VSK sodba Kp 159/2008

Pritožbi obtoženčevega zagovornika se ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženega B. K. po 358. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprosti obtožbe, da naj bi pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi si pridobil premoženjsko korist, izrabil svoj položaj, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja, pridobljena premoženjska korist pa je bila velika in mu je šlo za to, da si pridobi tako premoženjsko korist, s tem, da je kot direktor družbe I. I. d.o.o., S. na sedežu družbe v S., brez sklenitve kakršnekoli pogodbe in zavarovanja dal nalog za izplačilo posojil in kreditov z računa družbe na svoj tekoči račun pri B. d.d. in N. d.d., in sicer:

dne 21.8.2000 znesek 20.000.000,00 SIT

dne 25.8.2000 znesek 7. 000.000,00 SIT

dne 30.8.2000 znesek 8.000.000,00 SIT

dne 8.9.2000 znesek 40.000.000,00 SIT

dne 28.9.2000 znesek 12.800.000,00 SIT

dne 6.10.2000 znesek 21.500.000,00 SIT

dne 17.10.2000 znesek 7.000.000,00 SIT

dne 27.10.2000 znesek 8.200.000,00 SIT

dne 17.11.2000 znesek 10.000.000,00 SIT

dne 28.11.2000 znesek 1.500.000,00 SIT

dne 11.12.2000 znesek 2.500.000,00 SIT

dne 22.12.2000 znesek 7.500.000,00 SIT

dne 10.1.2001 znesek 2.500.000,00 SIT

dne 18.1.2001 znesek 1.000.000,00 SIT

dne 7.2.2001 znesek 2.400.000,00 SIT

dne 13.2.2001 znesek 1.300.000,00 SIT

dne 23.2.2001 znesek 3.000.000,00 SIT

dne 27.2.2001 znesek 700.000,00 SIT

dne 5.3.2001 znesek 1.600.000,00 SIT

dne 15.3.2001 znesek 4.400.000,00 SIT

brez datuma znesek 2.750.000,00 SIT

dne 26.3.2001 znesek 2.500.000,00 SIT

dne 28.3.2001 znesek 5.000.000,00 SIT

dne 2.4.2001 znesek 4.000.000,00 SIT

dne 4.4.2001 znesek 5.000.000,00 SIT

dne 5.4.2001 znesek 1.500.000,00 SIT

dne 6.4.2001 znesek 1.500.000,00 SIT

dne 11.4.2001 znesek 2.000.000,00 SIT

dne 20.4.2001 znesek 2.800.000,00 SIT

dne 25.4.2001 znesek 1.200.000,00 SIT

dne 7.5.2001 znesek 2.500.000,00 SIT

dne 9.5.2001 znesek 27.000.000,00 SIT

dne 4.6.2001 znesek 2.500.000,00 SIT

dne 8.6.2001 znesek 1.300.000,00 SIT

dne 18.6.2001 znesek 2.000.000,00 SIT

dne 23.7.2001 znesek 850.000,00 SIT

dne 27.7.2001 znesek 900.000,00 SIT

dne 2.8.2001 znesek 250.000,00 SIT

dne 9.8.2001 znesek 1.700.000,00 SIT

dne 23.8.2001 znesek 2.200.000,00 SIT

dne 10.9.2001 znesek 1.800.000,00 SIT

dne 19.9.2001 znesek 2.700.000,00 SIT

dne 19.9.2001 znesek 800.000,00 SIT

dne 27.9.2001 znesek 4.600.000,00 SIT

dne 5.10.2001 znesek 1.900.000,00 SIT

dne 8.10.2001 znesek 2.700.000,00 SIT

dne 29.10.2001 znesek 2.000.000,00 SIT

torej skupaj 248.825.000,00 SIT, tako prejetih posojil in kreditov pa ni vračal družbi na ta način pa si na njeno škodo pridobil premoženjsko korist v višini 248.825.000,00 SIT, S čimer naj bi storil kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ.
Po prvem odstavku 96. člena ZKP bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, proračun.

Okrožno sodišče v Novi Gorici je z izpodbijano sodbo obtoženega B. K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ. Po 50. in 51. členu KZ mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je na podlagi drugega odstavka 244. člena KZ določilo kazen dve leti zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi petih let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po 67. členu KZ mu je izreklo varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica in sicer prepovedi opravljanja dolžnosti poslovodje in člana uprave v vseh oblikah gospodarskih družb za čas petih leti, šteto od pravnomočnosti sodbe. Na podlagi tretjega odstavka 67. člena v zvezi s tretjim odstavkom 50. člena in 54. členom KZ je odločilo, da se pogojna obsodba lahko prekliče, če bo obtoženec kršil izrečen varnostni ukrep. Po prvem odstavku 95. člena in drugem odstavku 96. člena KZ mu je naložilo v plačilo znesek protipravno pridobljene premoženjske koristi v višini 1.038.328,33 EUR, kar predstavlja protivrednost zneska 248.825.000,00 SIT. Po prvem in četrtem odstavku 95. člena ZKP je obtožencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, medtem, ko ga je oprostilo plačila povprečnine.

Zoper sodbo se pritožujeta okrožna državna tožilka in obtoženčev zagovornik. Državna tožilka se pritožuje zaradi odločbe o kazni in stroških kazenskega postopka po prvem in tretjem odstavku 374. člena ZKP. Predlaga, da sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen štiri leta zapora in stransko denarno kazen v višini 10.000,00 EUR, naloži pa naj mu tudi plačilo povprečnine.

Obtoženčev zagovornik se pritožuje zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi kršitve 22., 29. in 36. člena Ustave R Slovenije s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Višji državni tožilec je v pisnem mnenju in na seji pritožbenega senata predlagal, da sodišče druge stopnje pritožbi obtoženčevega zagovornika ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba obtoženčevega zagovornika je utemeljena.

Strinjati se je potrebno z obtoženčevim zagovornikom, ko navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da je obtoženec izrabil svoj položaj na škodo tujega premoženja. Stališče obrambe je, da tega ni mogel storiti zato, ker je bilo premoženje družbe I. I. d.o.o. S. tudi premoženje obtoženca in kolikor je bil obtoženec lastnik podjetja je že pojmovno nemogoče, da bi lahko izrabil svoj položaj, saj so v primerih kot je obravnavan, interesi storilca identični interesom lastnika družbe. Mnenje sodišča prve stopnje pa je, da je družba z omejeno odgovornostjo pravna oseba in njena temeljna opredelilna lastnost je, da ima svoje premoženje, ki je ločeno od premoženja njenih članov, to je družbenikov. Premoženje gospodarske družbe ni tudi premoženje njenih družbenikov, zato družbeniki ne morejo prosto razpolagati z njim, dokler gospodarska družba kot pravna oseba obstaja. Tudi, če bi bil obtoženec dejansko družbenik in s tem lastnik poslovnega deleža v gospodarski družbi, to za presojo obstoja kaznivega dejanja ne bil bilo bistveno.

Glede navedenih stališč je treba pojasniti, da sta načeloma obe pravilni vendar s sledečimi omejitvami. Družba z omejeno odgovornostjo je namreč pravna oseba in s tem lastnica svojega premoženja kar pomeni, da družbeniki niso lastniki celotnega premoženja družbe, kot bi to izhajalo iz pritožbe, temveč so le lastniki poslovnega deleža v družbi z vsemi upravičenji, ki iz tega sledijo. Pač pa je od položaja in vloge družbenikov potrebno razlikovati položaj osebe – poslovodje, ki je na podlagi notranjih pooblastil družbe upravičena razpolagati s premoženjem družbe in sicer mora ob tem ravnati v korist in v interesu družbe in to kot pošten in vesten gospodarstvenik. Sodna praksa se je že večkrat izrekla, kot to povzemata tako sodba kot pritožba, da se izraba položaja, kot enega od alternativno naštetih izvršitvenih načinov predmetnega kaznivega dejanja kaže v nezvestobi do družbe oz., da izraba položaja predstavlja vsako ravnanje pri sklepanju poslov ali drugem razpolaganju s premoženjem gospodarske družbe, do katerega je storilec na podlagi njenih notranjih pooblastil sicer upravičen, vendar pri tem namesto interesov gospodarske družbe zasleduje svoje lastne interese ali interese tretjih oseb. V takem ravnanju pa se kaže nezvestoba do družbe oz. njenih lastnikov ter posledično v nastanku ali možnosti nastanka premoženjske škode za gospodarsko družbo oz. njene družbenike. Da obtožencu očitano ravnanje ni šlo v korist družbe kot take, je sodišče prve stopnje z zanesljivostjo ugotovilo in v obstoj teh dejstev, ki so v izpodbijani sodbi tudi prepričljivo obrazložena, ne more biti nobenih pomislekov.

Bistvena okoliščina, ki vpliva na obstoj kaznivega dejanja pa poleg vprašanja statusa storilca, obsega tudi vprašanje statusa oškodovanca. O tem se je sodna praksa tudi že izrekla in sicer je v sodbi z dne 13.12.2007 opr. št. I Ips 266/2007, Vrhovno sodišče RS zavzelo stališče, da storilec in oškodovanec ne moreta biti ista oseba, zato ne more priti do oškodovanja druge osebe kot temelja za obstoj kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic v primeru, ko je v isti osebi storilec in oškodovanec zasebni podjetnik ali v primeru enoosebne gospodarske družbe. V teh primerih so kazniva dejanja lahko storjena le navzven napram upnikom, ne pa navznoter z lastnim izkoriščanjem. Enako stališče je zavzeto tudi v sodbi istega sodišča z dne 24.5.2007 opr. št. I Ips 141/2006, ko je Vrhovno sodišče podrobno obrazložilo, da je za razumevanje obravnavanega kaznivega dejanja, ki je premoženjski delikt ključno, da storilec v lastnem interesu zlorabi svoja pooblastila v zvezi s tujim premoženjem, ki mu je zaupano, ali da ravna v nasprotju s premoženjskimi interesi drugega. Zato o škodi na tujem premoženju tudi ni mogoče govoriti, če je edini družbenik hkrati direktor oz. poslovodja družbe. S tega vidika ima torej obtoženčev zagovornik prav, ko smiselno izpostavlja, da izraba položaja že pojmovno ni mogoča tedaj, kadar je poslovodja edini družbenik družbe, saj v takem primeru ne upravlja in razpolaga s tujim premoženjem temveč tistim katerega sam je edini družbenik.

Navedena okoliščina pa je bistvenega pomena za obstoj predmetnega kaznivega dejanja. Kot je bilo v postopku z zanesljivostjo ugotovljeno, je obravnavana družba, v okviru katere naj bi obtoženec kot direktor izrabil svoj položaj, bila enoosebna gospodarska družba. Edina družbenica je namreč bila ustanoviteljica družbe obtoženčeva bivša žena N. K., ki je pri registrskem sodišču tudi podajala vse predloge, kolikor so se nanašali na opis sprememb v sodni register oz. povečanje osnovnega kapitala družbe. Dvoma dalje ni, da sta obtoženec in njegova žena ob razvezi zakonske zvez dne 12.3.2002, torej po tistem, ko je obtoženec že prenesel denarna sredstva družbe na svoja tekoča računa, sklenila sporazum o delitvi skupnega premoženja, v katerem sta predhodno ugotovila, da sta v času trajanja zakonske zveze z delom pridobila premičnine in nepremičnine, ki predstavljajo njuno skupno premoženje in to tudi „100% delež v družbi I. I. d.o.o.“, skupno premoženje pa sta si razdelila tako, da je med drugim omenjeni 100% delež v družbi prešel v izključno last obtoženčeve bivše žene N. K. Iz teh dejstev, katere v obrazložitvi sodbe povzema tudi prvostopenjsko sodišče torej izhaja, da je tako kapitalski vložek kot poslovni delež v družbi, izključno predstavljal skupno premoženje obeh zakoncev ne glede na to, da je obtoženčeva bivša žena N. K. na zaslišanju izjavila češ, da sama s firmo svojega moža ni imela ničesar opraviti in da mu je le posodila svoje ime za ustanovitev oz. poslovanje družbe. Da je šlo za skupno premoženje namreč nedvomno izhaja iz sklenjenega sporazuma o delitvi skupnega premoženja, ki je bil sklenjen v obliki notarskega zapisa in ker je bil torej obtoženec direktor enoosebne gospodarske družbe katere je bil v okviru skupnega premoženja tudi sam edini družbenik družbe, to glede na zgoraj obrazloženo judikaturo pomeni, da kaznivega dejanja ni mogel storiti. Povedano drugače obtoženec je razpolagal s premoženjem, ki je predstavljalo skupno premoženje obeh zakoncev in zato kot takšno ni moglo biti tuje premoženje, kot se zahteva za obstoj obravnavanega kaznivega dejanja. Res sicer je, da v skupno premoženje sodi tudi premoženje katerega je prispevala njegova bivša žena, vedra je potrebno ob tem pojasniti, da delež zakoncev v skupnem premoženju ni določen in gre torej le za eno premoženje kot tako. Seveda se delež posameznega zakonca na skupnem premoženju lahko določi s sodno odločbo ali s sporazumom zakoncev, vendar dokler premoženje ni razdeljeno tudi ni moč v naprej določiti delež posameznega zakonca. V času, ko naj bi obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje torej njuno premoženje še ni bilo razdeljeno zaradi česar ni moč trditi, da je obtoženec kot direktor družbe, razpolagal s tujim premoženjem. Enako stališče je kar zadeva skupno premoženje, zavzeto tudi pri drugih premoženjskih kaznivih dejanjih npr. tatvine, kjer tatvina na škodo skupnega premoženja ni možna, saj ne gre za tujo stvar.

Na podlagi vsega povedanega je torej moč ugotoviti, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje sicer pravilno in v celoti ugotovilo, vendar je zmotno zaključilo, da je obtoženec izrabil svoj položaj, ko je razpolagal s tujim premoženjem. Ker ta zakonski znak ni podan, bi moralo sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi zakona obtoženca oprostiti obtožbe. Ker tega ni storilo je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi obtoženčevega zagovornika na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obtoženca iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP, torej ker mu kaznivo dejanje ni dokazano, oprostilo obtožbe. Posledično temu pa je stroške kazenskega postopka naprtilo v breme proračuna. Glede na sprejeto odločitev pa se razumljivo tudi ni ukvarjalo s pritožbo okrožne državne tožilke.

Glede na to, da je obtoženčev zagovornik s pritožbo uspel, izrek o stroških pritožbenega dela kazenskega postopka, kot nepotreben odpade.