugotavljal, še manj pa ugotovil, resne in dejanske nevarnosti njenega zakonca za javni red Republike Slovenije. Glede navedenega ministrstvo opozarja na dikcijo druge alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2, ki med drugim določa, da se dovoljenje za začasno prebivanje družinskemu članu slovenskega državljana ne izda, če obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Ob nesporni ugotovitvi, da je (pri)tožničin zakonec po vložitvi prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana v Republiki Sloveniji izvrševal kazniva dejanja, za katera je bil dvakrat že pravnomočno obsojen, en kazenski postopek pa še ni pravnomočno končan, organ prve stopnje ni bil dolžan ugotavljati resne in dejanske nevarnosti (pri)tožničinega zakonca za javni red Republike Slovenije. Organ prve stopnje namreč pritožničine prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana njenemu zakoncu, na podlagi druge alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2, ni zavrnil zaradi resne in dejanske nevarnosti njenega zakonca za javni red, kot zmotno meni (pri)tožnica in kot jo je, tudi zaradi nevarnosti za javni red, zavrnil prvič z odločbo z dne 20. 1.2012, temveč zaradi obstoja suma, da bo prebivanje njenega zakonca v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj.

10V nadaljevanju ministrstvo navaja, da odločanje o izdaji dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana na podlagi določbe prvega odstavka 128. člena ZTuj-2 ni diskrecijsko odločanje. Obstoj suma, da bo prebivanje družinskega člana slovenskega državljana v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj, je namreč s sedmo alinejo prvega odstavka 128. člena ZTuj-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 124. člena navedenega zakona, določeno kot razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu slovenskega državljana, ne glede na izpolnjevanje pogojev za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, določenih v prvi, drugi, tretji, četrti in peti alineji prvega odstavka 128. člena ZTuj-2. V primeru obstoja zavrnilnega razloga, določenega v sedmi alineji prvega odstavka 128. člena ZTuj-2, v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 124. člena navedenega zakona organu prve stopnje ni dana diskrecijska pravica glede sprejema odločitve o prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, kot zmotno meni pritožnica, temveč je v primeru obstoja razloga za zavrnitev izdaje dovoljenja iz sedme alineje prvega odstavka 128. člena ZTuj-2 dolžan zavrniti. Tudi po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice 8. člen EKČP sam po sebi ne zagotavlja pravice tujcu, da vstopi in ostane v določeni državi, v kateri prebivajo ali imajo pravico do prebivanja njegovi družinski člani. Država lahko določi pogoje, ki jih mora izpolnjevati tujec za vstop in prebivanje, mora pa po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice pri opredeljevanju pogojev oziroma razlogov za zavrnitev, določiti pošteno ravnotežje med konkurirajočimi interesi posameznika in družbe kot celote. Pogoji za vstop in prebivanje tujca, ki je družinski član slovenskega državljana, v Republiki Sloveniji zaradi združitve družine s slovenskim državljanom so, kot je bilo že pojasnjeno, določeni z ZTuj-2. ZTuj-2 za tujce, družinske člane slovenskih državljanov določa posebne pogoje za vstop in prebivanje, ki so v primerjavi s pogoji za vstop in prebivanje v Republiki Sloveniji, ki veljajo za ostale tujce, olajšani. Pravica pritožničinega zakonca do družinskega življenja s pritožnico, slovensko državljanko v Republiki Sloveniji je bila tako, kot to zahteva EKČP, presojana v skladu s pogoji, ki jih določa ZTuj-2, pri čemer je bilo v primeru pritožničinega zakonca ugotovljeno, da obstaja razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, pri čemer je bil ta ugotovljen in dokazan s stopnjo gotovosti. Z izpodbijano odločbo organ prve stopnje ni posegel v pravico pritožničinega zakonca iz 8. člena EKČP, saj je omejitev pravice do družinskega življenja tujca s slovenskim državljanom v Republiki Sloveniji, kakor tudi razlogi za omejitev te pravice, določena z zakonom, to je ZTuj-2. Dvakratna pravnomočna obsodba za kazniva dejanja, pa tudi dejstvo, da se zoper pritožničinega zakonca vodi nov kazenski postopek, ki sicer še ni pravnomočno zaključen, po mnenju ministrstva potrjujejo, da je podan razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje iz druge alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 zaradi obstoja suma, da bo pritožnikovo prebivanje v državi povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj.

11V tožbi tožnica pravi, da je tožbo sestavil njen pooblaščenec v upravnem postopku, podpisuje in vlaga pa jo tožnica sama. V tožbi pravi, da se je pričakovanje, da tudi pritožbeni organ navedenih strokovnih napak ne bo znal odpraviti, v celoti potrdilo. Ponovno prosi, da v tem postopku, ki se vleče že tri leta in kjer gre hkrati za življenjsko usodo odpuščenega obsojenca (ali mu bo družba omogočila socialno rehabilitacijo, za katero je njegova žena doslej naredila in žrtvovala toliko, kolikor podpisani, ni nikoli mislil, da je to sploh možno - ali pa ga bo s svojo birokratsko brezdušnostjo, ki mu že nad pol leta onemogoča zaposlitev, zdravstveno zavarovanje in sploh človeka vredno življenje, znova sama pahnila na kriva pota), sodišče odloči kar se da hitro in s tem omogoči, da bi ta sporna vprašanja lahko čim prej prišla pred sodnike, ki so za njihovo strokovno reševanje usposobljeni. Pravi, da drugostopna odločba k argumentaciji prvostopne odločbe ni prispevala po vsebini popolnoma ničesar.

12V nadaljevanju se tožeča stranka sklicuje na tožbene ugovore iz pritožbe z dne 9. 2. 2012. Ker v zvezi s kazenskimi postopki, ki jih organ navaja v dopisu, ni navedel nikakršnih ugotovitev, da bi to oviralo izdajo dovoljenja, se o tem v odgovoru ni mogoče izrekati. Izrečeno zaporno kazen je A.A. že prestal (s predčasnim odpustom), v še odprtem postopku v Ž. pa so bili vsi obtoženi izpuščeni iz pripora in utegne postopek po oceni njegove odvetnice trajati še zelo dolgo. Zato nič od tega ne more in ne sme biti zakonit razlog za odklonitev dovoljenja za združitev družine. Upravni organ pri tem odločanju seveda ne more vedeti, kdaj in kako se bo ta kazenski postopek končal, toda tudi to ni nikakršen razlog za odlašanje s podelitvijo dovoljenja za združitev družine. Tudi če upoštevamo pri tem (zgolj teoretično) možnost, da bi bil A.A. v tem postopku ne le obsojen, ampak tudi spoznan za tako nevarnega za javni red in mir, da bi mu bilo treba kljub družini v Sloveniji nadaljnje prebivanje v Sloveniji onemogočiti, bo to potem pač odredilo sodišče s stransko kaznijo izgona ali na drug ustrezen način; absolutno nobenega razloga pa ni, da bi se sedaj ne le njemu, ampak tudi njegovi ženi (in tudi njenima otrokoma, ki sta tudi nanj zelo navezana) ta temeljna človekova pravica (tudi po 8. členu EKČP) odrekala oziroma da bi se postopek odločanja brez utemeljenega razloga zavlačeval tudi še po tem, ko bo rešeno vprašanje prijave stalnega prebivališča in od tega odvisni pogoji za izdajo zaprošenega dovoljenja za združitev družine. Vse, kar je organ navedel zoper gornje ugovore, je trditev v zadnjem odstavku na 7. strani izpodbijane odločbe. V zadnjem odstavku na 7. strani vendarle organ vsaj poskuša narediti to, kar je bistvo vsakega odločanja - subsumirati ugotovljeno dejansko stanje pod pravno normo (z besedami, da »dosedanja dejanja prosilca ... kažejo na razloge za utemeljen sum, da bo ... /prosilec še naprej delal kazniva dejanja in s tem pomenil nevarnost za javni red itd/«). V predmetni zadevi bi bilo treba po mnenju tožnice izvesti diskrecijsko odločanje in v tem okviru še naprej „strogi test sorazmernosti“. Tudi če bi bila prava norma, pod katero bi bilo tu treba subsumirati ugotovljeno dejansko stanje res „nevarnost za javni red“, bi bil gornji poskus subsumcije zgrešen, strokovno napačen.

13Toda o izpolnjenosti relevantnega pogoja upravni organ ne odloča po prostem preudarku, ampak mora to ugotoviti »s stopnjo zanesljivosti« (upoštevajoč naravo prognostične odločitve, kadar gre za take odločitve). Zakon (čl. 93h/I-2) jasno zahteva (prognostično) ugotovitev »nevarnosti za javni red«, izpodbijana odločba pa ostaja globoko pod to zahtevo oziroma še zelo daleč od te ugotovitve, saj ugotavlja le, da dosedanja dejanja prosilca samo »kažejo na to, da obstajajo razlogi za utemeljen sum, da njegovo prebivanje v Sloveniji pomeni nevarnost za javni red«. Niti sum torej ni ugotovljen, še »razlogi za sum« ne; prosilčeva dejanja samo »kažejo na to, da obstajajo razlogi za (utemeljen) sum“; ali res obstajajo ali ne, pa ne vemo oziroma organ tega niti ne zatrjuje, kaj šele utemeljuje. Tožeča stranka nato nadaljuje, da izpodbijana odločba v predzadnjem odstavku na 7. strani pravilno prikaže vsebino te temeljne človekove pravice po Ustavi in 8. členu EKČP - ko bi bilo (v naslednjem odstavku) pod tako izoblikovano pravno normo treba subsumirati ugotovljeno dejansko stanje, pa organ preprosto »pozabi«, kaj je sam navedel v prejšnjem odstavku, in subsumira ugotovljeno dejansko stanje samo pod citirane določbe ZTuj-l (in še to napačno).

14Tožnica pravi, da upravni organ stoji na stališču, da sploh ni več dolžan ugotavljati resne in dejanske nevarnosti pritožničinega zakonca za javni red. Takoj za to trditvijo pa sledi še en »obrat« oziroma protislovje v argumentaciji, da prošnja sploh ni bila zavrnjena zaradi »resne in dejanske nevarnosti za javni red«, ampak zaradi »suma, da bo njegovo nadaljnje prebivanje v RS povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj«. Tega, da gre tu po vsebini za eno in isto (oziroma točneje, da je nevarnost izvrševanja kaznivih dejanj samo hujša, kvalificirana oblika »nevarnosti za javni red«, blažja je namreč nevarnost izvrševanja prekrškov), pritožbeni organ očitno ne razume. Predvsem pa ne razume, da je zgolj »sum« (izkazan le s preteklimi obsodbami) še zelo daleč od zanesljivo ugotovljene »resne in dejanske nevarnosti za javni red«, a tudi to še vedno sploh ne bi bilo dovolj za zakonito zavrnitev prošnje, ker bi bilo to dopustno šele, če bi tehtanje dobrin po strogem testu sorazmernosti pokazalo, da je »v demokratični državi nujno«, da se dovoljenje ne izda.

15V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da vztraja pri navedbah oziroma obrazložitvi. Na navedbo v tožbi o tem, da je resna in dejanska nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije po vsebini enako, kot obstoj suma, da bo prebivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, pa tožena stranka odgovarja, da sta v določbi druge alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 določena dva razloga za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu slovenskega državljana, in sicer resna in dejanska nevarnost družinskega člana za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije ter obstoj suma, da bo prebivanje družinskega člana v Republiki Sloveniji povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometom z drogami ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. V primeru zavrnitve izdaje dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu zaradi obstoja suma, da bo njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, po mnenju ministrstva pristojni organ ni dolžan ugotavljati resne in dejanske nevarnosti družinskega člana za javni red, saj ZTuj-2 tega ne zahteva. Takšno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče Republike Slovenije v sodbi št. I U 2098/2011 z dne 25. 5. 2012, ki je bila izdana v upravnem sporu zaradi dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana. V sodbi I U 1055/2012-22 z dne 27.2.2013, prav tako izdani v upravnem sporu zaradi dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, pa je Upravno sodišče. Republike Slovenije zavzelo stališče, da je za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanja družinskemu članu slovenskega državljana dovolj že sum, da bo prebivanje družinskega člana povezano z izvrševanjem določenih ravnanj in da ni potrebno, da bi bil družinski član pravnomočno obsojen ter da za zavrnitev izdaje dovoljenja družinskemu članu slovenskega državljana zadošča obstoj suma storitve kakršnegakoli kaznivega dejanja.

16Tožba je utemeljena.

17Tožnica je dne 9. 11. 2009 na Upravni enoti Ljubljana vložila prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje, in sicer za njenega moža A.A. (roj. ... v V., Srbija), ki je državljan Republike Srbije. Iz podatkov v spisu izhaja, da je prošnji priložila pisno izjavo, v kateri je navedla, naj organ uporabi direktivo EU in ne „omejujoči nacionalni predpis o tujcih“, priložila pa je tudi izjavo o vzdrževanih družinskih članih in je v zvezi s tem navedla podatke o naslednjih osebah: C.C., roj. ... (preživnina 90 EUR), Č.Č., roj. ... (preživnina 90 EUR) in D.D., roj. ..., vsi stanujoči na naslovu ...

18Med strankama ni sporno, da sta tožnica in A.A. poročena, pri čemer iz podatkov v spisu izhaja, da sta se poročila dva dni preden je tožnica vložila omenjeno prošnjo za izdajo začasnega dovoljenja. Iz tožbe v upravnem sporu ne izhaja, da zakonska zveza ne bi več obstajala, ali da tožnica z A.A. v času upravnega spora ne more uresničevati družinskega življenja v smislu 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) ali 35. člena Ustave RS, kajti iz tožbe ni razvidno popolnoma nič, kako oziroma v kakšnih okoliščinah tožnica uresničuje pravico do družinskega življenja in v kakšnem smislu ji negativna odločitev v upravnem postopku posega v omenjeno ustavno pravico. Tožnica v tožbi, ki jo ni napisala sama kot prava neuka stranka, ampak jo je sestavil pravni strokovnjak, ne navaja, da z možem A.A. zaradi izpodbijane odločbe ne more v času teka upravnega spora živeti skupaj. Kljub temu za potrebe tega upravnega spora sodišče izhaja iz predpostavke, ki jo je sprejela tudi tožena stranka, da je v predmetni zadevi vpletena ustavna in mednarodna pravica do družinskega življenja in da izpodbijani akt, ki pomeni zavrnitev prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združevanja družine, posega v tožničino pravico iz 8. člena EKČP oziroma 35. člena Ustave, kar je upoštevala tudi tožena stranka.

19V takih primerih, ko slovenski državljan uveljavlja pravico do združevanja družine z družinskim članom, ki je državljan tretje države – torej države, ki ni članica EU – je treba najprej ugotoviti, ali je za obravnavani primer treba uporabiti Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. 4. 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spremlja Uredbo (EGS) št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC, Uradni list EU, L 158, 30.4.2004, v nadaljevanju: Direktiva 2004/38/ES). Po določbi člena 3(1) se Direktiva 2004/38/ES uporablja za vse državljane Unije, ki se preselijo ali prebivajo v državi članici razen v tisti državi, katere državljani so, in za njihove družinske člane, kot opredeljene v točki 2 člena 2, ki jih spremljajo ali se jim pridružijo. Tožnica je državljanka Slovenije in iz podatkov v spisu tudi ne izhaja, četudi tožena stranka tega ni posebej ugotovila, da bi tožnica izvrševala pravico do svobode gibanja v smislu zadeve Metock (C-127/08 z dne 25. 7. 2008, odst. 73); to pomeni, da tožnica vlaga prošnjo za združevanje družine v državi, v kateri državljanka je, zato s tega vidika Direktiva 2004/38/ES ni uporabljiva v konkretnem primeru; ravno tako pa ni uporabljiva tudi Direktiva Sveta št. 2003/86/ES z dne 22. 9. 2003 o pravici do združevanja družine (Uradni list EU, L 251, 3.10.2003, člen 1), ker se ta direktiva ne nanaša na združevanja družine za državljane EU.

20Vendar pa to ne pomeni, da sodba Sodišča EU v zadevi Metock nima nobene interpretativne vrednosti za primere, kot je obravnavani. Pri vodenju ponovnega postopka bi namreč lahko sodba v zadevi Metock dobila interpretativni pomen v tem smislu, če bi bilo treba z vidika notranjega pravnega reda Slovenije (14. člena Ustave) presojati, ali obstaja objektivna in upravičena podlaga za morebitno drugačno obravnavanje pravic tožnice, ki ni izvrševala pravice do svobode gibanja med vsaj dvema državama članicama EU, in slovensko državljanko ali državljanom, ki je pravico do svobode gibanja med državami članicami EU izkoristil (sodba SEU v zadevi Metock, odst. 76-78). Ker ne bi smelo iti za nedopustno diskriminacijo med slovenskimi državljani, ki so izvrševali svobodo gibanja, in tistimi ki je niso izvrševali, je brez dvoma pomembno tudi, da SEU v odstavku 74. in 75. pravi, da mora „vsaka zavrnitev temeljiti na preučitvi posameznega obravnavanega primera“ in da mora biti ukrep „sorazmeren“. V odstavku 79 pa SEU potrjuje, da tudi če zadeva ne spada v področje prava EU, mora država, ki je seveda podpisnica EKČP, upoštevati določilo 8. člena EKČP in prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). Ker je sodna praksa ESČP na tem področju zelo obširna, ustaljena in natančna, se bo sodišče v nadaljevanju sklicevalo samo na 8. člen EKČP, in ne posebej tudi na 35. člen Ustave, ter bo v tej zvezi najprej obravnavalo zakonski pravni vir.

21V materialno pravnem smislu je zakonski pravni vir za obravnavo predmetne zadeve določilo 7. alineje 1. odstavka 128. člena ZTuj-2, po katerem se „dovoljenje za začasno prebivanje družinskemu članu, ki ni državljan EU, lahko izda, če niso podani razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz druge, tretje, četrte ali pete alinee prvega odstavka 124. člena tega zakona.“ Razlog za zavrnitev iz druge alinee 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, ki ga je uporabil upravni organ v predmetni zadevi, pa je: „če bi njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije ali obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometom z drogami ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.“

22Drugostopenjski organ je pri obravnavanju pritožbe zavzel jasno stališče, da v predmetni zadevi ne gre za to, da bi bilo treba ugotavljati „resno in dejansko nevarnost za javni red“, ampak da je bistvena in zadostna okoliščina, če je prvostopenjski organ ugotovil, da „obstaja sum“, da bo prebivanje tožničinega moža v Sloveniji „povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.“

23Takšna interpretacija tožene stranke je pravilna. Čeprav je v prvem delu tega določila postavljen visok prag za ugotovitev razlogov za zavrnitev dovoljenja, saj zakonodajalec uporablja pojmovno zvezo „resna in dejanska nevarnost za javni red, varnost in mednaroden odnose“in omenja posebej zavržna (kazniva) dejanja terorizma drugih nasilnih dejanj, nezakonite obveščevalne dejavnosti, proizvodnjo in promet z drogami, pa v zadnjem delu tega določila kot kriterij uvaja tudi „izvrševanje drugih kaznivih dejanj“, kar pomeni katerih koli kaznivih dejanj. Ta sum, da bo prebivanje tožnika povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj je tožena stranka v zadostni meri ugotovila, saj iz sodbe Okrajnega sodišča v Ž. I K ... izhaja, da je tožnik dne 22. 10. 2009 in 27. 10. 2009 pravosodnemu policistu izrekel takšne grožnje, da je storil kaznivo dejanje napada na uradno osebo, za kar mu je bila izrečena pogojna kazen. Dejanja torej ni storil v času, ko je tožnica že vložila prošnjo za izdajo dovoljenja, pa tudi kaznivo dejanje izsiljevanja je storil pred vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja. Vendar ti dve storjeni kaznivi dejanji, za katere je bil tožnik pravnomočno obsojen, tudi po mnenju sodišča izkazujeta sum, da bo tožnikovo prebivanje v državi povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. Da ne gre za premalo izkazan sum, kaže postopek, ki teče zoper tožnika v zvezi z prepovedanim prometom z drogami. Pogoj iz 2. alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 je torej izkazan, vendar pa tožena stranka na tej podlagi ni izvedla presoje skladnosti posega v tožničino pravico do družinskega življenja, ki ga predstavlja izdaja negativne odločbe, z načelom sorazmernosti. V tem delu pa ima tožeča stranka prav. Uporaba načela sorazmernosti v konkretnem primeru pa sodišče vodi do naslednjih zaključkov:

24V skladu z ustavnim načelom sorazmernosti iz 3. odstavka 15. člena Ustave in sodno prakso ESČP v zvezi z 8. členom EKČP sodišče ugotavlja, da je poseg v tožničino pavico do družinskega življenja predpisan z zakonom in ima tudi legitimen cilj, kar je po analogiji potrjeno z sodno odločbo SEU v zadevi Metock (odst. 74). Sodišče tudi meni, da omenjena zakonska določba ni nejasna ali do tolikšne mere nepredvidljiva, da bi povzročala arbitrarno uporabo in da v tem smislu ustreza standardu določnosti v zvezi z sodno prakso ESČP na podlagi 2. odstavka 8. člena EKČP. Navedeno pomeni, da tožeča stranka nima prav, ko v tožbi trdi, da bi lahko kvečjemu sodišče izreklo kazen izgona, če bi bil A.A. spoznan za krivega in kaznovan v odprtem kazenskem postopku, in da zavrnitev dovoljenja za bivanje ni dopustna s strani upravnega organa po ZTuj-2. Ta tožbeni ugovor je torej očitno neutemeljen.

25Naslednji korak v presoji je vprašanje, ali je izpodbijani ukrep primeren v tem smislu, da je z njim mogoče doseči legitimen cilj, ki je v konkretnem primeru zavarovaje javnega reda in varnosti ter pravic drugih do varnosti (34. člen Ustave), čemur izvrševanje kaznivih dejanj nasprotuje. Zavrnitev dovoljenja za izdajo začasnega bivanja zaradi združitve družine brez dvoma lahko doseže to, da tožničin mož ne bo imel zakonite podlage za bivanje v Sloveniji in bo iz nje po potrebi tudi odstranjen, kar pomeni da v Sloveniji ne bo mogel izvrševati kaznivih dejanj. Poseg je torej primeren, ker je z njim možno doseči legitimen cilj.

26Med strankama tudi ni sporno, da je treba v konkretnem primeru presojati, ali je poseg nujen. Nujnost zahteva odgovor na vprašanje, ali ne bi bilo mogoče enak legitimen cilj doseči z blažjim ukrepom, ki bi v manjši meri posegel v pravico tožnice do družinskega življenja. Na tej točki presoje pride v ospredje vprašanje, ki je v upravnem postopku ostalo popolnoma nedotaknjeno tako s strani tožene stranke, kot tudi s strani tožnice, na kateri je sicer pomemben del dokaznega bremena glede utemeljevanja in opisa konkretnih okoliščin uresničevanja družinskega življenja. Zaradi te bistvene pomanjkljivosti, ki sta jo zakrivili obe stranki, sodišče tudi ne more preizkusiti zakonitosti akta z vidika naslednjega (zadnjega) koraka v presoji sorazmernosti, to je sorazmernosti v ožjem pomenu besede, ki pomeni tehtanje med škodo zaradi posega v tožničino pravico in koristmi drugih prebivalcev Slovenije do varnosti kot sestavnega elementa javne varnosti.

27Tožeča stranka kljub temu, da je imela pravno pomoč pri sestavi tožbe s strani kvalificiranega pravnika, tudi v tožbi ni navedla nobenih pravno relevantnih dejstev za uporabo testa nujnosti in sorazmerja v ožjem pomenu besede, niti ni predlagala nobenega dokaznega predloga niti razpisa glavne obravnave, ampak je iz neznanih razlogov vztrajala, da je brez pomena, da bi se prvostopenjski ali drugostopenjski organ trudila kar koli v zvezi z načelom sorazmernosti in diskrecijskim odločanjem, čeprav v upravnem sporu velja pravilo, da stranka ne sme navajati novih dejstev in dokazov, če je imela možnost navajati dejstva in predlagati dokaze pred izdajo upravnega akta (3. odstavek 20. člena ZUS-1). Tudi zaradi te pomanjkljivosti v tožbi narava stvari ne dopušča, da bi v upravnem sporu sodišče prevzelo dokazno breme od tožeče stranke (v smislu 2. odstavka 20. člena ZUS-1), za kar v konkretnem primeru glede na kvalificirano zastopanje tožeče stranke ni nobene potrebe, in da bi se na tej podlagi spustilo v meritorno odločanje o stvari, za katero je najprej pristojna sprejeti odločitev upravna enota na podlagi 3. odstavka 128. člena ZTuj-2. Sodišče ne samo, da nima „zanesljive“ podlage (v smislu 1. odstavka 65. člena ZUS-1), ampak nima skoraj nikakršne podlage za meritorno odločanje, saj tožeča stranka tudi v upravnem sporu ni predložila nobenih dejstev niti ni predlagala nobenih dokazov v zvezi z ugotavljanjem konkretnih okoliščin uresničevanja družinskega življenja, ki bi bile relevantne z vidika testa nujnosti in sorazmerja v ožjem pomenu besede; tožeča stranka pa v tožbi tudi ni z ničemer konkretno utemeljila (razen s pavšalno navedbo na prvi strani tožbe, z vsebino katere je seznanjen samo pooblaščenec tožnice, ne pa sodišče), da bi ji odprava akta in ponovni postopek prizadela težko popravljivo škodo v zvezi z uresničevanjem družinskega življenja (1. točka 1. odstavka 65. člena ZUS-1). Zato sodišče ni odločalo na podlagi 65. člena ZUS-1. Tožbi pa je bilo treba kljub opisani pasivnosti tožeče stranke ugoditi iz razloga, ker je tožena stranka storila procesno napako in napako pri uporabi materialnega prava. Tožena stranka bi namreč morala na podlagi načela materialne resnice ugotoviti resnično dejansko stanje (8. člen ZUP) in v ta namen ne zgolj dati možnost tožeči stranki in prizadeti stranki, da se izjasnita o ugotovitvah v postopku, ampak ju zaslišati in ugotoviti vse relevantne okoliščine uresničevanja njunega družinskega življenja. Tožena stranka je za to imela zadostno podlago že v sami prošnji, kjer je tožnica navedla, da vzdržuje tri družinske člane, med njimi dva mladoletna otroka in prizadeto stranko, pa tudi v odgovoru na seznanitev z ugotovitvami v postopku je tožeča stranka po pooblaščencu navedla, da sta tudi otroka tožnice na prizadeto stranko (A.A.) „zelo navezana“. Tožena stranka je torej povsem spregledala načelo varovanja otrokovih koristi iz 3(1) člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah, ki bi ga bilo potrebno vključiti v presojo testa nujnosti in sorazmerja v ožjem pomenu besede. Upravnemu organu je bilo poznano tudi, da naj bi tožnica z A.A. živela v izven zakonski skupnosti že dne 22. 6. 2009 (dopis Upravne enote Ljubljana z dne 13. 12. 2011: Seznanitev z ugotovitvami v postopku).

28Katere okoliščine je treba v zvezi z 8. členom EKČP ugotavljati v upravnem postopku, upoštevajoč tudi sodno prakso Ustavnega sodišča (Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012), je Upravno sodišče že vpeljalo v upravno-sodno prakso in tožena stranka je te okoliščine povsem zanemarila in jih ni ugotavljala, zaradi česar je zmotno uporabila materialno pravo (2. alinejo 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 v zvezi z 8. členom EKČP). Tako je na primer v sodbi zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007, ki jo je potrdilo Vrhovno sodišče, kjer sicer ni šlo za vprašanje zavrnitve dovoljenja za stalno bivanje, ampak za vprašanje zavrnitve prošnje za azil, pa tudi v zadevi, v kateri je šlo za dovoljenje za stalno prebivanje (sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 2008/2011-13 z dne 28. 11. 2012), navedlo naslednje, kar je relevantno tudi v obravnavanem primeru:

29Iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi z 8. členom EKČP izhaja, da je treba upoštevati naslednje kriterije: /.../ „trajanje predhodnega bivanja osebe v državi podpisnici MKVČP; ali se je oseba rodila v državi podpisnici; ali se je oseba šolala v državi podpisnici; ali v državi podpisnici živijo sorodniki te osebe, ki imajo državljanstvo države podpisnice; ali ima oseba vezi in kakšne so te vezi z družbo v državi, kamor je oseba poslana; v kolikšni meri je oseba socialno integrirana v družbi v državi podpisnici; ali je oseba vzpostavila zasebno življenje tekom nezakonitega bivanja v državi podpisnici (sodbe ESČP v zadevah Mehemi proti Franciji z dne 26. 9. 1997, odst. 24-27; Lupsa proti Romuniji z dne 8. 6. 2006, odst. 21-27, Dalia proti Franciji z dne 19. 2. 1998, odst. 54; Boujaïdi proti Franciji z dne 26. 9. 1997; Maslov proti Avstriji z dne 22. 3. 2007; Üner proti Nizozemski z dne 18. 10. 2006). V navedenih zadevah je bil ukrep odstranitve iz države posledica bodisi kaznivega dejanja osebe (Boujaïdi proti Franciji, Mehemi proti Franciji, Dalia proti Franciji, Maslov proti Avstriji, Üner proti Nizozemski) bodisi skrb za nacionalno varnost (Lupsa proti Romuniji). Vendar, ker je Ustavno sodišče v kasnejši zadevi Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, kot je sodba Upravnega sodišča v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007, izrecno na podlagi sodne prakse ESČP selekcioniralo kriterije, ki jih je treba upoštevati v tovrstnih zadevah, bo sodišče izhajalo iz izbire teh kriterijev, ki jih je izpeljalo Ustavno sodišče. Ustavno sodišče v tej zvezi pravi, da so merila na podlagi zadev Boultif proti Švici in Moustaquim proti Belgiji (sodba z dne 18. 2. 1991) naslednja: narava in resnost kaznivega dejanja, ki ga je zagrešil tožnik; dolžina oziroma čas prebivanja v državi, iz katere naj bi bil pritožnik izgnan; upoštevanje časa, ki je minil od kaznivega dejanja, in vedenje storilca v tem času; narodnost vpletenih oseb; pritožnikova družinska situacija (npr. trajanje zakonske zveze) in drugi dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja; ali je zakonec oziroma parter vedel za kaznivo dejanje v času, ko se je odločal za skupno življenje; ali obstajajo skupni otroci in njihova starost; resnost težav, s katerimi bi se v primeru izgona moral soočiti partner, čeprav dejstvo, da se bo soočil z določenimi težavami samo po sebi ne izključuje izgona. Ustavno sodišče v nadaljevanju ugotavlja, da je ESČP v zadevi Maslov proti Avstriji (sodba z dne 23. 6. 2008) navedena merila dopolnilo še z dvema kriterijema: interes in dobrobit otrok, zlasti morebitne njihove težave, s katerimi bi se morali soočiti zaradi izgona pritožnika ter trdnost socialnih, kulturnih in družinskih vezi v državi gostiteljici in v državi, kamor bo pritožnik izgnan. Temu Ustavno sodišče dodaja, da /…/ »ESČP poudarja (sklicujoč se na priporočilo Sveta Evrope), naj se tujci, ki že dolgo časa prebivajo v gostujoči državi in so bili v njej rojeni oziroma so v njej odraščali, pod nobenim pogojem ne izganjajo, za druge tujce (ki so se preselili kasneje oziroma kot odrasli), ki so izvršili kaznivo dejanje, pa naj velja enaka zakonodaja kot za državljane te države, pri čemer naj se izgon izreče le v primeru posebej resnih kaznivih dejanj, zaradi katerih bi bila lahko ogrožena varnost gostujoče države. Pri storilcih t.i. druge generacije, ki so sicer tudi državljani, vendar so se šolali v gostujoči državi in imajo v tej državi tudi družinske in prijateljske vezi, ESČP praviloma oceni, da bi izgon pomenil kršitev 8. člena MKVČP« (odločba Ustavnega sodišča Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, odst. 8). Ustavno sodišče v nadaljevanju odločbe še enkrat povzame, da »čim večja je stopnja vključenosti osebe in njenih družinskih članov v državo članico gostiteljico, tem večja mora biti stopnja varstva pred izgonom (ibid. odst. 14)“.

30To pomeni, da bo morala tožena stranka v ponovnem postopku ugotoviti vsa potrebna dejstva v zvezi z zgoraj selekcioniranimi kriteriji oziroma merili, pri čemer mora tožena stranka v zvezi z „dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja,“ upoštevati dejanske (de facto) družinske vezi, tako da ti izkazujejo zadostno stabilnost (kontinuiranost) družinskih vezi (sodba ESČP v zadevi A.W. Khan proti Združenemu kraljestvu z dne 12. 4. 2010, odst. 34-35). V tej zvezi je zlasti pomembno, da tožena stranka ni razčistila, ali ima A.A. svoje biološke otroke, kot tudi, če nad otrokoma tožnice izvaja starševske dolžnosti in pravice. Oba sta že takšne starosti in (verjetno tudi) zrelosti, da lahko povesta pomembne okoliščine v zvezi z uresničevanjem družinskega življenja. Tožena stranka bo morala v tej smeri v ponovnem postopku ugotavljati celovito dejansko stanje. Ko bo na tej podlagi tožena stranka ugotovila vse relevantne okoliščine uresničevanja družinskega življenja in škode, ki bi nastala tej pravici tožnice in morebiti tudi pravici obeh njenih otrok in morebitnih otrok A.A., če bi bilo dovoljenje zavrnjeno, bo morala ugotoviti, ali je glede na naravo, okoliščine in težo že storjenih dveh kaznivih dejanj in obnašanje tožnika v času od storitve zadnjega kaznivega dejanja, upoštevajoč pri tem, da je eno kazen prestal oziroma je bil predčasno izpuščen zaradi dobrega obnašanja, in da je v drugem primeru dobil pogojno kazen, nujno, da se omenjenim osebam poseže in omeji omenjena pravica in da korist, ki bi šla v tem primeru ostalim zaradi preprečitve nevarnosti izvajanja kaznivih dejanj s strani A.A. odtehta poseg v pravice do družinskega življenja vpletenih.

31Na koncu sodišče še pripominja, da iz določila 8. odstavka 127. člena ZTuj-2 in dejstva, da je prošnjo za izdajo začasnega dovoljenja v konkretnem primeru vložila B.B. kot slovenska državljanka in ne tuj državljan A.A., izhaja, da bi moral prvostopenjski organ v izreku odločiti o prošnji B.B. za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana A.A., ne pa, kot je storil v izpodbijanem aktu, da je prvostopenjski organ v izreku odločil o prošnji A.A. za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje, saj A.A. te prošnje ni podal. Tudi to procesno napako v zvezi z določbo 8. odst. 127. člena ZTuj-2 bo morala tožena stranka odpraviti v ponovnem postopku.

32Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in vrnilo zadevo prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku je v skladu z določilom 4. odstavka 64. člena ZUS-1 upravni organ vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka.