UPRS sodba U 1757/2003

1. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke Občine A št. 352-09-6414 z dne 8. 9. 2003 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek. 2. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila pritožbo tožnika zoper prvostopenjsko odločbo št. 352-09-5653 z dne 7. 8. 2003, ki jo je izdala občinska uprava na podlagi Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS), določila 22. člena Odloka o koncesiji za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe pregledovanja, nadzorovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov (Odlok, Uradni list RS, št. 56/2003) ter Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) in v kateri je v prvi točki izreka odločila, da je Podjetje za dimnikarske storitve AAA d.o.o., B, izbrano za izvajalca dimnikarske službe na območju Občine A. Iz obrazložitve prvostopenjske odločbe je razvidno, da je bila vloga tožnika ob odpiranju ponudb izločena, ker ni vsebovala plačilnega naloga in menice v vrednosti 500.000,00 SIT. Glede izpolnjevanja pogojev izbranega kandidata pa prvostopenjski organ ugotavlja, da je Obrtna zbornica dala razlago, da je g. AA s pridobitvijo naziva dimnikarski mojster, pridobil V. stopnjo izobrazbe. Iz nadaljnje obrazložitve je razvidno, da je bil izbrani kandidat pozitivno ocenjen z vidika tehnične in kadrovske usposobljenosti (števila zaposlenih), dosedanjih referenc na področju izvajanju dimnikarske službe, celovitosti izvajanja javne službe v okviru iste pravne službe, cene, ponujene koncesijske dajatve in drugih ugodnosti. prvostopenjski organ je še navedel, da glede na to, da je komisija ocenjevala samo eno ponudbo, le-te ni mogla vrednotiti s številom točki, ki je vezano na primerjavo z vsaj še eno ponudbo "oziroma ponudbi se lahko dodeli vse možne točke in se jo smatra kot primerno".

V pritožbi je tožnik uveljavljal, da bi Občina A lahko dvignila garancijo z njegovega tekočega računa. Izbrani kandidat ni izpolnjeval pogojev 3 leta izkušenj in strokovne izobrazbe V. stopnje. Poleg tega g. AA naj ne bi bil zdravstveno usposobljen opravljati to delo, ki se opravlja na višinah; poleg tega pa ima izbrani kandidat sedež v B, ne pa v A. Po pritožbenih očitkih izbrani kandidat tudi ni usposobljen za izvajanje katastra in meritev emisij dimnih plinov in v zvezi s tem navaja nekatere negativne izkušnje strank, nima plačanih davkov in prispevkov. Sklicuje se na določilo 5. člena Zakona o dimnikarski dejavnosti, ki določa, da lahko dimnikarske storitve opravlja samostojno le dimnikar z triletno dimnikarsko šolo, mojster ali dimnikarski delovodja. Izbrani kandidat sploh nima zadosti zaposlenih, da bi lahko opravljal delo za občine B, C, D. Nima niti enega, ki bi imel V. stopnjo izobrazbe in 3 leta izkušenj in niti enega s IV. stopnjo izobrazbe, ki bi lahko samostojno opravljal delo.

V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da iz Odloka ne izhaja, da bi oseba morala imeti 3 leta delovnih izkušenj in hkrati V. stopnjo izobrazbe. Izobraževanje za V. stopnjo - dimnikarski mojster se tudi še ne izvaja 3 leta. Glede kadrovske usposobljenosti, tožena stranka pravi, da iz priložene dokumentacije ponudbi izhaja, da izbrani kandidat izpolnjuje ta pogoj. Nadalje pravi, da občina ni pristojna ugotavljati zdravstvenega stanja zaposlenih pri ponudniku. Glede sedeža pravi, da odloka ne zahteva, da ima ponudnik sedež na območju B, ampak lahko na drugačen način nesporno dokaže, da lahko nemoteno opravlja dejavnost. Ker sta B in A oddaljena 17 km, to ne predstavlja večje ovire. Kar zadeva sposobnost izvajanja meritev le-ta na strani izbranega kandidata izhaja iz Elaborata o opravljanju dejavnosti z vidika kadrov, organizacije dela, strokovne opremljenosti, sposobnosti vodenja katastra, finančno-operativnega vidika in razvojnega vidika. Glede plačevanja davkov in prispevkov tožena stranka pravi, da ne more dvomiti v dokumente Davčne uprave RS.

V tožbi tožnik ponavlja pritožbene ugovore in dodaja, da izkušnje, ki jih je nekdo imel pred pridobitvijo zahtevane izobrazbe, niso relevantne z vidika javnega razpisa. Glede zdravstvene usposobljenosti navaja, da bi moral izbrani kandidat predložiti zdravstveno spričevalo, ki se zahteva za vsako delovno mesto. Tega izvida pa v danem primeru ni. Izbrani kandidat je zavarovalno polico za kritje odgovornosti priložil za izvajanje službe v B. Tožnik se sklicuje tudi na varstvo javnega interesa, ker gre za varnost občanov in njihovega imetja, zato je upoštevanje zakonitosti še toliko bolj pomembno. Predlaga, da sodišče razpiše glavno obravnavo, zasliši stranke in odločbo odpravi in da odloči, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da tožnik priznava, da v kandidacijskem postopku ni predložil menice in plačilnega naloga za 500.000,00 SIT, glede drugih razpisnih pogojev pa ponavlja argumentacijo iz izpodbijane odločbe. V zvezi z predložitvijo zavarovalne pogodbe tožena stranka pojasnjuje, da 16. člen Odloka ni zahteval predložitve zavarovalne pogodbe, ampak sprejem obveze zavarovanja proti odgovornosti za škodo, kar je izbrani kandidat storil. Glede usposobljenosti izbranega kandidata pa tožena stranka pojasnjuje, da ne dvomi v izpolnjevanje tega kriterija s strani prizadete stranke. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

V pripravljalni vlogi tožeča stranka uveljavlja, da je skladno z Navodilom Ministrstva za finance o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Navodilo, Uradni list RS, št. 43/2000) v razpisnem postopku predložil ček. Ček po teh predpisih predstavlja popolno garancijo. Poleg tega opozarja, da je razpis zahteval od kandidatov, da predložijo potrdila o poravnanih davkih, prispevkih in drugih obveznostih. Predlaga poravnavo.

V odgovoru na pripravljalni spis tožena stranka pravi, da je tožnik predložil menico, ne pa čeka, ni pa predložil tudi plačilnega naloga, četudi je javni razpis zahteval predložitev menice in plačilnega naloga. Tudi po Navodilu, če ponudnik ne predloži zahtevanega instrumenta zavarovanja, ali če predloži drugo vrsto zavarovanja, kot jo zahteva razpis, je treba vlogo kot nepopolno izločiti. Izbrani kandidat je predložil originalno potrdilo pristojne Davčne uprave, iz katerega izhaja, da izbrani kandidat ni imel neporavnanih davkov in prispevkov.

Zastopnik javnega interesa je prijavil udeležbo v postopku.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

Tožba je utemeljena.

Sodišče je v upravnem sporu v zvezi z podelitvijo koncesije za pregledovanje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov v sodbi v zadevi U 568/2004 z dne 10. 12. 2004 postavilo naslednje stališče, ki je relevantno tudi za obravnavani upravni spor: V postopkih podeljevanja koncesij sodišče po ustaljeni upravno-sodni praksi natančno (strogo) presoja materialne in procesne vidike spore, kajti po stališču Vrhovnega sodišča RS pri izbiri koncesionarja ne gre za upravno stvar manjšega pomena ali za enostavno upravno stvar in mora zato upravni organ dosledno spoštovati pravila ZUP (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi II Up 22/99 z dne 22. 2. 2001). Upravno sodišče je že v zadevi U 655/2002 z dne 25. 2. 2004 postavilo, da sta javni razpis in izbira koncesionarja na področju pregledovanja kurilnih naprav in dimnikov tudi v funkciji varovanja enakih možnosti ponudnikov (14. člen Ustave RS, Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97, 66/2000, 24/2003, 69/2004), da konkurirajo za opravljanje koncesionirane dejavnosti, kar ponudnikom predstavlja tudi uresničevanje gospodarske pobude v skladu z javno koristjo (74. člen Ustave) in da ta dejavnost posega tudi na področje varstva okolja, v zvezi s tem pa Ustava (72. člen) določa, da ima vsakdo v skladu z zakonom pravico do zdravega življenjskega okolja. Zato država skrbi za zdravo življenjsko okolje in v ta namen zakon (Zakon o gospodarskih javnih službah) določa pogoje in načine za opravljanje gospodarskih in drugih dejavnosti. Zaradi tega pomena obravnavane dejavnosti za javni interes je presoja zakonitosti izbire koncesionarja v upravnem sporu glede materialno-pravnih in procesnih vprašanj stroga. Po drugi strani pa je narava odločanja o izbira koncesionarja na javnem razpisu v pretežni meri strokovno-tehnična, v določenih elementih ima izbira lahko tudi ekonomsko-razvojne implikacije. Pri strokovno-tehničnih vprašanjih in v zadevah, ki pomenijo tudi ekonomsko-razvojne odločitve nosilcev javnih pooblastil, pa je sodna presoja zadržana v tem smislu, da sodišče pristojnemu organu pušča določeno polje proste presoje, kajti sodišče se ne sme spuščati v presojo ali gre za bolj ali manj ekonomsko upravičeno oziroma primerno odločitev. To pomeni, da dejanska vprašanja, to pa so vprašanja o boljši in slabši ustreznosti ponudb prijaviteljev na razpis z vidika dejanskih kriterijev oziroma sodno presojo, ali je tožena stranka dejansko izbrala najboljšega ponudnika, sodišče napravi zgolj prek presoje spoštovanja pravil ZUP o celovitosti, zadostni natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov (214. člen ZUP, Uradni list SFRJ, št. 47/86 oziroma 214. člen ZUP, Uradni list RS, št. 80/99, 70/2000) za izbiro koncesionarja (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 655/2002 z dne 25. 2. 2004 in pravnomočna sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1650/2000 z dne 18. 9. 2002). Če je s tega vidika izpodbijana odločba o izbiri koncesionarja zakonita, potem se sodišče po ustaljeni upravno-sodni praksi ne spušča tudi v natančno presojo izpolnjevanja dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih, ker to ne spada v pristojnost sodne veje oblasti (načelo delitve oblasti, 3. člen Ustave). Presoja izpolnjevanja teh dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih je zadržana, kar pomeni, da sodišče, če ni napak pri uporabi materialnega ali procesnega prava, odločitev tožene stranke odpravi samo v primeru, če je njena dejanska argumentacija očitno nerazumna. Na podlagi stroge presoje spoštovanja procesnih določil sodišče ugotavlja, da je tožena stranka kršila določilo 5. točke 1. odstavka 214. člena ZUP, ki pravi, da mora obrazložitev obsegati razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo in sicer v zvezi s pritožbenim razlogom o kadrovski neusposobljenosti izbranega kandidata. Sodišče je že v istovrstni zadevi U 1650/2000 v sodbi z dne 18. 9. 2000, ko je tožbi ugodilo, postavilo, da se določba 5. točke 1. odstavka 214. člena ZU, glede na določilo 254. člena ZUP, smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi zoper odločitev o izbiri koncesionarja in da dejstvo, da tožena stranka povzema končne odločitve iz poročila strokovne komisije in se nanj tudi sklicuje, še ne pomeni, da vsebuje navedbe o dejanskem stanju in o razlogih, ki so bili odločilni za podelitev koncesije (sodba Vrhovnega sodišča RS II Up 22/99 z dne 22. 2. 2001). V konkretnem primeru tožena stranka na pritožbeni ugovor o kadrovski neusposobljenosti izbranega kandidata pravi samo to, da iz priložene dokumentacije izhaja, da prizadeta stranka izpolnjuje ta pogoj. Takšna obrazložitev onemogoča sodišče, da bi jo preizkusilo in zato pomeni kršitev omenjenega procesnega določila ZUP. Ob tem je sodišče upoštevalo, da gre za zelo pomemben kriterij izbire, kajti Odlok v določilu 3. odstavka 21. člena določa, da morajo biti merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo v razpisni dokumentaciji opisana in vrednotena ter navedena v vrstnem redu iz 2. odstavka istega člena od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Ključno merilo, zaradi katerega je sodišče tožbi ugodilo, ker je izpodbijana odločba v tem delu premalo obrazložena, pa je na drugem mestu po pomembnosti za merilom tehnične opremljenosti, ostalih 5 meril po odloku pa je manj pomembnih od kadrovske usposobljenosti. Merilo kadrovske usposobljenosti pa je zajeto tudi v 5. členu Odloka, kjer 8. in 9. alineja govorita o elaboratu o opravljanju dejavnosti z vidika kadrov, organizacije dela in o usposobljenosti ter sposobnosti, kamor je treba šteti tudi zdravstveno sposobnost oseb, za katere izbrani kandidat trdi, da so usposobljene za izvajanje dejavnosti. Zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka sodišče ocenjuje, da je obrazložitev tožene stranke po posameznih preostalih kriterijih sicer zadovoljiva, to je: utemeljitev glede menice in plačilnega naloga, kajti tudi med strankama ni sporno, da tožnik ni predložil menice in plačilnega naloga, kot to določa 11. točka javnega razpisa za podelitev predmetne koncesije (Uradni list RS, št. 61-62/2003); utemeljitev glede razpolaganja s poslovnim prostorom na območju občine, ker 2. alineja 5. člena Odloka pravi, da lahko kandidat na drugačen način neposredno dokaže, da lahko nemoteno opravlja dejavnost; utemeljitev glede izpolnjevanja obveznosti plačevanja davkov in prispevkov, kar je tožena stranka pojasnila, da se je oprla na dokumente pristojnega organa, tožnik pa ni dokazal, da ti dokumenti ne držijo; utemeljitev glede pogoja iz 2. alineje 1. odstavka 5. člena Odloka, kajti to določilo oziroma razpisni pogoj (pod točko 14) je mogoče razlagati tudi tako, da ni treba, da oseba hkrati izpolnjuje oba pogoja; glede usposobljenosti za izvajanje katastra in meritev emisij, ker se je tožena stranka v tem primeru lahko sklicevala na elaborat v ponudbi prizadete stranke, saj po Odloku ne gre za zelo pomembno merilo. Tožbeni ugovor o zavarovalni polici pa je nov tožbeni ugovor v upravnem sporu glede na pritožbeni postopek (3. odstavek 14. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS, Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000), poleg tega pa je razpis določal le obveznost, da se kandidat zaveže zavarovati proti odgovornosti za škodo. Vendar pa tožena stranka nima prav, ko je implicitno potrdila utemeljitev prvostopenjskega organa, da ovrednotenje izpolnjevanja posameznih meril ni potrebno, ker je komisija odločala le o eni ponudbi. Ovrednotenje izpolnjevanja posameznih meril zahteva Odlok v 21. členu in četudi bi se javil samo en kandidat, bi organ moral izdati odločbo na podlagi ovrednotenja izpolnjevanja posameznih meril, kajti če edini kandidat ne dosega minimalnega števila točk, pristojni organ koncesije ne sme podeliti.

To pomeni, da bo morala tožena stranka v ponovnem postopku ovrednotiti izpolnjevanje meril s strani kandidata, ki je izbran, in ustrezno obrazložiti, zakaj meni, da je v konkretnem primeru izpolnjen pogoj kadrovske usposobljenosti. V skladu z zgoraj opredeljenim standardom strogosti presoje dejanskih vprašanj pa sodišče v zvezi s tem še pripominja, da tako, kot je to postavilo že v istovrstni zadevi U 1737/2000 v sodbi z dne 4. 9. 2002, sodišče v takih primerih ne preizkuša, ali je število strokovnih kadrov tudi dejansko zadostno in učinkovito za opravljanje službe in ali je v tem smislu dokazna ocena tožene stranke pravilna. Takšno utemeljitev preizkusi samo z vidika, ali je utemeljitev spornega pogoja s strani tožene stranke očitno nerazumna. Šele, če je utemeljitev očitno nerazumna, sodišče odločbo zaradi nezakonitosti odpravi.

Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo (3. točka 1. odstavka 60. člena ZUS), ker je tožena stranka kršila določilo 2. odstavka 254. člena ZUP v zvezi z 5. točko 1. odstavka 214. člena ZUP. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od pravnomočnosti sodbe; pri tem je vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki se tičejo postopka.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

V predmetni zadevi gre za spor o zakonitosti izpodbijanega akta, zato je sodišče v drugi točki izreka s sklepom odločilo, da v skladu z določilom 3. odstavka 23. člena ZUS vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.