VSRS Sodba G 13/2010

I. Tožba se zavrne.
II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške tega postopka.

Izpodbijani odločbi

1Tožena stranka je z izpodbijano odločbo z dne 6. 4. 2010 med drugim odločila, da se začne postopek za izbris družbe A, d. o. o., odvisnega borznoposredniškega zastopnika investicijskega podjetja B. iz registra odvisnih borznoposredniških zastopnikov, ker iz pridobljenih dokazov izhaja utemeljen sum hujših kršitev obveznosti, določenih s predpisi in pravili iz prvega odstavka 188. člena ZTFI (določba se v skladu z osmim odstavkom 237. člena ZTFI smiselno uporablja tudi za odvisne borznoposredniške zastopnike), in sicer večkratne hujše kršitve drugega odstavka 211. člena ZTFI (1.1. točka izreka izpodbijane odločbe), večkratne hujše kršitve določb 212. člena ZTFI (1.2. točka izreka) ter večkratne hujše kršitve določb 213. člena ZTFI (1.3. točke izreka).

2Z drugo izpodbijano odločbo z dne 17. 5. 2010 pa je tožena stranka po izvedenem postopku tožečo stranko izbrisala iz registra odvisnih borznoposredniških zastopnikov zaradi zgoraj navedenih večkratnih hujših kršitev določb ZTFI, storjenih v obdobju od 8. 7. 2008 do 18. 11. 2009. Tožeči stranki očita, da je po svojih (določenih poimensko navedenih) svetovalcih opravljala investicijsko storitev investicijskega svetovanja, čeprav navedeni niso bili borzni posredniki in ne bi smeli opravljati investicijskega svetovanja, a so kljub temu osebno priporočali nakupe in prodaje konkretnih finančnih instrumentov (kršitev 211. člena ZTFI). Informacije, ki jih je po svojih svetovalcih dajala tožeča stranka svojim strankam, niso bile poštene in jasne oziroma so bile zavajajoče, saj so se svetovalci predstavljali kot borzni posredniki, tožečo stranko so predstavljali kot borznoposredniško hišo, naložbena priporočila so bila stara, svetovani posli oziroma finančni instrumenti pa niso ustrezali znanju in izkušnjam strank glede na uvrstitev v kategorijo strank (kršitev 212. člena ZTFI). Tožeča stranka posledično tudi ni ravnala vestno in pošteno in z ustrezno profesionalno skrbnostjo ter ni v vsem pazila na interese svojih strank (kršitev 213. člena ZTFI).

3Zoper navedeni odločbi je tožeča stranka vložila tožbo zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter kršitev določb upravnega in pravdnega postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga, da tožbi ugodi in izpodbijani odločbi odpravi, toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka.

4Tožena stranka v odgovoru na tožbo v celoti prereka tožbene navedbe tožeče stranke ter predlaga zavrnitev tožbe.

5Sodišče je odgovor na tožbo vročilo tožeči stranki.

6Tožba ni utemeljena.

7Proti odločbi, s katero je tožena stranka začela postopek (odločba z dne 6. 4. 2010), ni posebnega sodnega varstva (507. člen ZTFI), zato jo tožeča stranka izpodbija s tožbo v postopku sodnega varstva proti odločbi o izbrisu iz registra (odločba z dne 17. 5. 2010). Odločba o začetku postopka je po svoji vsebini procesna odločitev, medtem ko se v pravni položaj subjekta nadzora poseže šele z odločbo o izbrisu. Za izdajo odločbe o začetku postopka zadošča, da tožena stranka razpolaga s podatki, iz katerih izhaja utemeljen sum, da je podan razlog za izrek ukrepa.

8Po pregledu izpodbijanih odločb in upravnih spisov v obravnavani zadevi sodišče ugotavlja, da je tožena stranka pravilno ugotovila dejansko stanje in na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabila materialno pravo. Za svojo odločitev je navedla utemeljene razloge, na katere se sodišče v izogib ponavljanju v celoti sklicuje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). V zvezi s tožbenimi ugovori pa dodaja:

9V skladu s prvim odstavkom 188. člena ZTFI mora borzni posrednik pri opravljanju poslov, zajetih v investicijskih storitvah, ki jih za svoje stranke opravlja borznoposredniška hiša, ravnati v skladu: s tem zakonom in predpisi izdanimi na njegovi podlagi; z drugimi zakoni, ki urejajo opravljanje investicijskih storitev in poslov; in s pravili in standardi stroke opravljanja investicijskih storitev. Določbe 211., 212. in 213. člena v zvezi s 3. točko prvega odstavka 189. člena ter 1. točko prvega odstavka 188. člena pa se na podlagi osmega odstavka 237. člena smiselno uporabljajo tudi za odvisne borznoposredniške zastopnike.

211člen ZTFI

10ZTFI v prvem odstavku 211. člena določa, da mora borznoposredniška družba pri opravljanju investicijskih in pomožnih investicijskih storitev ravnati v skladu s predpisi iz 1. točke 197. člena tega zakona in s standardi stroke opravljanja teh storitev. V drugem odstavku pa določa, da mora posle v zvezi s storitvami izvrševanja naročil strank, gospodarjenja s finančnimi instrumenti in investicijskega svetovanja za stranke borznoposredniške družbe opravljati borzni posrednik, ki ima dovoljenje za opravljanje ustrezne vrste teh poslov.

11Sodišče se strinja z ugotovitvami tožene stranke, da poimensko navedeni sodelavci tožeče stranke niso imeli dovoljenja Agencije za opravljanje poslov borznega posrednika (to tudi ni sporno), pa so se kljub temu predstavljali strankam kot borzni posredniki, kar izhaja iz izjav strank (ki se nahajajo v upravnem spisu) in izjav sodelavcev tožeče stranke (ki se prav tako nahajajo v upravnem spisu) ter tudi navedb tožeče stranke same (ki je „potem, ko je bila s kršitvami seznanjena, ustrezno ukrepala, in z določenimi osebami nemudoma prekinila sodelovanje“). Dejstvo, da je tožeča stranka zaradi ugotovljenih nepravilnosti z njimi prekinila sodelovanje, pa na samo ugotovitev o obstoju kršitve ne more vplivati.

12Tožeča stranka se tudi ne more uspešno sklicevati na „welcome letter“ oziroma pismo, ki ga je ob pričetku sodelovanje od tožeče stranke prejela vsaka stranka in v katerem je bila opozorjena na tveganja, povezana z investicijami na kapitalskem trgu, in tudi na to, da fizična oseba, s katero bo komunicirala pri izdaji naročila preko investicijskega posrednika, ni uslužbenec trgovca in lahko le sprejema naročila ter jih posreduje naprej. Izrecno pa je bilo zapisano tudi opozorilo, da ta oseba ni borzni posrednik in ne upravlja s portfeljem strank. To namreč ne spremeni dejstva, da so s strankami kontaktirali izključno svetovalci oziroma sodelavci tožeče stranke, ki niso bili borzni posredniki (so se pa po izjavah strank predstavljali kot „brokerji“) in kot so izjavile nekatere stranke, so se (le) na podlagi pogovorov z njimi odločale za nakupe ali prodaje. Nato so jih poklicale osebe, ki so slabo govorile slovensko (z močnim češkim naglasom) in njim so stranke predale naročila. Sodelavci tožeče stranke so kontaktirali s strankami po telefonu, zato tudi dejstvo, kaj so imeli navedeno na vizitkah, ne more biti odločilno. Pomembno je, kako so se strankam predstavili (po telefonu) in kako so strankam predstavili priporočila glede nakupa ali prodaje – kot investicijsko svetovanje (investicijsko svetovanje je dajanje osebnih priporočil stranki bodisi na njeno zahtevo bodisi na pobudo investicijskega podjetja glede enega ali več poslov v zvezi s finančnimi instrumenti - peti odstavek 8. člena ZTFI) ali le kot posredovanje priporočil, ki jih je dalo podjetje B. Glede na izjave strank so tudi po presoji sodišča sodelavci tožeče stranke dejansko opravljali investicijsko storitev investicijsko svetovanje, čeprav je ne bi smeli, ker niso borzni posredniki. Na te ugotovite ter posledično na samo odločitev pa tudi ne vplivajo navedbe tožeče stranke, da so bili njeni sodelavci v celoti seznanjeni s pogoji za opravljanje dejavnosti asistenta.

212člen ZTFI

13V 212. členu ZTFI je v prvem odstavku določeno, da morajo vse informacije, ki jih daje ali objavlja borznoposredniška družba, vključno s tržnimi sporočili, in ki so naslovljene na njene stranke ali morebitne stranke, biti poštene in jasne ter ne smejo biti zavajajoče. Borznoposredniška družba mora strankam oziroma morebitnim strankam zagotoviti ustrezne in razumljive informacije, med drugim tudi o borznoposredniški družbi in njenih storitvah ter o finančnih instrumentih in predlaganih naložbenih strategijah, ki vključujejo ustrezne usmeritve in opozorila glede tveganj, povezanih z naložbami v te finančne instrumente, oziroma glede tveganj, povezanih s posameznimi naložbenimi strategijami (tretji odstavek 212.člena).

14Ker so se določeni sodelavci tožeče stranke predstavljali kot „brokerji“, torej borzni posredniki, čeprav niso imeli dovoljenja, so jim stranke ravno zaradi tega brez dvoma tudi bolj zaupale, saj so bile prepričane, da komunicirajo s strokovno usposobljenim posrednikom. Prav tako niso bile ustrezne in razumljive informacije glede predstavitve same tožeče stranke, saj so posamezni svetovalci, kar je razvidno iz izjav, tožečo stranko predstavljali kot borznoposredniško hišo, ne pa kot odvisnega borznoposredniškega zastopnika družbe B. Pri tem se tožeča stranka ne more uspešno sklicevati na to, da je vsaka stranka pred pričetkom poslovanja prejela Praktični vodnik po investiranju, v katerem je pojasnjen način njenega delovanja. Tožeča stranka je, kot je že navedeno, preko svojih sodelavcev komunicirala s strankami pretežno po telefonu in pomembno je, kako so se ti ob kontaktu s strankami njim predstavljali in kako so predstavljali tožečo stranko. Glede na izjave strank te informacije niso bile jasne in razumljive oziroma so bile celo zavajajoče.

15Prav tako je po presoji sodišča tožena stranka pravilno ugotovila, da je bilo zavajajoče pošiljanje starih naložbenih priporočil in tržnih sporočil strankam. To izhaja iz izjave sodelavke tožeče stranke, na katero se je med drugim pri odločanju oprla tožena stranka, v kateri je opisala način pridobivanja priporočil oziroma pot do strank. Tožeča stranka je po lastnih navedbah prav zaradi ugotovljenih hudih kršitev z njo prekinila sodelovanje. Glede na to, da je šlo za neprofesionalne stranke, ki bi morale uživati največjo stopnjo zaščite, pa imajo navedene kršitve še večjo težo, saj stranke glede na svoje znanje in izkušnje pri oblikovanju svojih odločitev niso bile sposobne oceniti vrednosti teh priporočil oziroma analiz.

16Neutemeljeni so po presoji sodišča tudi tožbeni ugovori glede vrste finančnih instrumentov, s katerimi so trgovale stranke. Tožeča stranka tako navaja oziroma pojasnjuje, da so bile stranke na podlagi vprašalnika razvrščene v kategorije klientov: neprofesionalna stranka, profesionalna stranka, profesionalna stranka na zahtevo ter primerna nasprotna stranka. Glede na razvrstitev v kategorijo so stranke tudi prejele obvestilo, v katerem je bilo izrecno navedeno, s katerimi finančnimi instrumenti lahko trgujejo glede na svoje investicijske cilje, finančne zmožnosti, znanje in izkušnje. Več strank pa je v svojih izjavah navedlo, da s tem niso bile seznanjene in tudi nekateri sodelavci tožeče stranke so izjavili, da s tako uvrstitvijo strank (med neprofesionalne) niso bili seznanjeni. Iz listin v spisu (izjave strank in sodelavcev tožeče stranke, tabelarični pregledi sklenjenih poslov nekaterih strank) pa izhaja, da je tožeča stranka priporočala strankam, ki jih je uvrstila med neprofesionalne, tudi finančne instrumente z učinkom vzvoda. Tožeča stranka opozarja, da ne gre za izvedene finančne instrumente (katerih vrednost je posredno ali neposredno odvisna od vrednosti drugega vrednostnega papirja, tuje valute, blaga, višine obrestne mere ...), kar pa po odgovoru tožene stranke na tožbo niti ni sporno, saj le-ta pojasnjuje, da je bila ta besedna zveza (uporabljena na 23. strani) neustrezno uporabljena, iz celotne odločbe in prilog k njej pa je jasno razvidno, da gre za finančne instrumente z vzvodom. Stranke pri tem, glede na svoje znanje (nekatere po lastnih izjavah niso imele nobenih izkušenj na področju trgovanja z vrednostnimi papirji), niso bile sposobne razumeti prevzetih tveganj in so pri odločitvah v celoti zaupale sodelavcem tožeče stranke, kar potrjujejo tudi njihove izjave o visokih izgubah, h katerim je treba prišteti še visoke provizije, česar niso pričakovale.

17Tožena stranka je tudi pojasnila značilnosti spornih finančnih instrumentov z učinkom vzvoda. Stranke so pri spremembi za 1 enoto realizirale 2 (UltraShort Financials - SKF, UltraShort Real Estate - SRS) ali 3 (Financial Bear 3x - FAZ, Financial Bull 3x - FAS) enote izgube ali dobička, na kar niso bile v zadostni meri opozorjene, ampak so bile očitno odvisne predvsem od nasvetov zaposlenih pri tožeči stranki, ki pa tudi niso imeli zadostnih kvalifikacij. Pri tem se tožeča stranka tudi ne more uspešno sklicevati na to, da je zgolj posredovala priporočila, saj so njeni sodelavci delovali kot „brokerji“, se tako predstavljali in kot take so jih stranke sprejemale, kar je bilo že obrazloženo. Iz podatkov v spisu pa je razvidno trgovanje s temi finančnimi instrumenti in sicer število teh delnic, ki jih je kupila ali prodala posamezna stranka.

213člen ZTFI

18V 213. členu ZTFI je določeno, da mora borznoposredniška družba pri opravljanju investicijskih in pomožnih investicijskih storitev ravnati vestno, pošteno in z ustrezno profesionalno skrbnostjo ter v vsem paziti na interese strank, ki ji morajo biti vodilo pri opravljanju storitev zanje.

19Strankini (naročiteljevi) interesi pri opravljanju storitev so temeljno načelo vseh mandatnih pogodb. V citiranem členu določena zapoved pomeni, da mora borznoposredniška družba opraviti posle (izvršiti naročilo stranke) pod pogoji, ki so za stranko najugodnejši. Pri tem je treba izhajati iz interesov stranke, torej zasledovati uresničitev njenih interesov v največjem možnem obsegu. To načelo je še konkretizirano v določbi 226. člena ZTFI.

20V skladu s tem načelom mora borznoposredniška družba ravnati tudi, ko priporoča svojim strankam posle s posameznimi finančnimi instrumenti, glede na uvrstitev strank v posamezne kategorije (na podlagi izpolnjenih vprašalnikov). V obravnavanem primeru so bile stranke, kot je bilo že pojasnjeno, uvrščene v kategorijo neprofesionalnih strank, torej strank, ki potrebujejo kar največjo stopnjo zaščite. Temu ustrezno mora biti svetovanje in priporočanje posameznih poslov, da lahko stranke ocenijo stopnjo tveganja in sprejmejo odločitev.

21Tožeča stranka pa je priporočala (tudi) nakup in prodajo finančnih instrumentov z učinkom vzvoda, saj so njene stranke z njimi opravljale posle, čeprav to ni odgovarjalo njihovemu znanju in izkušnjam in naj bi bili za njih aktivirani računi za posle brez vzvoda. Zato so neutemeljeni tožbeni ugovori v smeri, da so stranke bile seznanjene s tveganjem in stroški investicijskih vlaganj ter da je vsaka naložba na kapitalskem trgu povezana s tveganjem. Iz izjav strank izhaja, da niso bile seznanjene z možnostmi nastanka takih izgub niti s stroški trgovanja.

Izrečeni ukrep

22Po presoji sodišča so neutemeljeni tudi tožbeni ugovori glede prekomernosti ukrepa. Tožena stranka je po presoji sodišča pravilno ugotovila kršitve 211., 212. in 213. člena ZTFI, ki pomenijo kršitev temeljnih načel opravljanja investicijskih storitev za stranke. ZTFI v 189. členu, ki se nanaša na odvzem dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika, ukrep odvzema izrecno določa v primeru hujših kršitev drugih obveznosti, določenih s predpisi in pravili iz prvega odstavka 188. člena tega zakona (3. točka prvega odstavka 189. člena), ter posebej določa, da ima kršitev obveznosti iz prej citirane 3. točke značilnosti hujše kršitve: če borzni posrednik stori kršitev enakih značilnosti že drugič v petletnem obdobju, ali če je zaradi kršitve stranki borznoposredniške družbe ali drugi osebi nastala škoda (drugi odstavek 189. člena). Iz citiranih določb je razvidno, da je zakonodajalec predvidel ukrep odvzema samo za hujše kršitve, in ne za vse, pri čemer je v zakonu tudi določeno, kaj se šteje za hujše kršitve. Iz tega pa izhaja, da je zakonodajalec opravil presojo teže kršitev in glede na takšno oceno opredelil razloge za odvzem dovoljenja.

23Glede na zakonsko opredelitev značilnosti hujše kršitve je ob ugotovljenem dejanskem stanju tudi po presoji sodišča ta podana in tako izpolnjen pogoj za izrek ukrepa odvzema dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika. Podan je obstoj znakov več kršitev, ki so se ponavljale v daljšem časovnem obdobju, sistematično, kot način poslovanja (poslovanje je v znatnem delu temeljilo na tem načinu delovanja) in ni šlo zgolj za eno (izjemoma) napačno odločitev. Kot je bilo že obrazloženo, navedeno izhaja iz izjav strank, ki so jih med seboj neodvisno podale pri toženi stranki, in izjav sodelavcev tožeče stranke, ki so jih podali pri toženi stranki ali lastnoročno napisali. Pogojni odvzem dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika (190. člen ZTFI) in opomin (191. člen ZTFI) pa sta milejši sankciji za lažje kršitve določb ZTFI in po presoji sodišča zato ni utemeljen tožbeni ugovor, da bi tožena stranka lahko izrekla ukrep pogojnega odvzema ali celo samo opomin.

Pravila postopka

24Po presoji Vrhovnega sodišča so tožbeni ugovori glede kršitev pravil postopka neutemeljeni. Kot je pravilno pojasnila že tožena stranka, se za postopek odločanja agencije v skladu z izrecno določbo drugega odstavka 496. člena ZTFI uporablja Zakon o splošnem upravnem postopku - ZUP, tako da zatrjevane kršitve določb Zakona o pravdnem postopku – ZPP niso (ne morejo biti) podane.

25Glede zavrnjenih dokaznih predlogov (kot zatrjuje tožeča stranka, tožena stranka ni izvedla vseh dokazov, ki bi lahko bili v prid tožeči stranki) se sodišče strinja z obrazložitvijo tožene stranke, da izvedba predlaganih dokazov (zaslišanje predlaganih sodelavcev tožeče stranke ter predlaganih strank tožeče stranke) za odločitev v tem postopku glede očitanih dejanj ni pravno pomembna. Tožeča stranka namreč ni ponudila dokazov glede v izpodbijani odločbi očitanih dejanj, pač pa je predlagala izvedbo dokazov o drugih dogodkih, predložila je izjave drugih strank, torej ni predlagala dokazov, ki bi glede zatrjevanih kršitev (glede v odločbi navedenih strank) izkazovali drugače. Tudi z zaslišanjem predlaganih sodelavcev tožeče stranke, ki bi zatrjevali pravilnost in zakonitost svojega dela, se namreč ne bi v ničemer pripomoglo k razčiščevanju dejanskega stanja glede pravilnosti in zakonitosti dela (drugih) v odločbi konkretno navedenih posameznih sodelavcev tožeče stranke. Enako velja za predlagano zaslišanje (drugih) strank tožeče stranke. Kot je pojasnila tožena stranka, se tožeči stranki ne očita generalno nezakonito delovanje, pač pa se odločba nanaša na konkretna ravnanja poimensko navedenih sodelavcev, tožeča stranka pa v dokaznem predlogu tudi ni navedla, kako bi zaslišanje predlaganih prič lahko vplivalo na odločitev oziroma s čim bi dokazovale zakonitost delovanja drugih (poimensko navedenih) sodelavcev tožeče stranke.

26Posledično tudi ni podana zatrjevana kršitev zaradi neoprave ustne obravnave. V skladu z določbo 502. člena ZTFI agencija odloča brez naroka. Ustno obravnavo razpiše le v primeru, če je na primer treba zaslišati priče ali opraviti predstavitev vodenja poslov, kar pa je bilo že pojasnjeno, da izvedba teh dokazov za odločitev v obravnavani zadevi ni bila potrebna. Tudi zatrjevana kršitev pravice do izjave ni podana, saj je tožeča stranka imela možnost izjaviti se o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za odločitev, njena predstavnika sta bila navzoča ob obeh pregledih dne 2. 9. 2008 in dne 15. 5. 2009, kar je razvidno iz zapisnikov o pregledih, pooblaščene osebe tožeče stranke so lahko na zapisnik dale izjave, zato izvedba dokaza z zaslišanjem za odločitev ni bila potrebna, zapisnika sta podpisala in nanju nista imela pripomb. Tožeča stranka je po izdaji odločbe o začetku postopka v skladu s 534. členom ZTFI podala izjavo z dne 29. 4. 2010, v kateri je lahko navajala dejstva v zvezi z zatrjevanimi kršitvami in predlagala dokaze, s katerimi dokazuje obstoj zatrjevanih dejstev. Glede na navedeno torej uveljavljane kršitve določb postopka niso podane.

27S tem je Vrhovno sodišče še izrecno odgovorilo na tožbene navedbe, ki so bistvenega pomena za odločitev. Odgovor na ostale tožbene navedbe pa je razviden iz konteksta celotne obrazložitve predmetne sodbe.

28Ker tožba po vsem navedenem ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 (v zvezi z drugim odstavkom 506. člena ZTFI) zavrnilo.

29Skupaj s tožbo je sodišče zavrnilo tudi zahtevo za povrnitev stroškov postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).