VSRS Sodba I Ips 2504/2009-48

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se ugotovi, da je bila s sodbo Višjega sodišča v Kopru II Kp 2504/2009 z dne 13. 1. 2011 kršena določba prvega v zvezi z drugim odstavkom 302. člena Kazenskega zakonika.

A.

1Okrajno sodišče v Kopru je obdolženega R. H. spoznalo za krivega storitve poskusa kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi po prvem in drugem odstavku 302. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju

KZ) v zvezi z 22. členom KZ. Izrečena mu je bila pogojna obsodba z določeno kaznijo 4 (štirih) mesecev zapora in preizkusno dobo 2 (dveh) let. Višje sodišče v Kopru je obsojenčevi pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obdolženega R. H. oprostilo obtožbe in odločilo, da stroški kazenskega postopka, potrebni izdatki obdolženca in njegovega zagovornika bremenijo proračun.

2Vrhovni državni tožilec je zoper navedeno pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, ker je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti, zato predlaga, da se ugotovi, da je Višje sodišče Kopru kršilo določbo drugega odstavka 7. člena v zvezi s tretjim odstavkom 299. člena KZ-1.

3Zahteva za varstvo zakonitosti je bila vročena obdolžencu in njegovemu zagovorniku, ki se o njej nista izjavila.

B.

4Vrhovno sodišče uvodoma ugotavlja, da se je zoper obdolženca vodil postopek inšpekcijskega nadzora zaradi nelegalne gradnje, v okviru katerega je Inšpektorat RS za okolje in prostor, Območna enota Koper, izdal odločbo o rušenju nelegalne gradnje, nato pa še sklep o dovolitvi izvršbe z odločbo naloženih inšpekcijskih ukrepov. Po izdaji sklepa o izvršbi je obdolženec dne 12. 6. 2007 na mobilni telefon poklical gradbenega inšpektorja, ki je vodil postopek izvršbe, in mu zagrozil, da se bo maščeval njegovim otrokom in družini, če bo z izvršbo nadaljeval. Obdolžencu je bila očitana storitev kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi po prvem odstavku 302. člena KZ, dejanje pa je ostalo pri poskusu, saj je do rušenja objekta kasneje tudi prišlo. Za to kaznivo dejanje je KZ predpisoval kazen do dveh let zapora. Ker je po splošnih določbah KZ poskus kaznivega dejanja kazniv samo, če gre za kaznivo dejanje, za katero se sme po zakonu izreči tri leta zapora ali hujša kazen, je bilo v drugem odstavku 302. člena KZ izrecno predpisano, da je poskus kazniv. Prvega novembra 2008 je stopil v veljavo nov Kazenski zakonik (v nadaljevanju KZ-1), ki kaznivo dejanje preprečitve uradnega dejanja ali maščevanje uradni osebi ureja v 299. členu. Ta člen za temeljno kaznivo dejanje po prvem odstavku še vedno predpisuje kazen zapora do dveh let, nima pa več izrecne določbe, da je poskus kazniv. Kot hujšo obliko kaznivega dejanja pa novi 299. člen v tretjem odstavku določa temeljno obliko kaznivega dejanja, storjeno proti uradni osebi, ko ta opravlja dejanja upravnega inšpekcijskega nadzora, za kar je predpisana kazen zapora od enega do petih let. Ker se je po storitvi kaznivega dejanja kazenski zakonik spremenil, je sodišče prve stopnje ocenjevalo, kateri zakon je za obdolženca milejši in zavzelo stališče, da obdolženčevo dejanje izpolnjuje zakonske znake kvalificirane oblike kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi po tretjem odstavku 299. člena KZ-1. Ocenilo je, da nov zakon za storilca ni milejši in obdolženčevo dejanje opredelilo po določbah KZ, ki so veljale v času izvršitve dejanja. Nasprotno je Višje sodišče v Kopru obdolženčevo dejanje opredelilo le kot poskus temeljnega kaznivega dejanja po prvem odstavku 299. člena KZ-1, ki po določbah novega KZ-1 ni več kazniv, zato je uporabilo za obdolženca ta, milejši zakon in ga oprostilo obtožbe. V razlogih je navedlo, da vsa dejanja inšpektorja nimajo narave inšpekcijskega nadzora, ki je kvalifikatorna okoliščina po določbi tretjega odstavka 299. člena KZ-1. Po njihovi presoji dejanje upravne izvršbe, ki se opravi po določbah Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), ne sodi med dejanje upravnega inšpekcijskega nadzora.

5Vrhovni državni tožilec v zahtevi za varstvo zakonitosti izpodbija odločitev Višjega sodišča v Kopru in navaja, da abstraktni opis ni obvezna sestavina opisa kaznivega dejanja, konkretizacija hujše oblike kaznivega dejanja po tretjem odstavku 299. člena KZ-1 pa v obravnavanem primeru ni vprašljiva, saj iz opisa izhaja, da je obdolženec grozil gradbenemu inšpektorju, ko je slednji nadaljeval s postopkom upravne izvršbe, ki jo je vodil na podlagi določb ZUP. Vrhovni državni tožilec tudi ne sprejema razlage sodišča, da opravljanje upravne izvršbe ne sodi več v področje upravnega inšpekcijskega nadzora. Inšpekcijski postopek je enovit, sklep o dovolitvi izvršbe, ki je v rušenju nezakonito zgrajenega dela objekta, pomeni konkretizacijo pojma inšpekcijskega nadzora. Če inšpektor pri opravljanju nalog inšpekcijskega nadzora ugotovi kršitve zakona, ima pravico in dolžnost odrediti ukrepe za odpravo nepravilnosti ali pomanjkljivosti, to je tudi dovoliti in voditi izvršbo. Tudi po določbi 152. člena Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1) mora pristojni gradbeni inšpektor v primeru nelegalne gradnje takoj odrediti, da se gradnja ustavi ter da se že zgrajeni objekti odstranijo, da se vzpostavi prejšnje stanje ali drugače sanira objekt, zato po njegovem prepričanju ni nobenega dvoma, da med dejanja upravnega inšpekcijskega nadzora sodi tudi izvršba.

6Opis dejanja v izreku prvostopenjske sodbe ne vsebuje abstraktnega opisa kvalifikatorne okoliščine (dejanje upravnega inšpekcijskega nadzora), vendar Vrhovno sodišče tega vprašanja ni problematiziralo, saj abstraktni del opisa dejanja ni nujna sestavina obtožbe in sodbe. Vrhovno sodišče je presojalo le vprašanje, ali konkretni opis tega zakonskega znaka, to je nadaljevanje upravne izvršbe, ki se je vodila na podlagi četrtega odstavka 28. člena in prvega odstavka 290. člena ZUP, pomeni opravljanje inšpekcijskega nadzora in s tem vprašanje, ali obdolženčevo ravnanje izpolnjuje tudi zakonske znake hujše oblike kaznivega dejanja po tretjem odstavku 299. člena KZ-1.

7Inšpekcijski nadzor je urejen v Zakonu o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN). Delovanje določenih inšpekcij urejajo tudi področni zakoni, ZIN pa določa, da se njegove določbe v odnosu do posameznih področnih zakonov uporabljajo subsidiarno.(1) ZIN določa tudi subsidiarno uporabo ZUP, in sicer tako, da se glede postopkovnih določb najprej uporabijo določbe ZIN, nato poseben področni zakon in nato še ZUP, če postopek ni urejen z omenjenima

zakonoma.(2) Inšpekcijski nadzor je urejen v 2. členu ZIN, ki določa, da je to nadzor nad izvrševanjem oziroma spoštovanjem zakonov in drugih predpisov. Prisilna izvršba inšpekcijskih ukrepov v ZIN ni urejena, področni zakon, v obravnavanem primeru je to ZGO-1, pa v 147. členu določa, da se prisilna izvršba inšpekcijskih ukrepov opravi po določbah ZUP, razen če ZGO-1 določa drugače. Izvršba je v ZUP urejena v XVII. poglavju, v členih od 282 do 305.

8Cilj inšpekcijskega nadzora je nadzor nad izvajanjem oziroma spoštovanjem zakonov in drugih predpisov, s čimer se varuje javni interes, izražen z zakoni in podzakonskimi predpisi.

Kontrola izvajanja predpisov v inšpekcijskem postopku

pomeni spremljanje subjekta nadzora, to je zavezanca, z vidika vprašanja, ali ravna v okviru pravic in dolžnosti ter pravnih koristi, ki mu jih priznava ali nalaga zakon ali drug predpis.(3) Cilj izvršilnega postopka pa je prisilna vzpostavitev stanja, ki ga nalaga izvršilni naslov in ga stranka ne izpolni prostovoljno. V pravni teoriji je zastopano stališče, po katerem ima izvršilni postopek dvojno naravo, po eni strani pomeni nadaljevanje upravnega postopka, v katerem je izvršba njegova zadnja in zaključna stopnja, po drugi strani pa je izvršilni postopek povsem ločen in samostojen postopek.(4) Pri odgovoru na vprašanje, ali prisilna izvršitev inšpekcijskih ukrepov pomeni nadaljevanje upravnega inšpekcijskega nadzora ali gre za povsem samostojen in od upravnega inšpekcijskega nadzora ločen postopek, je treba izhajati iz namena, ki ga je zasledoval zakonodajalec z inkriminacijo hujše oblike kaznivega dejanja po tretjem odstavku 299. člena KZ-1. Inšpektorji so na terenu izpostavljeni različnim pritiskom in tudi grožnjam. Te so najbolj verjetne prav v fazi prisilne izvršbe, ko je inšpekcijski zavezanec izčrpal vsa pravna sredstva, s katerimi bi izvršitev inšpekcijskih ukrepov lahko preprečil. Zakonodajalčev namen ni bil zaščititi gradbene inšpektorje samo v postopku do izdaje odločbe, ampak tudi v postopku prisilne izvršitve, če do nje pride, zato se za razlago zakonskega znaka „upravni inšpekcijski nadzor“ kot pravilna pokaže širša definicija inšpekcijskega nadzora, v okviru katere pravni teoretiki izvršbo razumejo kot zadnji in zaključni del upravnega inšpekcijskega nadzora.

9Na vprašanje, kje in kdaj se konča inšpekcijski nadzor, je odgovorilo že Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-255/09 z dne 23. 6. 2011. V tej odločbi je Ustavno sodišče RS sicer odločilo v zadevi iz pristojnosti Stanovanjskega inšpektorata v odnosu do posameznih nalog, prenesenih na občino. Pri tem je Ustavno sodišče RS definiralo tudi inšpekcijski nadzor, ki po njihovem mnenju obsega spremljanje subjektov nadzora, izrekanje ukrepov in tudi njihovo prisilno

izvršitev v primerih, ko jih zavezanci ne izvršijo prostovoljno. Ustavno sodišče je sprejelo širšo definicijo inšpekcijskega nadzorstva, pri čemer je izhajalo iz vsebinske povezanosti med v odločbi ugotovljenimi nepravilnostmi in ukrepi za njihovo odpravo ter prisilno izvršitvijo le-teh. Ugotovitev nepravilnosti in določitev potrebnih del oziroma ukrepov je namreč temelj za nadaljnje odločitve v postopku upravne izvršbe, saj vpliva na določitev načina izvršbe oziroma izbiro izvršilnih sredstev in (vsaj posredno) na odločitev o morebitnih pritožbah zoper sklepa v upravnem izvršilnem postopku, odločitve o ustavitvi in odlogu izvršbe itd.

10Stališče, da je prisilna izvršitev inšpekcijskih ukrepov del inšpekcijskega nadzora, potrjuje tudi sistematična razlaga določb ZGO-1. Prisilne izvršitve inšpekcijskih ukrepov v gradbenih zadevah ZIN ne ureja, ZGO-1 pa v 147. členu napotuje na uporabo določb ZUP, po katerih je bila opravljena izvršba v obravnavanem primeru. Za razlago zakonskega znaka „upravni inšpekcijski nadzor“ je bistveno, da je napotitvena določba iz 147. ZGO-1 uvrščena v peto poglavje zakona, ki ureja inšpekcijsko nadzorstvo oziroma natančneje v njegovo podpoglavje, ki natančneje ureja opravljanje inšpekcijskega nadzorstva. Tudi ZGO-1, ki je v obravnavanem primeru področni zakon, torej prisilno izvršitev inšpekcijskih ukrepov gradbenega inšpektorja uvršča med dejanja inšpekcijskega nadzorstva.

11Pritrditi gre stališču vrhovnega državnega tožilca, da je potrebno upravni

inšpekcijski nadzor razumeti kot enovit postopek, ki zajema tudi prisilno izvršitev inšpekcijske odločbe, kadar je inšpekcijski zavezanec ne izpolni prostovoljno. Le na ta način je mogoče izpolniti cilj, ki ga zasleduje ZIN, to je učinkovit nadzor nad spoštovanjem zakonov in drugih predpisov. V obravnavanem primeru je obdolženec grožnjo gradbenemu inšpektorju izrekel v postopku prisilne izvršitve inšpekcijskega ukrepa, ki po sprejetem stališču pomeni zaključno fazo upravnega inšpekcijskega nadzora. Glede na to, da so v obravnavanem primeru izpolnjeni tako zakonski znaki temeljnega kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi po prvem odstavku 302. člena KZ in kvalificirane oblike tega kaznivega dejanja po tretjem odstavku 299. člena KZ-1,

ki predpisuje strožji kaznovalni okvir, Vrhovno sodišče ugotavlja, da je za obdolženca potrebno uporabiti KZ, ki je veljal ob storitvi očitanega mu kaznivega dejanja (prvi v zvezi z drugim odstavkom 302. člena KZ). Stališče sodišča druge stopnje, da obdolženčevo ravnanje, ki je ostalo na ravni poskusa, po določbah KZ-1 ni več kaznivo, je nepravilno. S spremembo obsodilne sodbe za kaznivo dejanje po prvem v zvezi z drugim odstavkom 302. člena KZ v oprostilno sodbo pa sodišče druge stopnje ni kršilo določbe drugega odstavka 7. člena KZ-1 v zvezi s tretjim in prvim odstavkom 299. člena KZ-1, na način iz 4. točke 372. člena ZKP, kot to zatrjuje vložnik, ampak je kršilo zakon glede vprašanja, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje, in sicer določbo prvega in drugega odstavka 302. člena KZ, to je zakona, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, saj novi zakon za obdolženca ni milejši.

12Zahteva za varstvo zakonitosti je bila vložena v obdolženčevo škodo, zato se je Vrhovno sodišče skladno z drugim odstavkom 426. člena ZKP omejilo le na ugotovitev kršitve zakona, ne da bi posegalo v pravnomočno, z zahtevo napadeno sodbo.

----

Op. št. (1): Prvi odstavek 3. člena ZIN: Za inšpekcije, katerih delovanje urejajo posebni zakoni, se ta zakon uporablja samo glede tistih vprašanj, ki niso urejena s posebnim zakonom.

Op. št. (2): Drugi odstavek 3. člena ZIN: Glede vseh postopkovnih vprašanj, ki

niso urejena s tem zakonom ali s posebnim zakonom iz prejšnjega odstavka, se uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek.

Op. št. (3): R. Pirnat (ur.), Komentar zakonov s področja uprave, Inštitut za javno upravo, Ljubljana 2004, str. 881.

Op. št. (4): Več o tem glej: Androjna V. in Kerševan E.: Upravno procesno pravo. GV Založba, Ljubljana 2006, str. 605 in nasl.,

J. Breznik in drugi: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem. GV Založba, Ljubljana 2008, str. 775 in nasl.