VSK Sodba II Kp 58314/2017

I. Pritožbama zagovornic obtoženca se delno ugodi in izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtožencu izrečena kazen 1 (eno) leto in 10 (deset) mesecev zapora zniža na 1 (eno) leto in 8 (osem) mesecev zapora, v ostalem pa se pritožbi kot neutemeljeni zavrneta in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Novi Gorici je obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 209. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1) in mu izreklo kazen eno leto in deset mesecev zapora. Na podlagi drugega odstavka 75. člena KZ-1 je obtožencu naložilo plačilo zneska 69.852,52 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem doseženi premoženjski koristi. Oškodovana B. B. in pravno osebo A., d.o.o. je po drugem odstavku 105. člena ZKP napotilo na pravdo. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 92. člena ZKP. Skladno s prvim odstavkom 97. člena ZKP je odločilo, da obremenjujejo potrebni izdatki in nagrada obtoženčeve zagovornice proračun.

2Zoper sodbo je zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve odločbe o kazenski sankciji ter odvzemu premoženjske koristi vložila pritožbo (sedaj razrešena) zagovornica obtoženca po uradni dolžnosti. Zavzema se za ugodno rešitev pritožbe.

3Pritožbo je vložila tudi pooblaščena zagovornica obtoženca, in sicer zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in odločbe o kazenski sankciji. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

4Na pritožbo pooblaščene zagovornice je odgovorila okrožna državna tožilka. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

5Pritožbi sta delno utemeljeni.

6Pritožbene navedbe zagovornice po pooblastilu v smeri absolutne bistvene kršitve določb postopka, ker je bilo obtožencu sojeno v nenavzočnosti, niso utemeljene. Zagovornica opozarja, da se je obtoženec dne 2. 11. 2021 zglasil na sodišču, vendar ni izpolnjeval pogojev za vstop v sodno stavbo (PCT pogoj) in ni imel pri sebi denarja za opravo hitrega testa ter posledično v sodno stavbo ni mogel vstopiti. Podano soglasje tedanje zagovornice ter državne tožilke, da se sojenje opravi v odsotnosti obtoženca, po oceni pritožnice ne pomeni, da je tudi sam pristal na takšno sojenje. Meni, da v obravnavanem primeru niso bili izpolnjeni pogoji za sojenje v nenavzočnosti po tretjem odstavku 307. člena ZKP. Nasprotno z navedenim pa pritožbeno sodišče sprejema razloge iz 1. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, kjer je navedeno da je obtoženec podal soglasje, da se glavna obravnava dne 2. 11. 2021 opravi v njegovi nenavzočnosti ter da tudi njegova zagovornica temu ni nasprotovala. Pojasnilo je, da je obtoženec zagovor že podal in da je bila večina dokazov že izvedena na prvem naroku glavne obravnave. Pravilno je zato zaključilo, da navzočnost obdolženca na drugem naroku, na katerem je bila prisotna njegova zagovornica, ni bila nujna. Iz zapisnika o glavni obravnavi dne 2. 11. 2021 jasno izhaja, da se je obtoženec strinjal s sojenjem v nenavzočnosti, kar je sporočil sodišču preko zagovornice, ki je bila na naroku navzoča (l. št. 664). Drugačno pritožbeno zatrjevanje o nestrinjanju obtoženca s sojenjem v nenavzočnosti nima podlage v listinskih dokazih.

7Glede kršitve kazenskega zakona obe zagovornici poudarjata, da je sledeč obrazložitvi sodbe, denar, ki so ga etažni lastniki stanovanjskih stavb namenjali za svoje rezervne sklade in ga plačevali na poslovni transakcijski račun A. A. s.p.-ja, obtoženec v pretežnem delu protipravno prilastil gospodarski družbi B. d.o.o. Po mnenju zagovornic zato v opisu dejanja niso podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja poneverbe, saj manjka zakonski znak protipravne prilastitve denarja samemu sebi. 209. člen KZ-1 namreč ne določa, da bi bilo kaznivo dejanje podano tudi v primeru, če storilec denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja prilasti komu drugemu.

8Pritožbeno sodišče navedenemu ni sledilo, temveč velja pritrditi razlogom izpodbijane sodbe, da so v opisu dejanja podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem v zvezi s četrtim odstavkom 209. člena KZ-1. Jasno je navedeno, da si je obtoženec protipravno prilastil denar, ki mu je bil zaupan pri opravljanju gospodarske dejavnosti, kar je v opisu tudi ustrezno konkretizirano, pri čemer je protipravna prilastitev konkretizirana v točkah a) in b). Bistvo očitka obtožencu je, da je po prenosu denarnih sredstev etažnih lastnikov, namenjenih rezervnim skladom, iz poslovnega računa s.p.-ja na fiduciarni račun, kar je bil skladno s 42. členom Stanovanjskega zakona (v nadaljevanju: SZ-1) dolžan storiti, denar z večkratnimi nakazili ponovno prenesel na poslovni transakcijski račun svojega s.p.-ja ter ga ni porabil za upravičene stroške iz 44. člena SZ-1 (točka a)), oziroma da denarnih sredstev sploh ni prenesel s poslovnega na fiduciarni račun (točka b) in si jih že na opisan način prilastil. V opisu dejanja pod točko a) je jasno naveden prenos denarnih sredstev v višini 33.294,22 EUR iz fiduciarnega računa na poslovni transakcijski račun s.p.- ja obdolženca, nato pa prenos 28.100,00 EUR na druge račune, največ na račun družbe B. d.o.o., katere družbenik in direktor je takrat bil, v manjši meri pa na druge svoje račune, kakor tudi da je preostali denar obdolženec porabil za druge stroške svojega s.p.-ja. Pod točko b) je opisana prilastitev denarnih sredstev v višini najmanj 36.558,30 EUR, ki so bila namenjena posameznemu rezervnemu skladu tako, da jih obdolženec ni prenesel na fiduciarni račun, kot je bil skladno s 42. členom SZ-1 dolžan storiti, temveč si jih je prilastil in jih z večkratnimi nakazili prenesel na račun družbe B. d.o.o. Prilastitev je konkretizirana že s tem, da obtoženec ni ravnal skladno z določbami SZ-1, temveč rezervnim skladom namenjenega denarja etažnih lastnikov, ki bi ga moral prenesti na fiduciarni račun, bodisi ni prenesel bodisi ga je prenesel, vendar ga takoj po prenosu prenakazal drugam. Pritožbeno stališče, da v obravnavanem primeru ni šlo za prilastitev sebi, ker je denar bil v večji meri nakazan na gospodarsko družbo, ni sprejemljivo. Za izvedbo omenjenih nakazil je moral obtoženi najprej sebi protipravno prilastiti navedene zneske, tako pa je ravnal na način, da jih je po prenosu na fiducarni račun takoj prenesel drugam, in sicer na poslovni račun svojega s.p.-ja oziroma jih sploh ni prenesel na fiduciarni račun. Kaj se je nato dogajalo z denarjem (ali ga je prenesel na svoj račun (kot fizične osebe), tretjim fizičnim ali pravnim osebam ali ga je dvignil), ni bistveno. Zato so neutemeljene tudi pritožbene navedbe zagovornice po pooblastilu, da konkretizacija prilastitve sebi ni zadostna z opisom, da naj bi obtoženec denar prilastil družbi, navedeni v izreku sodbe. Iz opisa jasno izhaja, da si je obtoženec prilastil sredstva že s tem, ko jih nikoli ni prenesel na fiduciarni račun oziroma, ko jih je takoj po prenosu na fiduciarni račun spet prenesel na račun svojega s.p-ja.

9Pritožbene navedbe v smeri absolutnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka niso utemeljene in po vsebini pomenijo uveljavljanje pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona. Tudi v okviru navedenih kršitev namreč zagovornica po uradni dolžnosti opozarja, da konkretizacija zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja ni podana, kar pa je pritožbeno sodišče že zgoraj ovrglo. Vsi abstraktni zakonski znaki so v opisu dejanja ustrezno konkretizirani.

10Ravno tako pritožba zagovornice po uradni dolžnosti neutemeljeno poudarja, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, ker zakonskega znaka "prilastitve sebi" sodišče prve stopnje ni zadostno obrazložilo. Takšno pritožbeno stališče je zmotno, saj je prilastitev sredstev rezervnega sklada pravilno obrazložena v 10. in 11. točki izpodbijane sodbe, čemur ni kaj dodati.

11Pritožbeno razmejevanje med transakcijskimi računi fizičnih in pravnih oseb, na katera so bila nakazila s strani obtoženca izvedena, je glede ugotavljanja višine protipravno prilaščenega denarja in posledično pravne opredelitve, upoštevajoč že zgoraj povedano, brezpredmetno. Zneska, ki si jih je obtoženec prilastil, sta navedena v točkah a) in b) izreka (33.294,22 EUR in najmanj 36.558,30 EUR), poleg navedenega pa je opis dejanja pod točko a), tudi v kolikor nista točno navedena višina zneska, ki jo je obtoženec prenakazal na svoje druge račune ter točen znesek denarja, ki ga je porabil za druge stroške svojega s.p.-ja (točka a) izreka), ustrezno konkretiziran. V opisu je namreč navedeno, da je obtoženec skupno 28.100,00 EUR sredstev prenakazal na druge račune, največ na družbo B. d.o.o., katere družbenik in direktor je takrat bil, v manjši meri pa na svoje druge račune (kakor navedeni v izreku sodbe), preostali del pa porabil za druge stroške svojega s.p.-ja.

12Pritožbi izpodbijata tudi odločbo o kazenski sankciji. Sodišču prve stopnje očitata, da ni v zadostni meri upoštevalo olajševalnih okoliščin oziroma nekaterih sploh ni upoštevalo. Po stališču pritožnic bi moralo sodišče upoštevati, da je obtoženec posamezne dogodke v celoti priznal, pri čemer je zanikal le, da jih je storil naklepno, saj si je denarna sredstva izposodil z namenom, da reši podjetje in jih je imel namen vrniti. Opozarjata na časovno oddaljenost kaznivega dejanja (storjeno v letih 2015 in 2016), kakor tudi, da ima obtoženec dva mladoletna otroka. Dejstva, da do sedaj še ni bil kaznovan, je sodišče prve stopnje po mnenju pritožnic premalo upoštevalo. Menita, da je velika premoženjska škoda iz izreka sodbe bliže spodnji meji, saj le minimalno presega v zakonu določeno višino 50.000,00 EUR, ki je potrebna za opredelitev premoženjske škode kot velike. Tako visoka kazen bi bila po oceni pritožnic upravičena le v primeru, da pri obtožencu ne bi obstajala nobena olajševalna okoliščina, za kar pa v obravnavanem primeru ne gre. Izrečena sankcija naj bi obtožencu onemogočala pridobitev nove zaposlitve, s katero bi si ustvaril pogoje za vračanje dolga, čeprav se sodišče prve stopnje na slednje sklicuje pri naložitvi plačila premoženjske koristi v višini 69.852,52 EUR.

13Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom v 15. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, da je upoštevajoč relativno visok znesek, ki si ga je obtoženec protipravno prilastil in je pripadal večjemu številu etažnim lastnikom, kar je trajalo daljše časovno obdobje, edina primerna sankcija kazen zapora. Glede na težo kaznivega dejanja, sankcija opominjevalne narave v obravnavanem primeru ne pride v poštev, pri čemer se teža kaznivega dejanja pravilno odraža tudi pri odmeri višine kazni zapora. V izpodbijani sodbi naštete olajševalne in obteževalne okoliščine je sodišče prve stopnje ustrezno upoštevalo ter obtožencu izreklo kazen, ki je bliže predpisanemu minimumu. Kar se tiče v pritožbi izpostavljenih olajševalnih okoliščin, je poudariti, da obtoženec v obravnavani zadevi krivde ni priznal, temveč je svoj zagovor podal v smeri, da si je navedena sredstva zgolj izposodil in jih je imel namen vrniti, česar ni moč enačiti s priznanjem krivde. Višina protipravno pridobljene premoženjske, ki predstavlja visok znesek, gotovo ne more biti olajševalna okoliščina. Pritrditi pa velja pritožbenim navedbam, da bi sodišče kot olajševalni okoliščini moralo upoštevati, da je obtoženec oče dveh mladoletnih otrok ter da je od kaznivega dejanja preteklo že dlje časa. Gre za okoliščini, ki se skladno z ustaljeno sodno prakso upoštevata kot olajševalni. Upoštevajoč navedeno je potrebno odločbo o kazenski sankciji spremeniti tako, da se obtožencu izrečena kazen zapora zniža na eno leto in osem mesecev zapora.

14Kar se tiče naloženega plačila premoženjske koristi v proračun, je odločitev pravilno oprta na 74. člen KZ-1, pri čemer je sodišče prve stopnje pravilno opozorilo na možnost alternativnega načina prestajanja kazni, v kolikor bo obtoženec zanj zaprosil.

15Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbama zagovornic delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji skladno s prvim odstavkom 394. člena ZKP spremenilo tako, da se obtožencu izrečena kazen zapora zniža na eno leto in osem mesecev zapora. V ostalem je glede na zgoraj obrazloženo neutemeljenost pritožbenih navedb, potem, ko pri preizkusu ni ugotovilo kršitev, na katere je po določbi prvega odstavka 383. člena ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti, pritožbeno sodišče pritožbi na podlagi 391. člena ZKP kot neutemeljeno zavrnilo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih, potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

16Ker je bilo deloma odločeno v obtoženčevo korist, se sodna taksa skladno z drugim odstavkom 98. člena ZKP ne določi.