128. člen ZTuj-2

Sodišče meni, da je s tem prvostopenjski organ podal že vnaprejšnjo dokazno oceno, ne da bi sploh izvedel predlagana dokaza, ki pa v tem primeru po presoji sodišča nista nerelevantna glede na to, da sta tožnika trdila, da prav ti dve priči lahko potrdita pristnost zakonske zveze in da sta bili prav ti dve osebi tudi priči pri sklenitvi njune zakonske zveze.

Iz predloženega gradiva je mogoče nedvomno zaključiti, da je bila zakonska zveza med tožnico in A.A. očitno sklenjena predvsem zato, da bi tožnica pridobila dovoljenje za začasno prebivanje. Neposredno odločilen razlog za odločitev tožene stranke namreč temelji na ugotovitvi o sklenitvi zakonske zveze po le nekaj tednih poznanstva, odsotnosti skupnega življenja in slabem poznavanju partnerjeve zasebnosti.

Prvi odstavek 128. člena ZTuj-2 določa pogoje za pridobitev dovoljenja za prebivanje za družinskega člana, šesti odstavek istega člena pa določa, da se družinskemu članu, ki ima dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji, lahko dovoljenje podaljša pod enakimi pogoji kot se izda. Za podaljšanje dovoljenja je potrebno zaprositi pred potekom dovoljenja pri upravni enoti, na območju katere družinski član prebiva. Z zakonom je torej določeno, da je potrebno vlogo za podaljšanje dovoljenja vložiti pred potekom dovoljenja.

ZTuj-2 v šestem odstavku 127. člena možnost oddaje vloge za dovoljenje za prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana res omejuje na 90 dni od dneva vstopa v državo. Po naravi gre za materialni rok, z zamudo katerega pravica preneha po samem zakonu. Prepozno vlogo je po 3. točki prvega odstavka 129. člena ZUP sicer treba zavreči. Vendar pa tako procesno postopanje upravnega organa ni pravilno, če pomeni kršitev (primarnega) prava EU. S takšno procesno kršitvijo je namreč poseženo v pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic. Ker določba šestega odstavka 127. člena ZTuj-2 nesorazmerno omejuje temeljno svoboščino iz 20. člena PDEU, je upravni organ (kot tudi sodišče) v skladu z načelom primarnosti, neposrednosti in učinkovitosti prava EU ne sme uporabiti. Takšne (čeprav prepozne) vloge upravni organ ne glede na določbo 3. točke prvega odstavka 129. člena ZUP torej ne sme zavreči, temveč jo mora vzeti v obravnavo in o njej odločiti po vsebini.

V zadevi ni sporno, da je bila tožeča stranka pravnomočno obsojena zaradi storitve dveh kaznivih dejanj. Po mnenju sodišča navedeni dokazi o pravnomočni obsojenosti tožeče stranke za kaznivo dejanje nasilja v družini in kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami ter dokazi o pravnomočni kaznovanosti za dva prekrška zoper javni red in mir zaradi nasilnega vedenja, potrjujejo sum, da bo prebivanje tožeče stranke v Republiki Sloveniji povezano z izvajanjem nasilnih dejanj, s proizvodnjo ali prometom s prepovedanimi drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Za zavrnitev izdaje dovoljenja zadostuje že sum, da bo prebivanje prosilca v državi povezano z izvajanjem opisanih kaznivih dejanj, kar je po mnenju sodišča v obravnavanem primeru nedvomno podano in izkazano. Tožeča stranka, kot izhaja iz pravnomočnih plačilnih nalogov zaradi prekrškov zoper javni red in mir, ni spremenila svojega načina ravnanja tudi v času odločanja o predlogu za začasno prebivanje družinskega člana slovenskega državljana, saj je med postopkom storila dva prekrška z znaki nasilja.

Tožnica je bila v RS pravnomočno obsojena za 13 kaznivih dejanj. Tako je ugotovitev prvostopnega organa, da pri tožnici obstaja sum, da bo njeno prebivanje v RS povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, po presoji sodišča pravilna.

Obstoj suma po 2. alineji prvega odstavka 124. člena ZTUj-2 je prvostopenjski organ oprl na več v postopku ugotovljenih okoliščin, in sicer: da je bil tožničin zakonec v Republiki Sloveniji že pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj, da je bil obsojen zaradi hujših kaznivih dejanj, saj je bil (sicer z eno sodbo) obsojen zaradi 12 kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog, storjenih v hudodelski združbi in pri tem upoštevajoč tudi veliko škodljivost drog za zdravje ljudi, torej ni upošteval samo obsodbe za kazniva dejanja, kot to navaja tožba. Na podlagi ocene navedenih okoliščin pa sta oba upravna organa po presoji sodišča utemeljeno sklepala, da tujec tudi v prihodnosti (po prihodu iz zapora) ne bo spremenil svojega načina življenja in tudi v prihodnje ne bo upošteval predpisov slovenskega pravnega reda. Pravica do zasebnega in družinskega življenja ni absolutna pravica.

Da ima določba 25. člena Schengenske izvedbene konvencije neposredni učinek, izhaja že iz Ustave RS, saj se ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe v skladu z njenim 8. členom uporabljajo neposredno. Da za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana veljajo enaki pogoji kot za njegovo izdajo, pa jasno izhaja iz petega odstavka 128. člena ZTuj-2.

Prvostopenjski in drugostopenjski organ pri svoji odločitvi nista pravilno uporabila zahtevanega dokaznega standarda glede zakonskega zadržka iz 6. alineje prvega odstavka 128. člena ZTuj-2, saj nista upoštevala, da bi moralo biti za uporabo navedene določbe očitno, da gre pri tožnici in A.A. za zakonsko zvezo, sklenjeno predvsem z namenom pridobitve dovoljenja za začasno prebivanje.

Pravica do družinskega življenja ni neomejena, zato je zakonodajalec smel določiti pogoje in s tem okvire, v katerih bo dopustil njeno uresničevanje oziroma iz tega razloga tujcu dovolil začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. V 128. členu ZTuj-2 so določeni pogoji, ki so odraz zakonodajalčevega tehtanja med pravico do spoštovanja družinskega življenja in drugo ustavno vrednoto, ki se uresničuje z zakonom (pravico do varnosti iz 34. člena Ustave), in zaradi katerih se tujcu, ki je družinski član slovenskega državljana, zavrne dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji. Tako določene zakonske pogoje je upravni organ dolžan upoštevati v skladu z načelom zakonitosti, zato sam nima proste presoje pri obravnavanju tovrstnih prošenj. Na omenjeni okvir je vezano tudi sodišče, ko v upravnem sporu o zakonitosti odločbe presoja pravilnost uporabe zakonskih določb. Za zavrnitev prošnje zadostuje bodisi ugotovljena resna in dejanska nevarnost za javni red /.../ bodisi obstoj suma, da bo prebivanje tujca v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj.

V obravnavani zadevi ne gre za to, da bi bilo treba ugotavljati resno in dejansko nevarnost za javni red, ampak je bistvena in zadostna okoliščina za zavrnitev izdaje dovoljenja, če je prvostopenjski organ ugotovil, da obstaja sum, da bo prebivanje povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Pravica do družinskega življenja iz 8. člena EKČP ni absolutna pravica, njena omejitev je povezana z iskanjem ustreznega ravnovesja med konkurirajočimi interesi posameznika in celotne družbe in v zvezi s tem je treba upoštevati tudi pomisleke v zvezi z zaščito javne varnosti ali ekonomske blaginje države, ki so lahko pomembni za določitev ustreznega ravnovesja.

ZTuj-2 ne zahteva, da bi prvostopenjski organ pri presoji zavrnitvenih razlogov upošteval časovno oddaljenost obsodb in skorajšnje brisanje kazni iz kazenske evidence, ker zadostuje že sama nevarnost oziroma sum. Prvostopenjski organ je pravico do družinskega življenja tehtal z osebnimi okoliščinami tožnika in ugotovil, da sklenitev zakonske zveze med slovenskim državljanom in tujcem, še ne pomeni, da se tujcu zaradi sklenitve zakonske zveze dovoli prebivanje v Republiki Sloveniji ter da tožniku z zavrnitvijo izdaje dovoljenja za začasno prebivanje pravica do družinskega življenja ni odvzeta niti ni omejeno njeno izvrševanje na območju izven Republike Slovenije, pri čemer pa je sama žena tožnika na zaslišanju povedala, da bo v primeru zavrnilne odločbe s tožnikom odšla v Kosovo.

Že zgolj ena obsodilna sodba zaradi neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami lahko zadostuje za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje. Prvostopenjski organ je v zadostni meri obrazložil, zakaj je zgolj to okoliščino upošteval kot zadosten razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja, saj je pojasnil, da je upošteval predvsem težo kaznivega dejanja, še zlasti to, da je šlo za promet z drogami heroin in kokain ter da je splošno znano, kakšne učinke ima droga za zdravje ljudi, upošteval je tudi to, da je šlo za delovanje v organizirani skupini ter majhno časovno distanco od zaključka prestanka kazni.

Sodišče je tožbi ugodilo, ker je toženka nepravilno uporabila materialno pravo pri odločanju o prošnji za začasno prebivanje, ko gre za združevanje družine, in sicer tožnika z njegovim mladoletnim sinom, ki je državljan Slovenije. Nepravilno je namreč njeno stališče, da tehtanje dveh nasprotujočih si dobrin, to je pritožnikove resne in dejanske nevarnosti za javni red na eni strani ter njegove pravice do družinskega življenja v RS na drugi strani, ni potrebno glede na določbo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2. Takšno stališče pomeni napačno razlago in uporabo navedene določbe ZTuj-2, pravice do zasebnosti v smislu družinskega življenja iz 35. člena in prvega odstavka 54. člena Ustave ter 8. člena EKČP. EKČP namreč ne določa, da so avtomatično dopustne tiste omejitve pravice do družinskega življenja, ki so določene z zakonom države podpisnice, ampak predpisuje kumulativno dva pogoja: omejitev mora biti določena z zakonom in hkrati mora biti nujna v demokratični družbi zaradi razlogov, naštetih v drugem odstavku 8. člena EKČP. Toženka pa je pri odločitvi upoštevala samo prvi pogoj.

Pri presoji, ali je bila zakonska zveza sklenjena izključno z namenom pridobitve dovoljenja za prebivanje, je treba ugotavljati različne elementarne okoliščine. Te različne okoliščine o poznavanju najbolj pomembnih podatkov o obeh zakoncih in njunih družinah, povezanih z vsakdanjim življenjem obeh zakoncev, po presoji sodišča niso bile v zadostni meri razčiščene, da bi bilo mogoče z zadostno stopnjo zanesljivosti zaključiti, da gre za zlorabo zakonske zveze.

Izpodbijani sklep, s katerim je bila zavržena tožnikova prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana (tožnikovo ženo), je preuranjen in s tem nezakonit, saj prvostopenjski organ pravočasno vložene prošnje ni vsebinsko obravnaval, ker je zmotno ocenil, da ni (bil) izpolnjen pogoj za začetek postopka, to je pravočasnost vložene prošnje. Ob upoštevanju navedb tožnika, ki je na glavni obravnavi konsistentno izpovedal, da ni nikoli umaknil svojega predhodnega zahtevka za izdajo dovoljenja, je sodišče presodilo, da je nezakonit ne zgolj izpodbijani sklep, temveč tudi predhodni sklep o ustavitvi postopka (ki ga je organ izdal ob sklicevanju na prvi odstavek 135. člena ZUP, po katerem se postopek ustavi, če je bil začet na zahtevo stranke, pa stranka umakne svojo zahtevo), ki ga je prav tako treba odpraviti. Ko bo odločal o prošnji v ponovljenem postopku, bo pristojni organ moral upoštevati tudi pravico do zasebnega in družinskega življenja.

Družinskemu članu se dovoljenje za začasno prebivanje lahko razveljavi, če se ugotovi, da ne izpolnjuje pogojev za izdajo dovoljenja ali da obstajajo drugi razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja. Kot eden od pogojev za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu pa je določeno tudi, da se ne ugotovi, da je bila zakonska zveza sklenjena oziroma partnerska skupnost registrirana izključno z namenom pridobitve dovoljena za prebivanje.

Glede na določbo osmega odstavka 127. člena ZTuj-2 in dejstvo, da je prošnjo za izdajo začasnega dovoljenja vložila toženka kot slovenska državljanka in ne tuj državljan, bi moral prvostopenjski organ v izreku odločiti o prošnji tožnice za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana, ne pa da je odločil o prošnji tujega državljana - družinskega člana tožnice za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. Toženka je v zadostni meri ugotovila sum, da bo prebivanje tožnika povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Pogoj iz 2. alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 je torej izkazan. Vendar pa toženka na tej podlagi ni presodila skladnosti posega v tožničino pravico do družinskega življenja, ki ga predstavlja izdaja negativne odločbe, z načelom sorazmernosti.