UPRS sodba in sklep I U 2074/2011

1. Tožbi se ugodi in se odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije št. 38113-159/2011/15 z dne 28. 10. 2011 odpravi ter zadeva vrne tej agenciji v ponovni postopek.
2. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.
3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 350,00 EUR, povečanem za 20 % DDV, v 15 dneh od vročitve te sodbe, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

Tožeča stranka je 2. 12. 2011 vložila tožbo zoper odločbo tožene stranke o spremembi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 893217 z dne 20. 12. 2010 tako, da se v polju opomba besedilo: "- Satelitski sprejem je v skladu z dokumentom ITU RR AP 30 zaščiten z vrednostmi v smereh sprejema satelita - 138 dB (W/(m2.27 MHz)) in v ostalih smereh - 108 dB (W/(m2.27 MHz))" zamenja z besedilom: "- Satelitski sprejem mora biti zaščiten v skladu z vrednostmi iz dokumenta ITU RR AP 30. Največja dovoljena gostota pretoka moči MMDS je: V smereh sprejema satelitov - 138 dB (W/(m2.27 MHz)). V smereh vsaj 14,45 stopinj izven sprejema satelitov - 102,5 dB (W/(m2.27 Mhz))". V obrazložitvi odločbe tožena stranka navaja, da odločbo z dne 20. 12. 2010 spreminja na podlagi 3., 4. in 5. tč. 1. odstavka 53. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) po uradni dolžnosti, čeprav je v zvezi s spremembo odločbe prejela tudi predlog. Predlog za spremembo odločbe glede pogojev uporabe radijskih frekvenc je prejela 7. 7. 2011 s strani Združenja kabelskih operaterjev (v nadaljnjem besedilu: vložnik). Agencija je proučila to vlogo, obstoječe pogoje uporabe radijskih frekvenc, predpisane z odločbami o dodelitvi radijskih frekvenc in pogoje, ki jih predpisuje dokument ITU RR AP30 (Mednarodna telekomunikacijska zveza – Pravilnik o radijskih komunikacijah, dodatek 30). Njena pristojnost za izdajo odločbe izhaja iz 118. člena ZEKom. Parametri oddajanja na predmetnih frekvencah se ugotavljajo na podlagi predpisov in uradnih evidenc agencije, zato je odločba na podlagi 2. tč. 1. odstavka 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) izdana v skrajšanem postopku.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je tožena stranka z izpodbijano odločbo kršila določbe ZUP in ZEKom, saj je z njo posegla v drugo, že pravnomočno odločbo na način, ki ga veljavna zakonodaja ne dopušča. Meni, da bi tožena stranka odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc mogla spremeniti iz razlogov po 1. odstavku 53. člena ZEKom le ob postopanju po določbah 2. oz. 4. odstavka tega člena. Ker tako ni postopala, je z izpodbijano odločbo retroaktivno posegla v odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, kar je v nasprotju z določbo 155. člena Ustave RS. Tožeča stranka dalje navaja, da tožena stranka, ki je izpodbijano odločbo oprla na 3., 4. in 5. točko 1. odstavka 53. člena ZEKom, v postopku ni ugotovila dejanskega stanja, ki ga uporaba teh določb terja. Poleg tega po njenem mnenju tožena stranka tudi ni mogla vseh relevantnih dejstev ugotoviti iz evidenc, zato tudi ne bi mogla odločiti po skrajšanem postopku. Poleg tega se z odločbo posega v njene pravice in pravne koristi, katerih v postopku, ki je bil voden kot skrajšani, tudi ni mogla varovati. Odločba pa glede uporabljenih določb 53. člena ZEKom tudi ni obrazložena tako, da bi jo bilo mogoče preizkusiti. Po mnenju tožeče stranke pa tožena stranka tudi določil ITU RR AP 30 pri odločanju ni pravilno uporabila. Spoštovanje določil tega mednarodno pravnega akta je bilo zagotovljeno že z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc. MMDS sistem tožeče stranke že dlje časa deluje v skladu z omenjeno odločbo, pa zaradi tega na celotnem območju oddajanja niso bile zaznane nobene kršitve določil ITU RR AP 30 ali kakršnekoli škodljive motnje satelitskega sprejema. Ukrep iz izpodbijane odločbe je tako neupravičen in nesorazmeren. Po mnenju tožeče stranke je tožena stranka z izpodbijano odločbo ravnala v nasprotju z njeno nalogo spodbujanja učinkovite uporabe radijskih frekvenc in zagotavljanja njihovega učinkovitega upravljanja, kot izhaja iz določb ZEKom in implementiranih pravnih aktov EU. Pri odločitvi pa tožena stranka tudi ni upoštevala ekonomske učinkovitosti izrabe radiofrekvenčnega spektra. Zaradi izvrševanja izpodbijane odločbe bi tožeča stranka utrpela škodo zaradi zmanjšanja dohodkov in nikoli povrnjenih vlaganj v vzpostavitev in delovanje MMDS sistema, prizadeta pa bi bila tudi javna korist in korist sedanjih in potencialnih njenih naročnikov. Tožeča stranka za svoje navedbe tožbi prilaga dokaze in podaja predlog za izvedbo še drugih dokazov. Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

Hkrati s tožbo je tožeča stranka vložila tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe. V njej navaja, da ji zaradi izgube uporabnikov MMDS v primeru izvrševanja izpodbijane odločbe grozi visoka in nepopravljiva škoda, in sicer iz naslova izpada dohodka (v ocenjeni višini 130.000,00 EUR/mesečno oz. 1.560.000,00 EUR/letno), iz naslova odškodninskih zahtevkov uporabnikov zaradi njim nastale škode zaradi prenehanja dobave storitev ter iz naslova nepovrnjenih vlaganj v nabavo in zagon sistema (preko 2.000.000,00 EUR) Navedeno bi lahko resno ogrozilo delovanje in obstoj tožeče stranke zaradi enostranskega prekinjanja naročniških razmerij, zaradi nezmožnosti dobave storitev pa bi tudi izgubila zaupanje uporabnikov, čemur bi sledili množični odklopi storitev naročnikov. Te škode ne bo nikoli mogoče v celoti popraviti. Zadržanje pravnega učinkovanja izpodbijane odločbe pa je potrebno tudi iz razlogov javne koristi. Za potrditev svojih navedb tožeča stranka zahtevi prilaga dokaze ter predlaga izvedbo še drugih dokazov. Sodišču predlaga, naj na podlagi 3. odstavka 32. člena ZUS-1 odloži učinek in izvrševanje izpodbijane odločbe do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu ter odredi, da tožeča stranka do tedaj uporablja dodeljene radijske frekvence pod nespremenjenimi pogoji.

K tč. 1 izreka:

Tožba je utemeljena.

Sodišče uvodoma navaja, da je v zadevi postopalo po 1. odstavku 37. člena ZUS-1, ki določa, da če ima akt take bistvene pomanjkljivosti, da zaradi njih ni mogoče presoditi, ali je zakonit ali ne, sme sodišče akt s sodbo odpraviti, ne da bi poslalo tožbo v odgovor. Ob ugotovljenih bistvenih pomanjkljivostih izpodbijanega upravnega akta, zaradi katerih ni mogoče presoditi, ali je (materialno) zakonit ali ne, je tako s citirano določbo sodišču dopuščen odstop od načela kontradiktornosti.

Izpodbijana odločba pa po presoji sodišča take bistvene pomanjkljivosti ima. Odločba namreč nima (že) dejanskega stanja, čeprav bi ga po predpisih o postopku, ki veljajo za izdajo odločbe, morala imeti.

Po 1. odstavku 118. člena ZEKom agencija vodi postopek ter izdaja odločbe in druge posamične akte po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, če s tem zakonom ni drugače določeno. Da bi toženi stranki, kadar po uradni dolžnosti spremeni odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, ne bilo potrebno postopati po določbah ZUP, iz 53. člena ZEKom ne izhaja. Iz 1. odstavka 36. člena ZEKom pa izhaja, da agencija izda odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc po določbah zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Tudi glede na zadnje navedeno določbo je tako treba razlagati, da tudi postopek za spremembo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc agencija vodi po določbah zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Sicer pa se tožena stranka v izpodbijani odločbi na 1. odstavek 118. člena ZEKom in tudi na določbe (144. člena) Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) sklicuje.

Če pa je tako, to pomeni, da je postopek za izdajo izpodbijane odločbe po določbah ZUP tožena stranka morala voditi. To pa tudi pomeni, da je bila dolžna spoštovati 214. člen ZUP, ki določa vsebino, ki jo mora obsegati obrazložitev odločbe (ob tem ko ne gre za primer iz 4. odstavka, ko je dopustna skrajšana obrazložitev). Obrazložitev odločbe pa glede na navedeno določbo mora obsegati (med drugim) ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto (3. tč. 1. odstavka) ter razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo (5. tč. 1. odstavka). Izpodbijana odločba ugotovljenega dejanskega stanja ne navaja. Tožena stranka navaja zgolj, da je proučila predlog vložnika za spremembo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc in obstoječe pogoje uporabe radijskih frekvenc, predpisane z odločbami o dodelitvi radijskih frekvenc (ne da bi navedla, katera dejstva je ugotovila ter jih kot pravno relevantna upoštevala) ter da je parametre oddajanja na predmetnih frekvencah ugotovila na podlagi predpisov in uradnih evidenc, ki jih vodi (ne da bi navedla, katere uradne podatke, ki jih ima, je upoštevala). Tudi razlogov, ki narekujejo takšno odločbo, tožena stranka ni navedla, saj se v odločbi zgolj sklicuje na pogoje, ki jih predpisuje dokument ITU RR AP30 (ne da bi navedla, kateri so ti in kako so na njeno odločitev vplivali), in na 3., 4. in 5. tč. 1. odstavka 53. člena ZEKom (ne da bi navedla razloge, s katerimi bi utemeljila, da je te določbe uporabila, in iz katerih bi izhajalo, da narekujejo odločitev, kot izhaja iz izreka odločbe). Uporaba določb 3., 4. in 5. tč. 1. odstavka 53. člena ZEKom (po katerih agencija odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc lahko spremeni, če: (3) je to potrebno zaradi učinkovite uporabe radiofrekvenčnega spektra v javno korist, (4) se ni mogoče drugače izogniti škodljivemu motenju ali ni doseženo radiofrekvenčno zaščitno razmerje, (5) to zahtevajo mednarodnopravni akti, uveljavljeni v Republiki Sloveniji), za katere tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je na njihovi podlagi po uradni dolžnosti spremenila obstoječo odločbo z dne 20. 12. 2010, pa terja najprej opredelitev abstraktnega zakonskega dejanskega stanu (kot izhaja iz navedenih določb), glede na to oblikovanje konkretnega dejanskega stanu, in nato ugotovitev, da konkretni dejanski stan ustreza abstraktnemu ter narekuje sprejeto odločitev o spremembi odločbe. Da je na podlagi citiranih določb ZEKom, na katere kot materialno podlago opira svojo odločitev, tožena stranka mogla sprejeti odločitev o spremembi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, je (bi) torej morala ugotoviti relevantno dejansko stanje v zadevi, in bi ga v obrazložitvi odločbe morala tudi argumentirano navesti in prav tako razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo spremembo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, in to prav tako, kot izhaja iz izreka odločbe – to še toliko bolj, ker iz uporabljenih določb 53. člena ZEKom izhaja, da predstavljajo pravno manj vezano podlago za odločanje (iz njih eksplicitno ne izhaja, v čem in kako agencija odločbo sme spremeniti).

Zaradi opisanih bistvenih pomanjkljivosti izpodbijane odločbe ni mogoča presoja njene zakonitosti. Pomanjkljivost odločbe, zaradi katere ni mogoč preizkus njene materialne zakonitosti (materialno nezakonitost izpodbijane odločbe pa tožnik zatrjuje), pa predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka (7. tč. 2. odstavka 237. člena ZUP) in je po ZUS-1 razlog za odpravo odločbe. Take pomanjkljivosti namreč tudi ni mogoče odpraviti z odgovorom na tožbo (tako tudi Vrhovno sodišče, sodna odločba I Up 111/2011 z dne 9. 3. 2011), kajti le če odločba (ki posega v tožnikove pravice) vsebuje navedbo konkretne dejanske in pravne podlage za odločitev, sta tožniku zagotovljeni ustavni pravici do učinkovitega sodnega varstva in enakega varstva pravic v postopku (enakost orožij).

Sodišče je tako tožbi ugodilo na podlagi 3. tč. 1. odstavka 64. člena ZUS-1 ter izpodbijano odločbo odpravilo, zadevo pa na podlagi 3. ter v smislu 4. odstavka tega člena vrnilo toženi stranki v ponovni postopek. Pri tem še dodaja, da odločba, ki se opira na materialne določbe, ki predstavljajo pravno manj vezano podlago za odločanje, ne more biti izdana v skrajšanem postopku, in da mora agencija pri izdaji odločbe o spremembi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc po 1. odstavku 53. člena ZEKom postopati po 2. oziroma 4. odstavku tega člena, kot iz teh tudi izrecno izhaja.

K tč. 2 izreka:

Po 2. odstavku 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda; pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Po 3. odstavku navedenega člena lahko tožnik iz razlogov iz 2. odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno.

Iz citiranih določb 32. člena ZUS-1 izhaja, da je vložena tožba procesna predpostavka za izdajo začasne odredbe. Ker je s sodbo v predmetni zadevi odločanje o tožbi izčrpano, procesna predpostavka za vsebinsko obravnavanje zahteve za izdajo začasne odredbe ni več podana. Zato je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo.

K tč. 3 izreka:

Sodišče je tožniku priznalo povrnitev stroškov postopka na podlagi 3. odstavka 25. člena ZUS-1, v znesku v skladu z 2. odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007), povečanem za uveljavljani 20 % DDV.