VSK sodba I Cpg 214/2005

Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu s p r e m e n i tako, da je prvotožena stranka G. d.o.o. dolžna v roku 15 dni plačati tožeči stranki poleg zneska 277.049,39 SIT še znesek 180.474,20 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11.3.1993 do plačila; v preostalem delu se pritožba tožeče stranke zavrne in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu p o t r d i sodba sodišča prve stopnje.
Pritožba prvotožene stranke se zavrne in se v izpodbijanem delu (kolikor je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno) p o t r d i sodba sodišča prve stopnje.
Prvotožena stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 6.678,40 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6.4.2006 do plačila.

S sklepom in sodbo je sodišče prve stopnje vzelo na znanje delni umik tožbe v znesku 25.290.764,00 SIT s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi iz naslova odškodnine in v tem obsegu ustavilo postopek, zatem pa razsodilo: 1.) da je prvotožena stranka dolžna v roku 15 dni plačati tožeči stranki iz naslova obračunanih zakonskih zamudnih obresti od plačanega avansa znesek 277.049,39 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe (11.3.1993) do plačila, zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek iz tega naslova v znesku 1.932.960,81 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11.3.1993 do plačila; 2.) da se zavrne tožbeni zahtevek, po katerem sta oba toženca dolžna v roku 15 dni nerazdelno plačati tožeči stranki 1.735.037,50 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11.3.1993 do plačila in 18.342.000,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14.4.1995 do plačila; 3.) da je tožeča stranka dolžna v roku 15 dni prvotoženi stranki povrniti pravdne stroške v znesku 1.556.090,00 SIT, drugotoženi stranki pa 633.776,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe do plačila.

Proti navedeni sodbi je smiselno v delu, v katerem je bil tožbeni zahtevek zavrnjen, tožeča stranka po svojem pooblaščencu vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in predlagala njeno spremembo oz. razveljavitev. Posebej opozarja na določilo 8. čl. ZPP in zatrjuje, da ni sodišče ocenjevalo posameznih dokazov in tudi ni izvedlo celovite ocene vseh izvedenih dokazov, ampak zgolj tiste, ki so šli v prid zavrnitvi tožbenega zahtevka, pri tem kot primer našteva, kateri dokazi niso bili ocenjeni in dodaja, da jih ona v pritožbi ne bo analizirala, ker je to delo sodišča in bi moralo biti predmet obrazložitve. Podana je tudi bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP, ker ima izpodbijana sodba takšne pomanjkljivosti, zaradi katerih se na da preizkusiti. Na odnos sodišča do predmetne zadeve kaže že dejstvo, da v začetku obrazložitve sodbe ni niti natančno in korektno povzelo, kaj je sploh predmet pravdne zadeve. Iz teh razlogov je v uvodu sodbe navedeno, da je predmet pravde plačilo zneska 3.945.047,00 SIT in tudi zneska 1.735.037,50 SIT, čeprav je zahtevek v višini 3.945.047,00 SIT sestavljen iz zahtevka v znesku 1.735.037,50 SIT za plačilo katerega sta odgovorna oba toženca in iz zahtevka v znesku 2.210.010,20 SIT za plačilo katerega je odgovorna izključno prvotožena stranka. Sodišče je pomanjkljivo povzelo že trditveno podlago tožeče stranke v tožbi in je zato prišlo do napačne uporabe materialnega prava. Sodišče prve stopnje obrazlaga, kaj predpisuje čl. 138 ZOR, ki naj bi vseboval trditveno podlago tožeče stranke v tožbi. Zato je tudi zaključilo, da je potrebno ugotoviti, ali je postala izpolnitev tožene stranke dejansko nezmožna in če je temu tako, ali sta toženca za to odgovorna. V zvezi s tem se sploh ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je šlo za nezakrivljeno nezmožnost v smislu čl. 137 ZOR ali pa za zakrivljeno nezmožnost v smislu čl. 138 ZOR. Ko bi pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, bi se moralo ukvarjati tudi z vprašanjem reparacijskih zahtevkov v skladu z določili čl. 210 in ost. ZOR. Tožeča stranka v zvezi s tem posebej opozarja na neupravičeno pridobitev iz čl. 210/4 ZOR, kjer je predpisan kondikcijski zahtevek, na podlagi katerega nastane obveznost vrnitve oz. Nadomestitve vrednosti tudi v primeru, če nekdo nekaj prejme glede na podlago, ki se ni uresničila ali je pozneje odpadla in sodišče okoliščin o tem sploh ni ocenjevalo oz. je bila ocena nepravilna. Sicer se je ukvarjalo z vprašanjem, ali je postala izpolnitev tožene stranke nezmožna in kdo je za to odgovoren, vendar je sprejelo napačne zaključke. Nedvomno je ugotovilo, da osnovnih rušitvenih del na starem objektu ni opravila prvotožena stranka. To je bil za sodišče zadosten zaključek, da je razlog za porušitev objekta enostavno prevalilo na tožečo stranko in ji pri tem pripisalo še celotno odgovornost za gradnjo spornega objekta brez ustrezne gradbene dokumentacije. Pri tem se ni niti z besedico dotaknilo tega, da je bilo kljub vsemu izdano lokacijsko dovoljenje z dne 24.7.1990, da je tožeča stranka oz. njena zastopnica popolni laik na področju gradbeništva in je ravno iz teh razlogov poiskala in plačala strokovnjake iz tega področja, da je drugotoženec pripravljal dokumentacijo in tudi poskrbel za vsa predhodna rušitvena dela, da je prvotožena stranka sama ugotovila, kakšno je stanje objekta zaradi predhodno nestrokovno opravljenih rušitvenih del, vendar je kljub temu prevzela dela in sprejela 100 % avans. Sodišče se je izognilo ocenjevanju vloge drugotožene stranke v zvezi z izvajanjem rušitvenih del, kot tudi ocenjevanju vloge prvotožene stranke, ki je kljub vedenju o tem pristala na prevzem posla in na koncu v tem poslu tudi pošteno zaslužila. Sodišče je zavestno izpustilo ocenjevanje izpovedi drugotoženca V.K., kot tudi ocenjevanje izpovedi priče I.R., ki je natančno pojasnil obseg in razloge za izvedbo posameznih rušitvenih del in kdo mu je dajal navodila v zvezi s tem. Neživljenjska in nestrokovna so razglabljanja sodišča o naknadni nemožnosti izpolnitve pogodbe, sodbe v tem delu pa niti ni mogoče preizkusiti. Jasno je, da zaradi porušitve objekta sklenjene gradbene pogodbe ni bilo mogoče več izpolniti, saj je predmet pogodbe prenehal obstajati. Objekta ni bilo več, zato je pojmovno izključena možnost njegove adapatacije, kot tudi gradnja prizidka k objektu, ki ne obstoji. Možna bi bila zgolj novogradnja, kar pa bi predstavljalo povsem novo stanje in s tem tudi obveznost pogodbenih strank za sklenitev nove pogodbe oz. za prenovitev prvotne pogodbe. Sodišče se v tem delu ni opredelilo do dejanske podlage sporne zadeve. Zgolj z enim stavkom je prišlo do zaključka, da je glede obravnavanega zahtevka dokazno breme na tožeči stranki, in sicer, da je do porušitve objekta prišlo po krivdi tožene stranke. Ugotovitev sodišča glede dokaznega bremena je povsem napačna in se pri tem niti ni spuščalo v vprašanje, ali gre za dokazno breme v zvezi s krivdo ali za dokazno breme v zvezi z vzročno zvezo. Pri tem sodišče

zaključuje, da navedenega dejstva ni potrdil niti izvedenec, kar pa je povsem protispisna trditev, saj izvedenec v tem postopku sploh ni podal izvedenskega mnenja, dodatno predlaganega izvedenca ustrezne stroke s strani tožeče stranke pa je sodišče zavrnilo, ne da bi pri tem navedlo razumljive razloge. Sodišče se je ukvarjalo tudi z vprašanjem, ali sta se tožeča in prvotožena stranka dogovorili za nadaljnja dela, ali je prišlo do razveze prvotne pogodbe in na kakšen način in posebej še z vprašanjem spremenjenih okoliščin v smislu določila čl. 133 ZOR. Tudi v tem delu je obrazložtev sodišča nejasna in

nerazumljiva, povsem nepravilno ugotavlja, da je prišlo do razveze pogodbe in da je ravnanje pogodbenih strank mogoče razumeti kot sporazum. Šele z dopisom tožeče stranke z dne 21.9.1992, s katerim je zahtevala vračilo avansa, naj bi šlo za zahtevo po prekinitvi pogodbenega razmerja in s tem za njeno soglasje k prekinitvi pogodbenega razmerja. Sodišče se je trudilo opravičiti ravnanje prvotožene stranke, ko je v času nestabilnosti tolarja in velikih obresti zadrževala visok denarni znesek tožeče stranke in ga vrnila s precejšnjo zamudo šele na poziv tožeče stranke. Okoliščine o tem sta pojasnila direktorica tožeče stranke in njen mož Z.U., vendar sodišče ni smatralo za potrebno, da bi te okoliščine ocenjevalo in zavzelo stališče. Po mnenju tožeče stranke je v sporni zadevi z dnem porušitve objekta (v noči med 23.4. in 24.4.1992) prišlo do razdrtja pogodbe po samem zakonu, saj je prenehal predmet pogodbe in pri tem niti ni bistvenega pomena, ali je šlo za nemožnost izpolnitve v smislu določila čl. 137 ZOR ali v smislu določila čl. 138 ZOR. Iz navedenih razlogov je obstajala obveznost prvotožene stranke za vračilo prejetega 100 % avansa in to vsaj od dneva porušitve objekta dalje, nedvomno pa že od dneva prejema plačila tega avansa. Poleg glavnice bi morala prvotožena stranka vrniti tudi obresti in to vsaj od takrat dalje, ko ni imela več razloga za zadrževanje denarja, ki ga je zaradi sklenjenega posla prejela od tožeče stranke. V najslabšem primeru je pravna podlaga za zahtevek tožeče stranke v določilu čl. 214 ZOR, ki govori o obsegu vrnitve. Morebitna pogajanja tožeče in prvotožene stranke o sklenitvi novega posla na te obveznosti niso imele nobenega vpliva. Nesprejemljiva je odločitev sodišča, ko je priznalo tožeči stranki zamudne obresti od prejetega avansa le od 21.9.1992 dalje in še to le od dela prejetega avansa. Posebno poglavje predstavlja odločitev sodišča, da je prvotožena stranka utemeljeno zmanjšala prejeti avans za stroške v zvezi z zneskom 781.998,70 SIT in zneskom 186.823,50 SIT. Z ugotavljanjem višine in vsebine teh zneskov se sodišče ni podrobno ukvarjalo, kot tudi ne z razlogi upravičenosti zadržanja teh zneskov s strani prvotožene stranke. Tako se ni ukvarjalo z računom z dne 28.10.1992, na podlagi katerega je prvotožena stranka zaračunala tožeči stranki stroške v zvezi z zapiranjem gradbišča. Teh stroškov sodišče ne bi smelo nekritično obravnavati. Nedvomno so bila nujno potrebna dela v zvezi z odstranitvijo ruševin, ki so bila na glavni cesti K.- R. oz. so ogrožala promet na tej cesti. V zvezi s tem pa bi bilo potrebno razčistiti, kakšni stroški so sploh nastali v zvezi z nujnimi deli za odstranitev ruševin in kdo je odgovoren za nastanek takšnih stroškov. Prvotožena stranka v tem razmerju ni bila tretja oseba, ampak ena od strank pogodbenega razmerja, zato ni bilo nobene podlage za izstavitev takšnega računa tožeči stranki. Enake ugotovitve veljajo tudi za znesek 781.998,70 SIT. Glede tega zneska pa se sodišče ni niti toliko potrudilo, da bi povzelo trditve prvotožene stranke, da naj bi pri tem znesku šlo za dodatna dela v zvezi z rušenjem objekta in za stroške uničenja opreme. Sodišče v obrazložitvi sodbe govori zgolj o stroških odvoza ruševin, pri čemer je prvotoženi stranki priznalo vse domnevne stroške v zvezi z odvozom ruševin, kamor je vključilo tudi odškodninski zahtevek prvotožene stranke za uničeno opremo, ne da bi se sploh poskušalo ukvarjati z obstojem vseh elementov odškodninske odgovornosti. Sodišče se je zadovoljilo z računom prvotožene stranke z dne 28.10.1992 in izpovedjo njenega direktorja, kolikor se nanaša na znesek 186.823,50 SIT. Glede zneska 781.998,70 SIT pa ni bil potreben niti račun, ampak je zadostovala izpoved direktorja prvotožene stranke in pri tem ni sodišče niti opazilo, da ne gre samo za stroške z odstranjevanjem ruševin, ampak za odškodninski zahtevek v zvezi z domnevno uničeno opremo oz. stroji. V tem delu sodišče ni pravilno ocenjevalo vloge nadzornega U.B. in je zato neutemeljeno zaključilo, da so bili ti stroški s strani tožeče stranke priznani tako po vsebini kot tudi po višini. Sodišče je imelo enak odnos tudi glede preostalega zahtevka tožeče stranke v zvezi z vprašanjem izgubljenega zaslužka. V začetku sodišče sicer ugotavlja, da gre za vprašanje krivdne odgovornosti po čl. 154/1 ZOR in da je dokazno breme na strani storilca. Sodišče je sicer pojasnilo stališče postavljene izvedenske ustanove z dne 6.12.2004, vendar o tem ni zavzelo natančnega stališča oz. je v končni fazi vse pomanjkljivosti prevalilo na tožečo stranko. Izvedenska ustanova je namreč pojasnila, da se je pristopilo k rekonstrukciji objekta brez upoštevanja zakonitih predpisov, ni obstajalo gradbeno dovoljenje in tudi ne projekt rekonstrukcije. Izvedenska ustanova je nakazala, da bi se v takšnem primeru lahko ugotovila krivda med udeleženci gradnje in relacije projektant - izvajalec - nadzor in pri tem v to razmerje ni bil vključen investitor. Za vso pomanjkljivo dokumentacijo in izvajanje del sta odgovorni predvsem obe toženi stranki in poleg njiju nadzorni organ, ki je iz formalnih razlogov odpadel v toku te pravde. Sodišče je tako zaključilo, da iz objektivnih razlogov ni mogoče ugotoviti vzroka porušitve objekta in da je takšno mnenje podala najbolj strokovna inštitucija na tem področju, zaradi katerega ni mogoče ugoditi predlogu tožeče stranke za postavitev drugega izvedenca. Takšno stališče je več kot sporno in predstavlja napačno pravno prakso, saj se bo lahko v vsakem podobnem primeru, ko bo strokovno mnenje izdelala posamezna strokovna inštitucija (npr. Klinični center), sodišče postavilo na stališče, da drugačnega strokovnega mnenja ne more biti. Sodišče v sodbi ugotavlja, da tožena stranka ni dokazala, da ni kriva za porušenje objekta, vendar pa istočasno ugotavlja, da niso izkazane vse predpostavke odškodninske odgovornosti. S tem v zvezi omenja protipravnost ravnanja toženca in vzročno zvezo, vendar je o tem zavzelo zelo pomanjkljiva in nejasna stališča. Protipravnost tožene stranke je očitno vezalo na kazensko odgovornost, čeprav gre za povsem drugačno podlago pri kazenski in civilni odgovornosti. Sodišče je protipravnost in vzročno zvezo poenostavilo z ugotovitvijo, da so se gradbena dela izvajala brez gradbenega dovoljenja in projekta rekonstrukcije, kar je vse pripisala v breme tožeče stranke. Pri tem pa je zanemarilo dejstvo, da je tožeča stranka za izvajanje del najela ustrezne strokovnjake, kamor spadata obe toženi stranki. Slednji sta vedeli, da ne obstoji gradbeno dovoljenje in projekt rekonstrukcije, rušitvena dela je izvajal drugotoženec s pomočjo izpolnitvenih pomočnikov, prvotoženi stranki pa so bila znana vsa dela v zvezi s predhodno rušitvijo objekta. V posledici nepravilne odločitve je sodišče nepravilno odločilo o stroških pravdnega postopka. Proti navedeni sodbi je v delu, v katerem je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno, prvotožena stranka po svoji pooblaščenki vložila pritožbo in predlagala njeno spremembo, torej zavrnitev tožbenega zahtevka v navedenem delu. Trdi, da ni sodišče v izpodbijani sodbi z ničemer obrazložilo, zakaj je ugodilo zahtevku tožeče stranke do višine 277.049,39 SIT s pripadajočimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje. Sodbe se v tem delu ne da preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP. Sodba nima razlogov o vseh odločilnih dejstvih, ni razvidno, kako sodišče ocenjuje dejstvo, da je tožeča stranka tudi po porušitvi starega objekta želela nadaljevati investicijo in torej usposobiti ta novi del, vendar je bilo potrebno pridobiti novo lokacijsko in gradbeno dovoljenje, in je prav zaradi tega predlagala in

pristopila še na en sestanek s toženo stranko. Šele po tem se je odločila, da se v novo gradnjo ne bo podala in je dokončno ostala pri zahtevku za vračilo avansa. Prvotožena stranka je zato šele po tem zadnjem sestanku ravnala po opozorilnem pismu tožeče stranke in ji je tako vrnila avans 30.10.1992. Sodišče ni ocenilo pisnega zahtevka tožeče stranke, ki je bil prvotoženi stranki vročen 25.9.1992. V tem pismu je sama tožeča stranka predlagala odgovor na njen dopis do 7.10.1992 oz. sestanek do katerega je v oktobru dejansko prišlo, kar nedvomno pomeni, da je tožeča stranka pristala na odlog vračila avansa. Vse to izhaja tudi iz izpovedi zastopnika prvotožene stranke na glavni obravnavi dne 13.2.2003 ter iz listin v spisu. Sodišče ni vestno in skrbno ocenilo dokazov, kot to predvideva 8. čl. ZPP. Če je ugotovilo dejstvo, da sta se stranki tudi še po dopisu tožnice z dne 21.9.1992 dogovarjali za nadaljnja dela, je logičen razlog, da prvotožena stranka ni mogla gradbišča zapreti prej kot 28.10.1992, ko je bilo končno jasno, da se gradnja ne bo nadaljevala. Sodišče je stališče vrnitvenega načela napačno interpretiralo. Če obstoji dolžnost vrnitve brez odgovornosti, je treba resda uporabljati pravila o obogatitvi, vendar pa sodna praksa zastopa stališče, da je treba vrniti samo tisto, kar je bilo koristno pridobljeno iz pogodbe brez podlage. Glede obresti pride v našem pravu v poštev dobrovernost pridobitelja. Samo nepošteni pridobitelj plačuje obresti, in sicer od dneva pridobitve oziroma od dne nedobrovernosti, če je ta nastala pozneje. To pa je najkasneje od dne vložitve zahtevka. Sodišče je ugotovilo, da ne moremo govoriti o nepoštenju prvotožene stranke. Zato ni nobene podlage za priznanje obrestnega dela zahtevka v višini 227.049,39 SIT. V predlogu za dopolnitev sodbe, ki jo je sodišče prve stopnje štelo kot pritožbo zoper sodbo, je prvotožena stranka navajala, da je v stroškovniku, ki ga je predložila na glavni obravnavi dne 16.2.2005, zahtevala tudi stroške za sestavo prve obrazložene vloge z dne 2.2.2005 - 2000 točk. Sodišče ni odločilo o tako postavljenem zahtevku glede povračila pravdnih stroškov in je predlog za dopolnitev sodbe utemeljen.

Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena, pritožba prvotožene stranke pa ni utemeljena.

K pritožbi tožeče stranke: Sodišče ugotavlja za zadevo relevantna dejstva s pomočjo dokazov, in sicer na podlagi presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter uspeha celotnega postopka (8. čl. Zakona o pravdnem postopku, ZPP). Če pritožnik meni, da sodišče prve stopnje kakšnega dokaza ni ocenilo oz. ga ni celovito ocenilo v povezavi z drugimi dokazi, mora navesti, katerih dejstev po njegovem mnenju zaradi tega ni ugotovilo, pa bi jih moralo. V obravnavanem primeru pa je pritožnica v pritožbi primeroma navedla, kateri dokazi po njenem mnenju niso bili predmet ocene, to pa za uspešnost njene pritožbe ne zadošča. Utemeljena pa tudi ni pritožbena trditev, da naj bi sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP, saj izpodbijana sodba razloge vsebuje in jih je mogoče preizkusiti. Če je glede zneskov, ki jih uveljavlja tožeča stranka, prišlo v uvodu izpodbijane sodbe do nenatančnosti pri njihovem zapisu (kot znesek, ki ga uveljavlja tožeča stranka je naveden je tudi znesek 1.735.037,50 SIT, čeprav je ta že zaobsežen v znesku 3.945.047,00 SIT), ta ni vplivala na pravilnost odločitve, ker je sodišče prve stopnje odločilo o tožbenem zahtevku tako, kot je bil uveljavljen in zgolj to je pomembno. Po mnenju pritožbenega sodišča ni mogoče zaključiti, da bi šlo v obravnavanem primeru za uporabo 138. čl. v času spornega razmerja veljavnega Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR), ki ureja nemožnost izpolnitve obveznosti, za katero odgovarja druga stranka v dvostranskem pogodbenem razmerju, ravno tako pa tudi ne za uporabo 137. čl. ZOR (nemožnost izpolnitve, za katero ne odgovarja nobena od pogodbenih strank); po ugotovitvah sodišča prve stopnje je bila predmet obveznosti prvotožene stranke po pogodbi z dne 10.4.1992 (št. 02-135/4-92) obnova starega objekta (R.) in zgraditev prizidka na njegovi južni strani (v prvi fazi ureditev pritličja starega objekta in zgraditev prizidka, v naslednjih fazah pa še ureditev dveh nadstropij in mansarde starega objekta). V noči med 23. in 24.4.1992 je prišlo do porušenja starega objekta. Če je torej prišlo do porušenja objekta, katerega obnova je bila dogovorjena med strankama pogodbe z dne 10.4.1992, je logičen zaključek, da njegova obnova ni (več) možna, ravno tako pa ni možna izgradnja prizidka k objektu, ki ga (več) ni. Glede na to je v tem delu mogoče pritrditi pritožbi, da je postala izpolnitev pogodbe zaradi porušenja objekta nemogoča; odpadla je podlaga pogodbe (1. odst. 51. čl. ZOR), prišlo je do razdrtja pogodbe, s tem pa je za prvotoženo stranko nastopila obveznost vrnitve prejetega (4. odst. 210. čl. ZOR določa, da obveznost vrnitve oz. nadomestitve vrednosti nastane tudi, če kdo nekaj prejme glede na podlago, ki se ni uresničila ali je pozneje odpadla). Upoštevaje navedeno pa ima prav tudi sodišče prve stopnje, ko med drugim ugotavlja, da ima obravnavani zahtevek (v zvezi z vračilom avansa, ki ga je kot svojo pogodbeno obveznost tožeča stranka plačala prvotoženi stranki) naravo kondikcijskega zahtevka; nima pa po mnenju pritožbenega sodišča prav, ko nadalje ugotavlja, da naj bi prišlo ali do razveze pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin v smislu 133. čl. ZOR ali do sporazumne razveze sporne pogodbe. Slednjega ne bi bilo mogoče zaključiti na podlagi ugotovitev, da sta se tožeča in prvotožena stranka po porušenju objekta dogovarjali za nadaljnja dela, in sicer da bi na mestu, kjer je stal star objekt, zgradili novega. Če sta se stranki kaj takega dogovarjali, še ne pomeni, da sta kakšen dogovor v tem smislu tudi dosegli, sodišče prve stopnje tega ni ugotovilo. Pa tudi če bi dogovor dosegli, bi šlo za novo pogodbeno razmerje z drugim predmetom. Zahteve tožeče stranke za vračilo avansa, podane prvotoženi stranki z dopisom z dne 21.9.1992, ni mogoče razumeti drugače kot dejanja, ki je sledilo razdrtju sporne pogodbe zaradi odpadle podlage (zgoraj citirani 4. odst. 210. čl. ZOR). Obseg vračanja v takšnem primeru določa 214. čl. ZOR, in sicer je treba v primeru nepoštenosti pridobitelja plačati zamudne obresti od dneva pridobitve, drugače pa od dneva vložitve zahtevka. V obravnavanem primeru ima prav sodišče prve stopnje, da o nepoštenosti pridobitelja ni mogoče govoriti (vsaj ne do dneva, ko se je tožeča stranka na prvotoženo stranko obrnila z zahtevo za vračilo avansa, tj. do 21.9.1992). Ker pa je bil kljub zahtevi avans s strani prvotožene stranke vrnjen tožeči stranki šele 30.10.1992, je do navedenega datuma tožeča stranka upravičena do zamudnih obresti na znesek avansa, ki ga je bila prvotožena stranka dolžna vrniti tožeči stranki. Pri vračanju neupravičeno pridobljenega prihaja v poštev določilo 215. čl. ZOR, po katerem ima pridobitelj pravico do

povračila potrebnih in koristnih stroškov; če pa je bil nepošten, mu pripadajo koristni stroški samo do zneska, ki pomeni povečanje vrednosti ob vrnitvi. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje je prvotožena stranka prejeti avans zmanjšala za znesek 781.998,70 SIT in za znesek 186.823,50 SIT, pri čemer gre pri slednjem za stroške zapiranja gradbišča, pri prvonavedenem znesku pa za stroške odstranjevanja ruševin neposredno po naročilu D.U. (torej bi v tem delu lahko šlo celo za pogodbo med strankama). Vendar pa je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da se celoten znesek 781.998,70 SIT nanaša na stroške, do katerih je prvotožena stranka upravičena na podlagi 215. čl. ZOR; gre za to, da je iz listin prvotožene stranke, ki jih je obravnavalo sodišče prve stopnje razvidno, da del tega zneska v višini 140.000,00 SIT ne predstavlja stroškov, ampak vrednost uničene opreme (dopis prvotožene stranke z dne 3.11.1992 na l.št. A 13 in končni obračun I. faze - rekapitulacija - na l.št. A 35). V tem delu bi torej lahko šlo kvečjemu za odškodninski zahtevek iz naslova uničene opreme, ki pa ga prvotožena stranka od tožeče stranke niti ni uveljavljala. V tem delu je bilo materialno pravo s strani sodišča prve stopnje napačno uporabljeno, zato je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku ugodilo še za znesek 140.000,00 SIT (kolikor je prvotožena stranka premalo avansa vrnila tožeči stranki) in za zakonske zamudne obresti v znesku 40.474,20 SIT (obračun zamudnih obresti je priloga te sodbe) od dneva, ko bi prvotožena stranka morala vrniti preostanek avansa tožeči stranki (tj. od 21.9.1992) do datuma obračuna tožeče stranke (tj. 28.2.1993), skupaj za 180.474,20 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe (11.3.1993) do plačila (4. tč. 358. čl. ZPP). Pritožbeno sodišče v zvezi s tem še dodaja, da obe postavki stroškov, ki ju je prvotožena stranka odbila od tožeči stranki vrnjenega avansa za tožečo stranko sami po sebi niti nista bili sporni (z izjemo postavke uničene opreme, ki že po logiki stvari ne more predstavljati stroškov), saj je tožeča stranka v zvezi s tem navajala le, da ju ni dolžna nositi ona, ampak toženi stranki, ki naj bi bili po njenem mnenju odgovorni za porušitev objekta. Ker torej postavki nista bili sporni, sedaj tožeča stranka v pritožbi kot nedopustne pritožbene novote (1. odst. 337. čl. ZPP) zatrjuje, da bi bilo potrebno razčistiti, kakšni stroški so sploh nastali v zvezi z nujnimi deli za odstranitev ruševin. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre pri zapisu v izpodbijani sodbi, češ da tožeča stranka ni dokazala, da bi o porušenja objekta prišlo po krivdi tožene stranke, za nerodnost, saj je sodišče prve stopnje v nadaljevanju obrazložitve pravilno navedlo, da je povzročitelj škode tisti, ki mora dokazati, da je škoda nastala brez njegove krivde, oškodovanec pa mora dokazati poleg škode, ki mu je nastala, tudi protipravno ravnanje nasprotne stranke (oz. ravnanja, ki pomenijo kršitev pogodbe), ter vzročno zvezo med ravnanjem povzročitelja in nastalo škodo. Tožeča stranka pa ni v predmetnem postopku dokazno podprto zatrjevala, katera so tista konkretna ravnanja toženih strank, ki naj bi povzročila škodo, zatrjevala je le, da so vzrok za kasnejše rušenje objekta predstavljala predhodna, nestrokovno izvedena rušitvena dela. Da je s strani tožeče stranke izostala konkretna navedba ravnanj obeh toženih strank, ki so po njenem mnenju povzročila škodo, je razvidno tudi iz sporočila Gradbenega inštituta z dne 6.12.2004, kateri res ni izdelal izvedenskega mnenja, kot to opozarja tožeča stranka v pritožbi, vendar pa to iz razloga, ker ni bilo podatkov o stanju objekta pred pričetkom rekonstrukcije in ker ni bilo natančnih opisov posegov vseh udeležencev, ki so izvajali rušenje. Ob takšnem stanju stvari pa tudi ponovna postavitev izvedenca res ne bi imela smisla, kot je to navedlo že sodišče prve stopnje, četudi bi se odmislila okoliščina, da je v dokaz lastnih trditev prvotno predlagani dokaz z izvedencem tožeča stranka na glavni obravnavi dne 13.2.2003 umaknila in ta dokazni predlog ponovno postavila na zadnji glavni obravnavi, kar je v nasprotju z 286. čl. ZPP. Tožeča stranka pa je zatrjevala tudi, da je za porušitev objekta odgovorna prvotožena stranka, ker da ji je bilo stanje objekta pred začetkom del poznano in se je kljub temu obvezala dela prevzeti; vendar pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da prav zato, ker je bilo ugotovljeno, da so bila predhodna rušitvena dela na objektu izvedena nestrokovno, je prvotožena stranka pred pričetkom gradbenih del začela z opravljanjem sanacije rušitvenih del (napr. Zavarovanje nestrokovno rušenih zidov). Glede na to ne bi bilo mogoče zaključiti, da je podan dejanski stan iz 3. odst. 606. čl. ZOR, po katerem je prevzemnik posla dolžan opozoriti naročnika na pomanjkljivosti v njegovem naročilu ter na druge okoliščine, za katere je vedel ali bi moral vedeti in ki bi lahko bile pomembne za naročeno delo (ker sicer odgovarja za škodo); to pa zato, ker v obravnavanem primeru takšno opozorilo prvotožene stranke tožeči stranki ne le, da ni izostalo, ampak je drugotožena stranka po dogovoru s tožečo stranko celo pristopila k sanaciji predhodnih, nestrokovno opravljenih rušitvenih del, kar pomeni, da odgovornost prvotožene stranke iz tega naslova ne bi bila podana. Kar se tiče vloge drugotožene stranke je tožeča stranka zatrjevala, da ji je ta svetovala, naj rušenje predhodno opravi in da je drugotožena stranka pridobila izpolnitvene pomočnike, ki so opravili rušenje objekta. Slednje je drugotožena stranka zanikala in navajala, da je le posredovala pri zagotovitvi fizičnih delavcev. Da to drži in da osebe, ki so opravljale rušitvena dela, niso bile izpolnitveni pomočniki drugotožene stranke (in torej ona ne odgovarja za njihovo delo), je potrdil tudi I.R., ki je pri tem rušenju sodeloval in na katerega se sklicuje pritožnica (da je bil dogovor za opravo teh del dosežen z zastopnico tožeče stranke, ki jim je delo tudi plačala). Upoštevaje navedeno, je v preostalem delu pritožbeno sodišče pritožbo te stranke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Ker je izpodbijana sodba spremenjena le v manjšem delu, pritožbeno sodišče ni posegalo v stroškovno odločitev sodišča prve stopnje (3. odst. 154. čl. ZPP). Stroški pritožbenega postopka tožeče stranke pa znašajo 667.841,00 SIT (sestava pritožbe z materialnimi stroški in pripadajoči DDV ter sodna taksa za pritožbo - po stroškovniku tožeče stranke v pritožbi). Ta stranka je uspela s pritožbo s približno 1 % zahtevka in se ji zato priznajo pritožbeni stroški v znesku 6.678,40 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6.4.2006 do plačila.

K pritožbi prvotožene stranke:

Znesek 277.049,39 SIT, ki ga je sodišče prve stopnje dosodilo tožeči stranki, predstavlja obračunane zamudne obresti (za čas od 21.9.1992 kot datuma zahteve tožeče stranke za njegovo vrnitev do 30.10.1992 kot datuma vrnitve) od preostanka avansa, po odbitku stroškov v višini

781.998,70 SIT in 186.823,50 SIT. Res je, da je na 8. strani izpodbijane sodbe namesto pravilnega zneska 277.049,39 SIT naveden znesek 227.049,39 SIT, vendar gre za očitno napako, ki je lahko kadar koli predmet poprave po 328. čl. ZPP, glede na to, da je v izreku naveden pravilni znesek, sodišče prve stopnje pa se v obrazložitvi sklicuje na obračun zamudnih obresti kot prilogo sodbe in v tem obračunu je ravno tako naveden pravilni znesek 277.049,39 SIT. Tako se pokaže, da ni utemeljena pritožbena trditev o tem, da naj bi bila izpodbijana sodba zaradi prej navedenega obremenjena s kršitvijo po 14. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP. Res je, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta se tožeča in prvotožena stranka po porušitvi starega objekta dogovarjali za nadaljnja dela (in da do dogovora v tem smislu ni prišlo), vendar pa je hkrati ugotovilo tudi, da je

z dopisom z dne 21.9.1992 tožeča stranka zahtevala vračilo avansa (potem, ko ji ni uspelo pridobiti ustreznih dovoljenj za novogradnjo). Ne drži torej trditev pritožnice, češ da naj bi tožeča stranka pristala na odlog vračila avansa, saj tudi dopis tožeče stranke z dne 21.9.1992 nosi jasen naslov "vračilo avansa", v njem pa je tožeča stranka prvotoženi stranki predlagala obrestovanje avansa za čas, ko je prvotožena stranka znesek avansa obračala. Okrog vprašanja dobrovernosti prvotožene stranke v zvezi z vrnitvijo preostanka avansa, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da o njenem nepoštenju ni mogoče govoriti. Vendar pa je sodišče prve stopnje pravilno tožeči stranki priznalo zamudne obresti od dneva, ko je od prvotožene stranke zahtevala vrnitev avansa (tj. od 21.9.1992), saj 214. čl. ZOR ne določa, da mora biti zahteva za vrnitev vložena pri sodišču (tako kot napr. 2. odst. 279. čl. ZOR določa, da tečejo procesne obresti samo od dneva, ko je pri sodišču vložen zahtevek za njihovo plačilo), kar pomeni, da se upošteva trenutek, ko prikrajšanec zahteva vrnitev od pridobitelja. Nenazadnje pa je vprašljivo, ali bi še bilo mogoče govoriti o dobrovernosti pridobitelja od trenutka dalje, ko je vrnitev od njega zahtevana. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so bili prvotoženi stranki priznani tudi stroški za sestavo njene vloge z dne 2.2.2005, tako da ne drži njena trditev v pritožbi, češ da sodišče prve stopnje o njenem stroškovnem zahtevku v tem delu ni odločilo. Sodišče prve stopnje je prvotoženi stranki priznalo stroške v znesku 1.556.090,00 SIT. Ob primerjavi tega zneska s postavkami v stroškovniku prvotožene stranke, predloženem na glavni obravnavi dne 16.2.2005, je moč ugotoviti, da je v priznanem znesku upoštevana tudi postavka pod tč. 9 stroškovnika: sestava prve obrazložene vloge z dne 2.2.2005 v višini 1800 točk. Upoštevaje gornjo obrazložitev je pritožbeno sodišče, na podlagi 353. čl. ZPP, pritožbo prvotožene stranke zavrnilo kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.