VSL sklep I Cpg 766/2012

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala od toženih strank nerazdelno plačilo odškodnine v višini 776.160,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne vložitve tožbe 23. 2. 2006 do plačila (1. točka izreka). Tožeči stranki je naložilo, da je dolžna toženim strankam povrniti pravdne stroške, in sicer prvo in drugotoženi stranki nerazdelno v višini 15.948,96 EUR, tretjetoženi stranki pa 22.054,58 EUR, vsem v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Priglaša tudi pritožbene stroške.

3Tožene stranke so v odgovoru na pritožbo nasprotovale pritožbenim razlogom in pritožbenemu sodišču predlagale, da pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Priglasile so stroške odgovora na pritožbo.

4Pritožba je utemeljena.

5Predmet spora je odškodninska odgovornost uprave (prvotožena stranka) in članov nadzornega sveta (drugo in tretjetožena stranka) tožeče stranke zaradi oškodovanja upnikov v stečajnem postopku tožeče stranke. Tožeča stranka je prvotoženi stranki očitala, da je v obdobju, ko je bila tožeča stranka v slabem finančnem položaju in bi morala poplačevati obveznosti po potrjeni prisilni poravnavi, preusmerjala likvidna finančna sredstva z dajanjem izdatnih posojil povezanim oz. obvodnim družbam in nakupi nevnovčljivih obveznic teh družb, pri čemer je na ta način uporabila tudi tožeči stranki namenjena sredstva državne pomoči; drugo in tretjetoženi stranki pa tožba očita opustitev dolžnega nadzora nad delovanjem prvotoženca. Pravno podlago zahtevka predstavljajo določila 19. in 20. člena Zakona o finančnem poslovanju podjetij (ZFPPod – Uradni list RS št. 54/1999 z naknadnimi spremembami in dopolnitvami, veljaven do 15. 8. 2008), v zvezi s 258. in 279. členom Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-F, Uradni list RS št. 45/2001). Sodišče prve stopnje je zahtevek zavrnilo, ker je zaključilo, da je prvotožena stranka z očitanimi ravnanji zasledovala le dopustne, v načrtu finančne organizacije opredeljene poslovne cilje in da v posledici teh ravnanj ne tožeči stranki ne njenim upnikom ni nastala v tožbi zatrjevana škoda. Pretežni del svojih zaključkov je oprlo na izsledke v postopku imenovanega izvedenca, ki je analiziral poslovanje tožeče stranke od leta 1995 pa vse do začetka stečajnega postopka v l. 2005, in ocenil, da so bila ravnanja prvotožene stranke kot direktorja tožeče stranke v spornem obdobju skladna z merili in kriteriji, ki veljajo za krizno upravljanje družb, nastanka škode pa ni ugotovil. Pritožba utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje ugotovitvam izvedenca nekritično sledilo, čeprav so v mnogočem nekonsistentne, nedorečene in same s seboj v nasprotju, in da je iz izvedenskega mnenja povzemalo tudi (zmotne) materialnopravne zaključke.

V zvezi z odgovornostjo prvotožene stranke

6Prav ima pritožba, da se izpodbijana sodba preobširno ukvarja z vzroki za nastanek nelikvidnosti, prezadolženosti oziroma kapitalske neustreznosti tožeče stranke, kot tudi z odgovornostjo prvotožene stranke za slabo finančno stanke tožeče stranke, nad katero se je dne 14.7.2005 začel stečajni postopek. V bran prvostopnemu sodišču je sicer treba povedati, da je bil sam dokazni postopek v navedeni smeri potreben, saj je tožeča stranka v prvotnem tožbenem zahtevku terjala povrnitev škode v višini celotnega dela terjatev, ki jih iz stečajne mase upnikom ne bo mogoče poplačati (drugi odstavek 19. člena ZFPPod). Zato so imele tožene stranke v okviru ekskulpacijskih razlogov iz tretjega in četrtega odstavka 19. člena ZFPPod pravico trditi in dokazovati, da škoda v višini v stečajnem postopku nepoplačanih upnikov ni nastala (zgolj) zaradi očitanih ravnanj uprave (nadzornega sveta), v okviru teh trditev pa je gotovo imelo pomembno težo dejstvo, ali je bila tožeča stranka že pred nastopom njihovih funkcij prezadolžena oz. insolventna, v kolikšni meri in kdaj je to postala. Vendar pa je potreba po ugotavljanju navedenih dejstev odpadla po zmanjšanju tožbenega zahtevka na škodo, nastalo v posledici le treh dejanj prvotožene stranke, in se je zato sodišče prve stopnje po nepotrebnem ukvarjalo s podrobno analizo poslovanja tožeče stranke za leta nazaj. Pritožbeno sodišče ob tem pripominja, da tožeča stranka s skrčitvijo zahtevka ni spremenila njegove podlage oz. identitete, kot so ji očitale tožene stranke. Škoda, ki jo zahteva, se še vedno izkazuje v zmanjšanju razpoložljive stečajne mase, le da jo tožeča stranka izrecno ne uveljavlja (zgolj) na podlagi domneve iz 2. odstavka 19. člena ZFPPod. Domneva le olajšuje položaj oškodovanca, da mu ni treba dokazovati niti vzročne zveze niti višine škode, kar pa ne pomeni, da obstoja teh predpostavk ne sme zatrjevati. Zaradi tega pa njegov položaj ne sme biti slabši, kot, če bi se skliceval le na domnevo, zato tudi v tem primeru velja obrnjeno dokazno breme iz 3. oz. 4. odstavka 19. čl. ZFPPod.

7Vzroki za stečaj tožeče stranke v obravnavani zadevi torej niso pomembni in se prvotoženi stranki tudi ne očitajo. Tudi ni predmet tega postopka presoja smotrnosti oziroma uspešnosti v prisilnih poravnavah sprejetih načrtov finančne reorganizacije, niti ni (več) važno, v kakšnem finančnem stanju je bila tožeča stranka ob nastopu mandata prvotožene stranke. Tudi po relevantnem materialnem pravu (ZFPPod) odškodninska odgovornost uprave po vsebini ni odgovornost za nastop slabega finančnega stanja (kapitalske neustreznosti, plačilne nesposobnosti oziroma prezadolženosti) družbe, temveč samo in izključno odgovornost za opustitev ustreznih ukrepov oziroma za kršitev dolžnosti enakega obravnavanja upnikov potem, ko tako finančno stanje nastopi. Celotna ureditev odškodninske odgovornosti članov uprave in nadzornega sveta po ZFPPod je zgrajena na predpostavki, da večina gospodarskih subjektov ne postane insolventnih zaradi neskrbnega ali celo škodnega ravnanja njihovih poslovodstev, pač pa bodisi zaradi zunanjih vzrokov bodisi zaradi običajnih poslovnih tveganj, ki jih je v poslovnem okolju pač treba prevzemati oz. jih ni mogoče v celoti izključiti. V kolikor pa je bilo sodišče prve stopnje mnenja, da lahko takšni zunanji oz. nezakrivljeni razlogi za slabo finančno stanje družbe relativizirajo predpisane dolžnosti uprave do enakega obravnavanja upnikov ali celo upravičijo kršitve teh dolžnosti, in je zato prvotoženi stranki očitana ravnanja presojalo v kontekstu vseh preteklih in obstoječih težav tožeče stranke in poskusov njihovega reševanja, pa takšno stališče vodi k arbitrarnosti, za katero ni podlage ne v zakonu ne v njegovem duhu.

8Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbo, da je zmotnost zavzetih stališč pripisati predvsem napačnemu razumevanju vsebine in pomena instituta prisilne poravnave, ki veje tako iz izvedenskega mnenja kot iz izpodbijane sodbe. Namen prisilne poravnave in finančne reorganizacije dolžnika je odprava insolventnosti dolžnika ter poplačilo upnikov (drugi odstavek 1. člena ZPPSL, Uradni list RS št. 67/93 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami). Prisilna poravnava je reorganizacijski oz. rehabilitacijski postopek, v katerem se dolžniku zagotovi možnost, da odpravi vzroke likvidnostnih idr. težav z različnimi metodami finančne reorganizacije, med katere sodi tudi reorganizacija obstoječih razmerij z upniki. Odprava insolventnosti kot eden od namenov prisilne poravnave je nedvomno v korist dolžnika, njegovih lastnikov, zaposlenih, pa tudi širše družbene skupnosti, vključno z državo, ki nosi daljnosežnejše posledice prisilnega prenehanja gospodarskih subjektov. Korist upnikov je nekoliko manj nesporna, saj prestrukturiranje razmerij z upniki po vsebini pomeni znižano in/ali odloženo poplačilo njihovih terjatev, vendar se je tudi ta (po ZPPSL) predpostavljala. Upniki so na prisilno poravnavo pristali, če so lahko pričakovali, da bodo v prisilni poravnavi dosegli boljše poplačilo svojih terjatev kot v stečaju (v sedaj veljavnem 136. čl. ZFPPIPP je takšen upniški interes izrecno opredeljen kot namen postopka prisilne poravnave). Na prvi pogled bi kazalo, da ima sanacija dolžnika zaradi številnih prednosti, ki jih prinaša tako ožjemu dolžnikovemu okolju kot celotni družbeni skupnosti, vsaj relativno, če ne že absolutno prednost pred razmeroma ozkimi subjektivnimi interesi upnikov. Pa temu ni tako. Nobeno poslovno okolje niti družba v najširšem pomenu ne more (dolgoročno) trpeti subjektov, ki niso sposobni poravnavati svojih obveznosti. Sanacija insolvenčnega dolžnika že sama po sebi vključuje pridobitev zmožnosti poplačila upnikov, brez tega „odprava insolventnosti“ pojmovno ni mogoča. Da je v 1. členu ZPPSL določeni namen „odprave insolventnosti“ zapisan ločeno od „poplačila upnikov“, je pripisati posebnemu poudarku zakonodajalca, da sanacije ni mogoče izpeljati le v korist bodočih upnikov, t.j. tistih, ki bodo to postali šele, ko bo dolžnik saniran, pač pa je dopustna le pod pogojem, da tudi obstoječi upniki pridejo (vsaj do delnega) plačila svojih terjatev. V sedanji ureditvi (136. čl. ZFPPIPP) je to še jasneje izraženo, saj ni upravičenih razlogov za prisilno poravnavo, če se z njo (obstoječim) upnikom ne zagotovijo boljši pogoji poplačila, kot bi se v stečaju. Poplačilo upnikov je torej ne samo cilj, pač pa tudi pogoj za prisilno poravnavo.

9Še tako sijajen načrt finančne reorganizacije je zato brez smisla, če dolžniku ne omogoči poravnati njegovih s prisilno poravnavo sprejetih zapadlih obveznosti. Prisilna poravnava, ki ne rezultira s poplačilom upnikov, je neuspešna ne samo za upnike, pač pa tudi za insolvenčnega dolžnika, saj dokazuje le, da ni uspel odpraviti vzrokov insolventnosti. Da gre za neuspešno prisilno poravnavo, se je v obravnavanem primeru pokazalo že dne 20.5.2004, ko so zapadle obveznosti tožeče stranke iz poravnave, ki niso bile poravnane niti ob zapadlosti niti kasneje. Zato so trditve prvotožene stranke in razglabljanje izvedenca o perspektivnosti načrta finančne reorganizacije in uspešnosti prestrukturiranja, ki naj bi se zaključil s pripojitvijo hčerinske družbe tožeči stranki, čemur je sledilo tudi sodišče prve stopnje, odveč. Z dne 7.5.2003 potrjeno prisilno poravnavo pri tožeči stranki ni bil dosežen nobeden od ciljev, določenih v 1. čl. ZPPSL. Sicer pa razlog za neuspešnost prisilne poravnave ne more biti neizvedeni ukrep prestrukturiranja, ki sploh ni bil sestavni del načrta finančne reorganizacije. Ustanovitev hčerinske družbe (in tudi naknadna pripojitev materi) predstavlja metodo finančne reorganizacije, ki mora biti kot taka v načrtu izrecno predvidena, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

10Nesporno se je rok za izplačilo terjatev upnikov po dne 7.5.2003 potrjeni prisilni poravnavi iztekel dne 20.5.2004. ZFPPod v 4. odstavku 17. člena določa, da dolžnik v obdobju po potrjeni prisilni poravnavi, dokler ne izpolni vseh obveznosti do upnikov in opravi vseh drugih metod, opredeljenih v načrtu finančne reorganizacije, ne sme kršiti prepovedi iz 15. člena ZFPPod, t.j. ne sme preusmeriti poslovanja oziroma finančnih tokov na drugo (obstoječo oziroma novoustanovljeno) pravno osebo, ali opravljati pravnih dejanj, ki bi bila v primeru stečaja podjetja izpodbojna po 125. oziroma 126. členu ZPPSL. Gre za kogentno zakonsko določilo, ki dovoljuje le eno izjemo. Prenos dela poslovanja na novoustanovljeno pravno osebo je dopusten, če je bil takšen prenos opredeljen kot metoda finančne reorganizacije (5. odstavek 17. člena ZFPPod). Namen teh zakonskih določil je jasen. Dolžnik, nad katerim je bila potrjena prisilna poravnava, ni svoboden pri sprejemanju poslovnih odločitev. Svoj obstoj dolguje upnikom, ki so pristali na zmanjšano oziroma odloženo poplačilo svojih terjatev. Zato je dolžan izpolnjevati vse obveznosti iz prisilne poravnave na način, kot so bile dogovorjene; izvesti mora vse metode, predvidene z načrtom finančne reorganizacije ter se v času do poplačila upnikov vzdržati vseh dejanj, ki bi vodila v njihovo neenakopravno obravnavanje, ali celo v izogibanje obveznosti njihovega poplačila.

11Zaradi napačne uporabe materialnega prava je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo v delu, ki se nanaša na prvotoženo stranko. V posledici napačne uporabe materialnega prava je sodišče prve stopnje tudi zmotno oz nepopolno ugotovilo relevantno dejansko stanje. Pritrditi je namreč pritožbi, da se do vprašanja, ali imajo v tožbi očitana konkretna ravnanja prvotožene stranke znake v 4. in 5. odstavku 15. člena ZFPPod prepovedanih ukrepov, ni decidirano opredelilo. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče navedeno pomanjkljivost odpraviti ob upoštevanju, da je ustanavljanje bypassov, podjetniških inkubatorjev ter preusmerjanje finančnih tokov in poslovanja nanje, v času po potrditvi prisilne poravnave prepovedano, razen, če je dolžnik takšen način izrecno predvidel kot metodo finančne reorganizacije, (takšne metode pa pritožbeno sodišče v priloženem Programu prestrukturiranja iz maja 2003-B82 ne najde). Pa tudi, če bi bila takšna metoda predvidena, preusmerjanja likvidnih sredstev ni mogoče opravičiti iz razlogov, ki jih je navedel izvedenec. Nevzdržen in nesprejemljiv je zaključek prvostopnega sodišča, da so bili kratkoročni transferji denarnih sredstev na povezane družbe nujni, ker je bilo treba sredstva obvarovati pred morebitnimi izterjavami in blokadami. Tudi po dejanski plati ni posebej prepričljiv, saj je tožeča stranka s potrjeno prisilno poravnavo pridobila 80% odpust vseh dolgov in pravico do odloženega plačila za preostalih 20%, zato so ji v enoletnem obdobju po potrjeni prisilni poravnavi lahko grozile izterjave le za terjatve iz tekočega poslovanja (poleg privilegiranih terjatev). Če bi bile te pretirane oz. nesorazmerne z dolžnikovimi finančnimi zmožnosti, je takšno stanje zgolj pokazatelj, da načrtovane oz. uporabljene metode finančne reorganizacije ne prinašajo pričakovanih učinkov, da torej dolžnik ni sposoben poslovati niti pod pogoji iz potrjene prisilne poravnave. Vsekakor pa do večjega varstva pred izvršbami in blokadami, kot mu pripada po potrjeni prisilni poravnavi, v kateri so upniki pristali na odloženo in zmanjšano poplačilo svojih obveznosti, dolžnik ni upravičen. Vsakršno ravnanje v smeri „obvarovanja sredstev“ pred blokadami ima značilnosti izigravanja upnikov ter kršitve s prisilno poravnavo sklenjenega dogovora.

12V zvezi z zaključkom, da so bila sredstva nepovratne subvencije ter dolgoročnega posojila za potrebe prestrukturiranja, ki jih je tožeča stranka pridobila s strani Ministrstva za gospodarstvo, porabljena namensko, pritožbeno sodišče opozarja na določilo 14. člena ZPP, po katerem je pravdno sodišče vezano na pravnomočno obsodilno sodbo, izdano v kazenskem postopku, glede obstoja kaznivega dejanja in kazenske odgovornosti storilca. Sicer pa se tudi ne strinja s stališčem, da bi šlo za nenamensko porabo, če bi bila ta sredstva porabljena za poplačilo starih obveznosti. Četudi najbrž niso bila pridobljena s tem (ozkim) namenom, pa predstavlja odloženo/zmanjšano poplačilo upnikov metodo finančne reorganizacije ter pravno in ekonomsko sodi med ukrepe prestrukturiranja. Poplačilo upnikov je torej sestavni del programa prestrukturiranja, za izvedbo katerega je tožeča stranka pridobila sredstva.

13Izpodbijana sodba je obremenjena tudi s kršitvami iz 14. točke prvega odstavka 339. člena ZPP. Glede zaključka prvostopnega sodišča iz 23. točke obrazložitve, da v tej zadevi očitani posli niso imeli finančnega vpliva na obstoj dejstva, da upniki v stečajnem postopku ne bodo poplačani brez razlogov, pritožbeno sodišče ne more ugotoviti, na katere od očitanih poslov se navedeni zaključek nanaša. Tožeča stranka je prvotoženi stranki očitala vrsto različnih (prepovedanih oz. izpodbojnih) poslov, vendar pa so z vidika v tožbi uveljavljanega odškodninskega zahtevka relevantni le trije: nakup neizterljivih obveznic družbe J. N. d.o.o. v višini 116 mio SIT, posojilo družbi J. N. d.o.o., ki je bilo delno vrnjeno s cesijo neizterljivih terjatev družbe J. N. d.o.o. do njenih hčerinskih družb v tujini v višini 53 mio SIT in negativno razliko med aktivnimi in pasivnimi obrestmi (med prejetimi in danimi posojili) v višini 17,5 mio SIT. Ker se 23. točka obrazložitve sodbe s temi posli ne ukvarja, pritožbeno sodišče domneva, da se tudi navedeni zaključek prvostopnega sodišča na njih ne nanaša (če pa se, nima razlogov).

14Brez razlogov, ki bi jih bilo mogoče preizkusiti, je tudi zaključek prvostopnega sodišča, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka iz naslova razlike med pasivno in aktivno obrestno mero (35. točka obrazložitve). Z ozirom na trditve tožeče stranke, da je tožeča stranka najemala dražje bančne kredite, lastna likvidna sredstva pa posojala povezanim družbam za nižje obresti (in pri tem pridelala za 17,5 mio SIT negativnih razlik), pritožbeno sodišče ne najde opornih točk za v sodbi zavzeto stališče, da bi se tožeča stranka v vsakem primeru (t. j. tudi, če bi uporabljala lastna sredstva namesto da se je zadolževala) morala zadolžiti v enaki višini, kot se je, in še zlasti, zakaj naj bi bilo to ekonomsko smotrneje glede na ugotovitve izvedenca, da so ji bili kot podjetju v krizi na voljo le najdražji viri financiranja in da je morala razpoložljiva sredstva izjemno pazljivo razporejati.

15Zaključek prvostopnega sodišča, da so bile obveznosti družbe J. N. d.o.o. iz naslova obveznic v višini 116 mio SIT v času med 31. 12. 2004 in 31. 12. 2005 poravnane, je bil po mnenju pritožbenega sodišča sprejet na podlagi kršitve pravila o dokaznem bremenu in nepravilne dokazne ocene. Ne gre zgolj za neupoštevanje obrnjenega dokaznega bremena po 3. in 4. odstavka 19. člena ZFPPod, na kar opozarja pritožba, pač pa tudi za kršitev splošnih pravil o dokaznem bremenu. Tožeča stranka je zatrjevala, da obveznice družbe J. N. d.o.o ob zapadlosti dne 31.12.2004 niso bile vnovčene. Dodatno je še trdila, da niti ne bi mogle biti vnovčene, ker družba J. N. d.o.o. ob zapadlosti ni imela nobenega premoženja, s katerim bi jih lahko izplačala. Gre za negativna dejstva, ki po splošnem pravilu o dokaznem bremenu povzročijo prevalitev trditvenega in dokaznega bremena na nasprotno stranko. Tožene stranke pa o tem, kdaj in kako je tožeča stranka prejela plačilo iz naslova teh obveznic, sploh niso podale nobene konkretizirane trditve, zato sodišče prve stopnje ni imelo niti ustrezne trditvene podlage, ki bi jo v dokaznem postopku lahko preizkusilo. S pritrditvijo pavšalnim trditvam je o pomembnem odločilnem dejstvu zgolj ugibalo. Do trditve tožeče stranke, da družba J. N. d.o.o. niti ob dospelosti obveznosti izplačila niti kasneje ni imela realnega pokritja oz. premoženja za izplačilo, se ni opredelilo, čeprav tudi iz izvedenskega mnenja izhaja, da je konsolidirana izguba S. J. N. d.o.o. vključno z njenimi hčerinskimi družbami v S., Z. in B. znašala 242 mio SIT. V nasprotju s pravilom, da se dokazi ne izvajajo v informativne namene, t.j. zato, da bi sodišče šele z njimi zvedelo za odločilna dejstva, ki bi jih bile stranke dolžne same zatrjevati, je sodišče prve stopnje podelilo vso težo računovodskim izkazom družbe J. N. d.o.o., ki pa dejstva plačila obveznic tudi ne izkazujejo, pač pa le, da J. N. d.o.o. na dan 31. 12. 2005 ni imela knjiženih nobenih obveznosti do nikogar. Kljub temu, da je edino pojasnilo za navedeno vknjižbo dala tožeča stranka, in sicer, da je že v stečajnem postopku kot imetnica 100% deleža v družbi J. N. d.o.o., obveznosti iz naslova obveznic razknjižila zaradi odpisa, ter predložila tudi dokaz (temeljnica-priloga A 57), ki povsem potrjuje dejstvo, da je bila navedena obveznost razknjižena zaradi odpisa, je sodišče iz neznanih razlogov odreklo verodostojnost tako trditvam kot dokazom tožeče stranke. Ob tem pa tožene stranke razen, da vknjižbi v bilanci J. N. d.o.o. dajejo drug pomen, kot izhaja iz listine, ki je bila podlaga za vknjižbo, same niso ponudile nobenega dokaza, t.j. druge listine, ki bi lahko bila podlaga za takšno vknjižbo in ki bi izkazovala, da so bile obveznice plačane. Tega dejstva Računovodski standardi RS gotovo ne izkazujejo. Dokazna ocena je seveda prosta, vendar ne sme biti v nasprotju z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP, kar pomeni, da mora biti skrbna, nepristranska in skladna s pravili logičnega mišljenja. Tudi ni mogoče ugotoviti, kaj je želelo prvostopno sodišče povedati z ugotovitvami, da bi v primeru pripojitve družbe J. N. d.o.o. družbi materi-tožeči stranki, izdani dolžniški vrednostni papirji izdajatelja J. N. d.o.o. prenehali obstajati, in na kakšen način bi to popravilo finančni položaj tožeče stranke. Prav ima tožeča stranka, da bi se v tem primeru naložbe tožeče stranke v hčerinsko družbo pobotale z njeno terjatvijo za izplačilo obveznic, kar s finančnega položaja matere, ki je v tem postopku edino relevanten (to pa je vpliv teh poslov na višino razpoložljive stečajne mase tožeče stranke), pomeni le, da bi tožeča stranka poleg likvidnih 116 mio SIT, ki jih je naložila v hčerinsko družbo, izgubila še terjatev na njihovo vračilo.

16V zvezi s odstopom terjatev po pogodbi o odstopu terjatev z dne 20. 9. 2004, s katero je tožeča stranka prevzela terjatve družbe J. N. d.o.o. do njenih odvisnih družb v tujini iz naslova danih posojil v višini 53.840.567,00 SIT, je za presojo izterljivosti relevanten čas ob dospelosti odstopljenih terjatev. Ne drži, da se neizterljivost terjatev dokazuje le z neuspešno (sodno) izterjavo, saj je tako v pravni teoriji kot tudi praksi sprejeto stališče, da zadostuje, da upnik izkaže, da je dolžnika neuspešno pozval k plačilu. Vendar pa procesno pravo ne predpisuje dokaznih pravil, kar pomeni, da je vsako dejstvo mogoče dokazovati s katerimkoli dokazom, ki je smiseln in prepričljiv. V tej zadevi gre za specifičen položaj, da so dolžnice odstopljenih terjatev kapitalsko povezane s tožečo stranko na način, da so dolžnice odstopljenih terjatev „vnukinje“ tožeče stranke. Tožeča stranka je 100 % imetnica deleža v družbi J. N. d.o.o., ta pa 100% imetnica deležev v dolžnicah-družbah v S., Z. in B. Tožeča stranka je s konsolidirano bilanco povezanih družb dokazovala, da so dolžnice odstopljenih terjatev poslovale z znatno izgubo in da nobena ni imela omembe vrednega premoženja. Tudi izvedenec ni ugotovil nasprotnega. Pritožbeno sodišče je mnenja, da je na tej podlagi mogoče z zadostno mero zanesljivosti oceniti izterljivost odstopljenih terjatev in ugotoviti „razloge“, zaradi katerih niso izterljive.

V zvezi z odgovornostjo drugo in tretjetožene stranke

17Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zoper drugo in tretjetoženo stranko zavrnilo, ker je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da drugi toženec in tretja toženka spornih poslov nista sklepala, da nista bila s posli prvotožene stranke seznanjena, da sklepanje finančnih poslov ni bil predmet obravnave na sejah nadzornega sveta, da uprava ni zaprosila toženih strank za soglasje k spornim poslom, da je tretja tožena stranka v času izvajanja teh poslov dne 27. 2. 2004 rodila hčerko.

18Utemeljen je pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje tudi v primeru obravnavanja odgovornosti članov nadzornega sveta v smislu 20. člena ZFPPod zmotno uporabilo materialno pravo, zaradi česar tudi ni ugotavljalo pravno odločilnih dejstev. Z ozirom na tožbeno trditveno podlago ni pomembno, ali sta bila in s katerimi posli člana nadzornega sveta seznanjena, pač pa, ali bi morala biti seznanjena, pa nista bila, ker od uprave nista zahtevala poročil po prvem in drugem odstavku 256. člena ZGD, pa bi jih morala (2. točka prvega odstavka 20. člena ZFPPod), in da predvsem nista preverjala, ali uprava (prvotožena stranka) in kako izvršuje obveznosti tožeče stranke iz potrjene prisilne poravnave. Tožeča stranka drugo in tretje toženi stranki očita opustitev dolžnega nadzora nad prvotožencem in ne sodelovanja pri sklepanju spornih poslov. Pritožbeno sodišče sicer meni, da je pri ugotavljanju odgovornosti članov nadzornega sveta treba upoštevati, da člani nadzornega sveta ne vodijo družbe in da ne sprejemajo poslovnih odločitev, da o vseh teh odločitvah niso nujno niti obveščeni, pa tudi, če so, škodljivih posledic marsikdaj ne morejo preprečiti, vendar pa se zgolj z „nismo vedeli“ in „nismo bili tam“ ne morejo razbremeniti svoje odgovornosti. Izkazati morajo, da jim ni bilo treba vedeti, oziroma, da so storili vse, kar je bilo treba, da bi se seznanili. Oba toženca sta bila člana nadzornega sveta v času po potrditvi prisilne poravnave nad tožečo stranko in v času, ko so zapadle obveznosti po prisilni poravnavi. Zavedati bi se morala, da je obdobje po sklenjeni prisilni poravnavi za (vsakega) dolžnika težavno in občutljivo obdobje, v katerem ga je potrebno še posebej skrbno spremljati in preverjati, ali izpolnjuje obveznosti iz sklenjene prisilne poravnave tako glede izvedbe vseh predvidenih ukrepov prestrukturiranja kot glede poplačila upnikov. V tej smeri sodišče prve stopnje ni izvajalo dokazov in ni ugotavljalo odločilnih dejstev (vsebine njunih dolžnosti in ustreznosti njihovega izpolnjevanja). Tudi tistih ne, ki sta jih zatrjevali drugo in tretjetožena stranka, saj se nista branili samo na pasivni način, pač pa sta zatrjevali tudi številna pozitivna dejstva v smeri izpolnjevanja svojih obveznosti.

19Navedene pomanjkljivosti bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku odpraviti. Če bo ugotovilo, da je podana odškodninska odgovornost toženih strank, bo moralo zavzeti tudi stališče o stopnji njihove odgovornosti, saj je po določilih ZFPPod navedeno dejstvo pomembno za odločitev o višini odškodnine.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno določbo.