VSM Sodba II Kp 13409/2016

I. Pritožbi zagovornice obdolženega J. L. ml. se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje s p r e m e n i tako, da se

obdolženi J. L. ml. (osebni podatki kot v prvostopni sodbi)

po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

o p r o s t i o b t o ž b e ,

da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklepanju pogodbe preslepil drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa je za drugega nastala premoženjska škoda, na ta način, da je kot direktor gospodarske družbe M. G., gradbeništvo, montaža, transport d.o.o. (skrajšano: M. G. d.o.o.), v H. dne 1. 3. 2012 s pooblaščeno osebo družbe G. Ž. d.o.o., sklenil POGODBO št. KTS-2/2012, po kateri je v imenu in za račun družbe M. G. d.o.o. od družbe G. Ž. d.o.o. za potrebe gradbišča v R. S. najel gradbeni žerjav in storitve žerjavista, pri čemer se je zavezal najemnino plačevati sprotno, to je v 50 dnevnem plačilnem roku, glede na potrjene mesečne situacije, na podlagi česar je družba G. Ž. d.o.o. gradbeni žerjav na gradbišče tudi dostavila in ga postavila, po prenehanju najemnega razmerja pa demontirala in odpeljala ter v zvezi z najemom izstavila račune in sicer:

- račun št. 0052-2012 z dne 9. 3. 2012 v znesku 1.440,00 EUR, z valuto 28. 4. 2012,

- račun št. 0070-2012 z dne 31. 3. 2012 v znesku 3.648,60 EUR, z valuto 20. 5. 2012,

- račun št. 0114-2012 z dne 30. 4. 2012 v znesku 3.372,00 EUR, z valuto 19. 6. 2012,

- račun št. 0125-2012 z dne 10. 5. 2012 v znesku 696,00 EUR, z valuto 29. 6. 2012,

- račun št. 0142-2012 z dne 31. 5. 2012 v znesku 3.900,00 EUR, z valuto 20. 7. 2012,

- račun št. 0160-2012 z dne 18. 6. 2012 v znesku 2.197,62 EUR, z valuto 7. 8. 2012,

- račun št. 0161-2012 z dne 18. 6. 2012 v znesku 1.440,00 EUR, z valuto 7. 8. 2012,

oziroma v skupnem znesku 16.694,22 EUR, od katerih je družba M. G. d.o.o. s sklenitvijo medsebojnih kompenzacij z dne 22. 6. 2012, z dne 1. 8. 2012 in z dne 4. 10. 2012 ter sklenitvijo večstranskega e-pobota potom AJPES-a, plačala zgolj 463,13 EUR, medtem ko za plačilo preostanka ni poskrbel, zaradi česar je družbi G. Ž. d.o.o. nastala škoda v višini 16.231,09 EUR,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika.

II. Po tretjem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku se družbo G. Ž. d.o.o. s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

III. Po drugem odstavku 96. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena Zakona o kazenskem postopku stroški kazenskega postopka na prvi in drugi stopnji ter potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki ter nagrada njegove zagovornice obremenjujejo proračun.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 13409/2016 z dne 19. 6. 2017 obdolženega J. L. ml. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po 58. v zvezi s 57. členom istega zakona izreklo pogojno obsodbo, v njej pa mu je po prvem odstavku 228. člena KZ-1 določilo kazen deset mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let ter posebni pogoj, da oškodovani gospodarski družbi G. Ž. d.o.o. v roku enega leta in šestih mesecev povrne materialno škodo v višini 16.231,09 EUR. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po prvem odstavku 97. člena ZKP bremenijo nagrada in potrebni izdatki zagovornice obdolženca, odvetnice N. Š., obdolženca, o stroških pooblaščenega odvetnika oškodovane družbe, odvetnika F. Š., pa bo odločeno s posebnim sklepom. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je obdolženec dolžan oškodovani družbi plačati materialno škodo v višini 16.231,09 EUR.

2Zoper sodbo se je pritožila zagovornica obdolženca iz vseh pritožbenih razlogov po 370. členu ZKP, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženca v celoti oprosti obtožbe, podrejeno pa, da jo razveljavi ter vrne prvostopnemu sodišču v novo sojenje.

3Pritožba je utemeljena.

4Pritožba uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, saj dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, ni kaznivo dejanje. Izpostavlja, da v izreku izpodbijane sodbe niso konkretizirani nekateri temeljni zakonski znaki očitanega kaznivega dejanja poslovne goljufije. Tako ni konkretizirano očitano preslepitveno ravnanje obdolženca, torej kaj konkretno je tisto, kar naj bi pri "drugem" povzročilo prepričanje, da bo obveznost izpolnjena, ali povedano drugače, kar naj bi v cilju preslepitve obdolženec sploh storil. Vsaka poslovna odločitev, ki rezultira v neizpolnitvi prevzete obveznosti, namreč še ne predstavlja poslovne goljufije.

5S takšnimi pritožbenimi navedbami se pritožbeno sodišče povsem strinja. Dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, ni kaznivo dejanje, če nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je namreč v zadevah I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017 in I Ips 47130/2015 z dne 27. 10. 2017 odstopilo od dosedanje razlage, da je za konkretizacijo očitka preslepitve v opisu dejanja in za obstoj poslovne goljufije zadostovala že gola zaveza in zagotavljanje oziroma zatrjevanje dolžnika, da bodo obveznosti izpolnjene, do izpolnitve pa potem ni prišlo. Dosedanja razlaga oziroma stališče namreč v premajhni meri izostruje kriterije, ki omogočajo jasno razmejitev, ali v izreku opisano ravnanje sodi med kazensko ali civilnopravno razmerje. Ne upošteva namreč v zadostni meri, da morajo biti zakonski znaki v opisu kaznivega dejanja določno opredeljeni, zaradi česar za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve pri kaznivem dejanju poslovne goljufije, ki je pomensko odprt pojem, prepis zakonskega dejanskega stanu v povezavi z navedbo ravnanj, ki so sicer tipična za sleherno pogodbeno razmerje, ne zadošča. Taka ravnanja pogodbenih strank lahko le zaradi določenih okoliščin, v katerih so bila storjena, omogočajo sklepanje na obstoj preslepitve in preslepitvenega namena storilca.

6Za uresničitev zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije zato ne zadošča več navedba, da se je dolžnik zavezal k izpolnitvi obveznosti in/ali obljubljal plačilo, pa do tega ob dospelosti ni prišlo. Zaveza k izpolnitvi obveznosti je namreč element, ki je značilen za vsako pogodbeno razmerje. Sama pogodbena zaveza pa sama po sebi ne predstavlja uresničitve zakonskega znaka preslepitve. Naročilo storitev oziroma dogovor za posel sta samo potrebna, ne pa hkrati tudi že zadostna pogoja za uresničitev zakonskega znaka preslepitve. Preslepitev se namreč kaže v vedenju storilca, da kljub danim obljubam, do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. To je tisti element (differentia specifica), ki glede na dane okoliščine primera spremeni naravo dolžnikovih ravnanj, in jih jasno in določno razmeji od enostavne (civilnopravne) neizpolnitve obveznosti.

7V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje obdolženega spoznalo za krivega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, in sicer ker je pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklepanju pogodbe preslepil drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa je za drugega nastala premoženjska škoda, s tem da je kot direktor gospodarske družbe M. G. d.o.o., v imenu in za račun navedene družbe pri družbi G. Ž. d.o.o. za potrebe gradbišča v R. S. najel gradbeni žerjav in storitve žerjavista, pri čemer se je zavezal najemnino plačevati sprotno, to je v 50 dnevnem plačilnem roku, glede na potrjene mesečne situacije, zaradi česar je družba G. Ž. d.o.o. gradbeni žerjav na gradbišče tudi dostavila ter v obdobju od 9. 3. 2012 do 18. 6. 2012 izstavila sedem računov v skupnem znesku 16.694,22 EUR, pri čemer je družba M. G. d.o.o. s sklenitvijo medsebojnih kompenzacij z dne 22. 6. 2012, 1. 8. 2012 in 4. 10. 2012 ter sklenitvijo večstranskega e-pobota plačala zgolj 463,13 EUR, 16.231,09 EUR pa je ostalo neporavnanih.

8Tako oblikovan opis kaznivega dejanja pa ne zadošča za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve. Opis namreč ne presega navedb o tem, da se je obdolženec za posel dogovoril, prevzetih obveznosti pa ni izpolnil. Z golo navedbo, da se je ob sklepanju pogodbe zavezal najemnino za gradbeni žerjav plačevati sprotno, to je v 50 dnevnem plačilnem roku, glede na potrjene mesečne situacije, česar pa ni izpolnil, zakonski znak preslepitve ni konkretiziran. Taka zaveza je namreč element slehernega pogodbenega razmerja. Z nobeno dodatno okoliščino pa ni konkretizirano, na kakšen način je obdolženec oškodovano družbo preslepil. Storilčevo zavest, da obveznosti ne bodo plačane, je mogoče izpeljati le iz dejanskih okoliščin, ki zanesljivo kažejo na obstoj preslepitve. V nasprotnem primeru na preslepitev sklepamo iz samega dejstva, da je obveznost kljub obljubam ostala neporavnana. S tem v področje kaznovalnega prava neupravičeno uvrstimo domala vse civilne obveznosti, ki so ostale neizpolnjene.

9Dejanje, za katero je obdolženec obdolžen, po zakonu ni kaznivo dejanje, če v opisu dejanja manjka kateri izmed zakonskih znakov kaznivega dejanja, ali če ti zakonski znaki pri opisu obdolženčevega dejanja niso konkretno navedeni. V izreku izpodbijane sodbe opisano dejanje, ob odsotnosti konkretizacije zakonskega znaka preslepitve, in okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na obstoj preslepitvenega namena, po presoji pritožbenega sodišča predstavlja le elemente (navadnega) civilnopravnega razmerja, ne pa kaznivega dejanja poslovne goljufije. S tem je z izpodbijano sodbo prekršen kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP). Sodišče prve stopnje z obrazložitvijo, da je obdolženec kot direktor družbe M. G. d.o.o. in vodja projekta v družbi M. d.o.o. vedel, da je inkriminirani posel pogojen, saj je investitor plačal družbi M. d.o.o., slednje pa je oškodovani družbi prikril, čeprav je imel v družbi M. d.o.o. zadosten vpliv za realizacijo in izvršitev plačila oškodovani družbi, sicer skuša utemeljiti obstoj preslepitvenega namena pri obdolžencu, ki v opisu kaznivega dejanja, kot je to že bilo obrazloženo, ni z ničemer konkretiziran. Te ključne okoliščine, v kolikor so obstajale, bi nujno morale biti navedene že v opisu dejanja in ne v sodbenih razlogih. Dejstev in okoliščin, ki jih mora vsebovati izrek, namreč ni mogoče nadomestiti z razlogi sodbe.

10Glede na navedeno se pritožbeno sodišče ni opredeljevalo do ostalih pritožbenih navedb obdolženčeve zagovornice in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obdolženca iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1.

11Oprostilna sodba ima za posledico tudi spremembo odločb o premoženjskopravnem zahtevku in o stroških kazenskega postopka. Pritožbeno sodišče je zato oškodovano družbo G. Ž. d.o.o. na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP z njenim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 96. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP pa je o stroških kazenskega postopka na prvi in drugi stopnji odločilo tako, da obremenjujejo proračun.