VSRS Sodba I Ips 76261/2010-40

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, in se izpodbijana pravnomočna sodba spremeni tako, da se obsojenega M. K. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

o p r o s t i o b t o ž b e,

da je brez soglasja prikazoval slikovni posnetek drugega, s katerim je občutno posegel v njegovo zasebnost, s tem, da je 8. 7. 2010 v K. na svoji spletni strani Facebook objavil sliko gole S. J., ne da bi mu ona to dovolila,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje neupravičenega slikovnega snemanja po prvem odstavku 138. člena Kazenskega zakonika.

II. Stroški kazenskega postopka v skladu z določbo prvega odstavka 96. člena in 98. a člena Zakona o kazenskem postopku bremenijo proračun.

A.

1Obsojeni M. K. je bil s S. J. (oškodovanko) približno dve leti v intimnem razmerju, v okviru katerega je leta 2009 z njenim soglasjem naredil več njenih golih fotografij. Po prenehanju njunega razmerja je dne 8. 7. 2010 oškodovanka delala kot natakarica v lokalu G., kjer ni hotela postreči alkoholne pijače vinjenemu obsojencu, ki je nato odšel domov. Oškodovanko je kasneje istega dne obvestil skupni prijatelj, da ga je poklical obsojenec in mu povedal, da je objavil oškodovankino golo sliko na spletni strani socialnega omrežja Facebook. Oškodovanka si je prek profila skupne prijateljice ogledala objavljeno fotografijo na „zidu“ profila obsojenca, ki je prikazovala žensko spolovilo in roko s prstanom in ki je imela pripisana komentarja obsojenca: „zdej pa toži pa se norca delej ;)“ in „ne morš ti mene sfukat!!!!!“ in natisnila stran. Obsojenec je po eni uri fotografijo odstranil oz. izbrisal.

2Okrajno sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi z dne 16. 5. 2011 ugotovilo, da je obdolženec dne 8. 7. 2010 na svoji spletni strani Facebook objavil sliko gole oškodovanke, ki je bila vidna tudi drugim na Facebooku. Obdolženec se je zavedal, da javno objavlja oškodovankino sliko, ki bo vidna in prepoznavna tudi ostalim. Sodišče je pri razlagi prvega odstavka 138. člena KZ-1 izhajalo iz namena te določbe, ki varuje pred občutnim posegom v zasebnost. Besedno zvezo „tak posnetek“ sodišče razlaga, da se nanaša na posnetek, ki ima za posledico občuten poseg v zasebnost, kar objava gole fotografije oškodovanke na spletni strani Facebook nedvomno predstavlja. Obdolženec je ravnal naklepno, pri čemer se je tudi zavedal, da bo z objavo te fotografije občutno posegel v njeno zasebnost, njegov namen pa je bil, da jo poniža in se ji maščuje zaradi prijav, ki jih je podala zoper njega na policiji oziroma zato, ker prav njega v družbi ni hotela postreči z alkoholom. Okrajno sodišče v Kočevju je M. K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega slikovnega snemanja po prvem odstavku 138. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je pogojno obsodbo in določilo kazen tri mesece zapora s preizkusno dobo dveh let.

3Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Tudi višje sodišče je pri razlagi določbe prvega odstavka 138. člena KZ-1 izhajalo iz njenega namena. Oškodovanka je privolila v fotografiranje le z namenom, da te fotografije ostanejo med njo in obdolžencem, ki sta imela v tistem času intimno razmerje. Protipravnost obdolženčevega ravnanja bi bila zato izključena le v primeru, če bi imel obsojenec tudi dovoljenje oškodovanke za objavo fotografij, česar pa ni imel. Po mnenju pritožbenega sodišča je ključno, da je bilo z objavo oškodovankine fotografije, ki se je na njej prepoznala, občutno poseženo v njeno zasebnost, pri čemer pa niti ni pomembno, koliko drugih ljudi je fotografijo videlo in na njej prepoznalo oškodovanko. Nadalje je pritožbeno sodišče še navedlo, da je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo dokazni predlog obrambe za postavitev izvedenca, ki naj bi pojasnil, ali je prišlo do tehnične napake pri nastavitvah obdolženčevega foto albuma na Facebooku, ker obramba ni izkazala potrebne materialnopravne relevantnosti tega dokaza, odločilno dejstvo, ki naj bi se s tem dokazom dokazovalo, pa je bilo že razčiščeno z drugimi izvedenimi dokazi. Glede na pripisane komentarje fotografiji je tako jasno, da je obdolženi hotel, da fotografijo vidijo tudi ostali. Je pa višje sodišče ugotovilo, da ni bilo pravilno ravnanje prvostopenjskega sodišča, ko je svojo odločitev med drugim oprlo tudi na slikovni material iz druge kazenske zadeve, ki se vodi pri istem sodišču zoper istega obdolženca zaradi istovrstnega kaznivega dejanja na škodo iste oškodovanke, vendar to ni vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. Sodišče je ugotovilo še, da je prvostopenjsko sodišče izreklo primerno kazensko sankcijo.

4Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčeva zagovornica vložila zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitev kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. V njej navaja, da je sodišče zmotno uporabilo določbe KZ-1, ker obsojenec ni izpolnil zakonskih znakov kaznivega dejanja. Oškodovanko je obsojenec slikal z njenim dovoljenjem. Soglasje oškodovanke za fotografiranje po mnenju zagovornice izključuje protipravnost ravnanja obsojenca, saj zakonsko določilo ne zahteva, da bi moral pridobiti še posebno soglasje za nadaljnji prikaz oziroma objavo posnetka. Zagovornica nadalje navaja, da oškodovanke ni mogoče prepoznati zgolj na podlagi sporne fotografije, torej s tem ni bilo občutno poseženo v njeno zasebnost in tudi ta zakonski znak kaznivega dejanja ni podan. Zagovornica je še navedla, da je zatajila tehnika oz. da obsojenec ni preveril, če ima vklopljen status na Facebooku „zaprto“ in je zato ravnal malomarno, očitano kaznivo dejanje pa se lahko stori le naklepno, ter nadalje, da bi bilo potrebno postaviti izvedenca zaradi ugotavljanja delovanja Facebooka in morebitnih tehničnih napak, saj je obsojenec zgolj urejal svoj foto album na Facebooku in ne objavljal slike, česar pa sodišče ni storilo, zato je po njenem mnenju podana bistvena kršitev Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Iz teh razlogov je zagovornica Vrhovnemu sodišču predlagala spremembo izpodbijane sodbe tako, da obsojenca obtožbe po prvem odstavku 138. člena KZ-1 oprosti in mu prizna povračilo potrebnih stroškov.

5Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec. Meni, da zatrjevane kršitve niso podane, strinja se z interpretacijo določbe prvega odstavka 138. člena KZ-1, kot sta jo podali nižji sodišči in predlaga zavrnitev zahteve.

6Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovi zagovornici, ki v odgovoru z dne 30. 5. 2012 vztraja pri navedbah v zahtevi za varstvo zakonitosti.

B.

7V razvoju varstva posameznika se je izoblikovala pravica do zasebnosti, pravica do osebnega življenja, ki vsakomur omogoča svoboden razvoj osebnosti in ga varuje pred nedopustnimi posegi v njegovo zasebno življenje.(1) Iz splošne osebnostne pravice se je izoblikovala tudi pravica do zasebnosti. Številni mednarodni dokumenti pravico do zasebnosti opredeljujejo kot temeljno človekovo pravico, usmerjeno proti državi in njenim organom, obenem pa ta pravica zagotavlja posamezniku tudi varstvo pred posegi drugih posameznikov, saj kot absolutna pravica učinkuje zoper vsakogar (erga omnes). Osebnostna pravica ne pomeni samo obrambne pravice pred posegi tretjih (in s tem tudi pred državnimi posegi), temveč, da nosilec uveljavlja to varstvo prek države. Ta pravica je prizadeta tudi, če država ne zagotavlja varstva. Država, ki takšnega varstva ne zagotovi, pa je za to opustitev odgovorna tudi po določbah Evropske konvencije o človekovih pravicah.

8Ustava Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) v poglavju o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, zasebnosti ter osebnostnih pravic (35. člen). Osebnostna pravica do zasebnosti je s tem povzdignjena na raven temeljne pravice in je kot takšna lahko omejena le s pravicami drugih in v primerih, ko to dopušča Ustava (tretji odstavek 15. člena Ustave). Ustavno sodišče je v svoji odločbi U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 zapisalo, da je v skladu z načelom, da je tu prepovedano vse, kar ni izrecno dovoljeno, po Ustavi prepovedan vsak poseg naštete pravice, razen tistih, ki so izrecno dovoljeni. Pravica do zasebnosti se za posameznika lahko konča samo takrat in tam, kjer kolidira z zakonsko izkazanim močnejšim interesom drugih. Pri tem pride do kolizije pravic, zato teorija poudarja, da je pri odločanju treba izhajati iz načela načela sorazmernosti. Poseg v pravico do zasebnosti zunaj teh okvirov ustavno ni dopusten in pomeni kršitev.

9Objekt varstva pravice do zasebnosti je posameznikova zasebnost (oziroma določeni aspekti njegove zasebnosti) kot nepogrešljiva osebnostna dobrina. Kršitev pravice do zasebnosti (oziroma njenega določenega aspekta) pri posamezniku vzbudi določeno psihično posledico, ki se izraža v neprijetnih čustvih, kot so npr. žalost, razočaranje, nezaupanje, sram, ponižanje. S kršitvijo zasebnosti je tako kršeno tudi posameznikovo dostojanstvo, njegova duševna integriteta, notranji mir, itd.(2)

10Spolno področje posameznikovega življenja spada v intimno sfero posameznika (po teoriji o sferah razlikujemo javno, zasebno, tajno in intimno sfero), torej v najbolj intimno in varovano področje posameznikovega življenja.(3) V skladu s tem je tudi soglasje oz. privolitev posameznika za objavo njegovega golega posnetka (poseg v njegovo osebno dobrino) potrebno presojati najbolj previdno. Tako lahko posneti kljub enkrat danemu soglasju to prekliče in prepove nadaljnje objavljanje (razširjanje) posnetka. Sicer pa pravno veljavna privolitev (izjava volje) izključi protipravnost posega.

11Ustava zagotavlja sodno varstvo pravic tako na civilnem kot kazenskem pravnem področju. Kazenskopravno varstvo pravice do varovanja lastne podobe (vsak posameznik ima pravico edini odločati o tem, ali bo njegova slika razširjena ali javno razstavljena) je podano z določbo prvega odstavka 138. člena KZ-1, ki določa, da kdor neupravičeno slikovno snema ali naredi slikovni posnetek drugega ali njegovih prostorov brez njegovega soglasja in pri tem občutno poseže v njegovo zasebnost ali kdor tako snemanje neposredno prenaša tretji osebi ali ji tak posnetek prikazuje ali kako drugače omogoči, da se z njim neposredno seznani, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta.

12Vendar pa KZ-1 varuje le določen vidik varstva zasebnosti, kot ga zagotavlja Ustava, poleg tega pa tudi ne daje kazenskopravnega varstva subjektom pred vsakim protipravnim posegom v zasebnost. Iz prej navedenega prvega odstavka 138. člena KZ-1 je razvidno, da ima inkriminirano ravnanje več izvršitvenih oblik: 1a.) neupravičeno slikovno snemanje, in 1b.) naprava slikovnega posnetka. Za obe obliki (načina) velja, da gre za neupravičeno snemanje ali posnetek drugega ali njegovih prostorov, narejen brez soglasja tega posameznika. Dispozicija vsebuje še alternativno ravnanje pri obeh opisanih izvršitvenih oblikah, in sicer: 2a.) neposredno prenašanje takega snemanja tretji osebi, 2b.) prikaz takega posnetka tretji osebi ali če se ji kako drugače omogoči, da se z njim (takšnim posnetkom) neposredno seznani. Glede na takšno dispozicijo je kaznivo ravnanje storilca, ki „tak posnetek“ prikazuje ali kako drugače omogoči tretji osebi, da se z njim neposredno seznani. Besedna zveza „tak posnetek“ se nanaša na prejšnje besedilo istega stavka, in sicer, da gre za slikovni posnetek drugega ali njegovih prostorov, narejen brez njegovega soglasja in s kakršnim se občutno poseže v njegovo zasebnost. Jezikovna razlaga prvega odstavka 138. člena KZ-1 tako pokaže, da je kaznivo prikazovanje ali seznanjanje drugih s posnetkom, narejenim brez soglasja posnete osebe, posnetek pa predstavlja občuten poseg v zasebnost. Protipravnost je posebej navedena v opisu v zvezi z izvajanem slikovnega snemanja (neupravičenega) oziroma fotografiranjem (brez soglasja). Po jezikovni razlagi je jasno, da v takšno inkriminacijo ni zajeta situacija, v kateri gre za snemanje ali slikanje, ki sicer posega v zasebnost, a je storjeno s soglasjem. Argumentum a contrario to pomeni, da seznanjanje drugih s posnetkom, ki sicer občutno posega v zasebnost drugega, pa je bil napravljen s soglasjem slikane osebe, ni kaznivo po členu 138. KZ-1.

13Takšno jezikovno in logično razlago te določbe dopolnjuje tudi zgodovinska razlaga. Navedena določba je namreč enaka kot določba prvega odstavka 149. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 63/1994), kot določba prvega odstavka 68. člena Kazenskega zakona Socialistične Republike Slovenije (Ur. l. SRS, št. 33/1989), ter (razen dodanega slikovnega snemanja) kot določba 68. člena KZ SRS iz leta 1977 in iz leta 1988. Dr. Šelihova je v svojem članku Zasebnost in nove oblike njenega kazenskopravnega varstva(4) podrobno opisala ureditev kazenskopravnega varstva zasebnosti v tujih pravnih sistemih, ki so botrovali spremembi takratnega jugoslovanskega kazenskega prava z uvedbo novih inkriminacij in razširitvijo obstoječih. Takratni francoski in švicarski kazenski zakonik sta inkriminirala razširjanje neupravičeno dobljenega posnetka.

14V Kazenskem zakonu SR Slovenije s komentarjem in sodno prakso je pri komentarju 68. člena (KZ SRS iz leta 1977) zaslediti stališče Mitje Deisingerja, da je kaznivo dejanje podano le, če ni privolitve osebe, za katero naj bi bil narejen slikovni posnetek (torej katere slikovni posnetek naj bi bil narejen), in v nadaljevanju, da če ta oseba privoli, samo dejanje ni protipravno, zato ni kaznivega dejanja. Enako stališče je podano pri komentarju 149. člena Kazenskega zakonika iz leta 1994 v Kazenskem zakoniku s komentarjem, posebni del.

15Primerjalnopravno (današnji) 201a. člen nemškega kazenskega zakona (Strafgesetzbuch) v prvem odstavku inkriminira neupravičeno fotografiranje, v drugem odstavku inkriminira uporabo oz. omogočanje dostopa tretjim do take (neupravičeno narejene) fotografije, posebej pa v tretjem odstavku inkriminira še nepooblaščeno omogočanje dostopa tretjim do fotografije, ki je bila sicer narejena z dovoljenjem fotografirane osebe. V slovenskem pravu take posebne inkriminacije neupravičenega razširjanja fotografij oz. posnetkov ne poznamo.

16M. K. je S. J. večkrat slikal golo in eno izmed teh slik dne 8. 7. 2010 objavil na svoji spletni strani Facebook. Takšno ravnanje zagotovo predstavlja občuten poseg v zasebnost, saj gre za poseg v najbolj intimno sfero posameznika. Vendar v tem primeru ni šlo za posnetek, ki bi bil narejen brez soglasja fotografirane oškodovanke.

17Po prvem odstavku 138. člena KZ-1 je dejanje, storjeno s tem, da se prikaže ali omogoči seznanitev s posnetkom tretjim osebam, kaznivo le v primeru, če gre za posnetek, ki je bil narejen brez soglasja oškodovanca in je občutno posegel v njegovo zasebnost. Širša razlaga, ki bi inkriminirala tudi prikazovanje upravičeno pridobljenega posnetka, presega dovoljeno razlago člena 138. KZ-1 in bi predstavljala kršitev načela zakonitosti v kazenskem pravu (28. člen Ustave Republike Slovenije). Sodišče ne sme razlagati določne kazenske norme na način, ki pomeni vsebinsko razširjanje cone kriminalnosti – zakonska analogija je v kazenskem pravu prepovedana. Ali pa je potrebno inkriminirati tudi omogočanje dostopa tretjim osebam do posnetka, ki občutno posega v zasebnost, pa je bil narejen z dovoljenjem posnete osebe, je vprašanje za zakonodajalca. To vprašanje je danes toliko bolj aktualno ob upoštevanju moderne tehnologije, ki omogoča objavljanje fotografij in posnetkov na različnih družabnih omrežjih, in ob upoštevanju, da se v takšnih medijih pogosto objavljajo vsebine, ki občutno posegajo v zasebnost, pa naj bodo pridobljene ali z dovoljenjem ali brez. Ugotovitev, da oškodovanka nima kazenskopravnega varstva, pa ne pomeni, da je izčrpala pravno varstvo svoje pravice do zasebnosti, kot ji ga zagotavlja Ustava. Varstvo osebnostnih pravic namreč zagotavlja tudi civilno pravo.

C.

18Vrhovno sodišče tako ugotavlja, da dejanje, kakršno se očita obsojencu, nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 138. člena KZ-1. Ker v izreku izpodbijane sodbe opisano dejanje ne izpolnjuje niti zakonskih znakov kakšnega drugega kaznivega dejanja, je Vrhovno sodišče skladno s 1. točko 358. člena ZKP obsojenca obtožbe oprostilo, ne da bi presojalo ostale, v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve.

19Glede na takšno odločitev je bilo potrebno odločiti, da obremenjujejo stroški kazenskega postopka, in sicer potrebni izdatki in nagrada zagovornika, proračun (prvi odstavek 96. člena ter 98. a člen ZKP).

----

Op. št. (1): Povzeto po A. Polajnar-Pavčnik: Nekateri civilnopravni vidiki varstva pred posegi v človekovo zasebnost, v: Podjetje in delo, 1994, št. 5, str. 605.

Op. št. (2): Povzeto po R. Lampe. Sistem pravice do zasebnosti, Bonex, Ljubljana, 2004.

Op. št. (3): Povzeto po dr. J. Šinkovec: Zasebnost in sredstva javnega obveščanja, Podjetje in delo, 1996, št. 5, str. 903.

Op. št. (4): Objavljeno v Zborniku znanstvenih razprav iz leta 1979.