UPRS Sodba I U 1070/2021-59

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06104-12/2019/25 z dne 21. 6. 2021 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Z izpodbijano odločbo je toženka v 1. točki izreka odločila, da mora tožnik v roku 20 dni po njenem prejemu odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz 16. c) točke izreka odločbe št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017 (v nadaljevanju regulatorna odločba) na način, da za storitve veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe, za katere je iskalcem dostopa v obdobju od 1. 6. 2018 do vključno 30. 6. 2018 zaračunaval previsoke cene teh storitev, upoštevati gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode pozitiven (enak nič) ter na svoji spletni strani objaviti popravljene vzorčne ponudbe, in sicer Vzorčno ponudbo za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 4. 2. 2018, spremembo z dne 30. 3. 2018, in Vzorčno ponudbo za virtualno razvezavo lokalnega dostopa z dne 4. 2. 2018, ki bodo vsebovale pravilne, tj. z obveznostjo iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe skladne cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, in sicer: - cena storitev dostopa do virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja, nadgrajenega z vectoring tehnologijo, preko katere se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod ... s hitrostjo 50M/20M preko tehnologije FTTH (optično omrežje FTTH), namesto 15,73 EUR brez DDV znaša 12,55 EUR brez DDV; - cena storitev dostopa do razvezanega dostopa do optične krajevne zanke v točka-točka (P2P) omrežju, preko katere se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod ... s hitrostjo 50M/20M preko tehnologije FTTH (optično omrežje), namesto 13,43 EUR brez DDV znaša 9,98 EUR brez DDV; - cena storitev dostopa do virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP), preko katere se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod ... s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH (optično omrežje FTTH), namesto 13,62 EUR brez DDV znaša 13,11 EUR brez DDV; - cena storitev dostopa do virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP) omrežju, preko katere se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod ... s hitrostjo 50M/20M preko tehnologije FTTH (optično omrežje) namesto 15,73 EUR brez DDV znaša 11,31 EUR brez DDV.

2V 2. točki izreka je odločila, da mora tožnik v roku 20 dni od vročitve odločbe na svoji spletni strani objaviti obvestilo o spremembi cen storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji in navesti popravljene vzorčne ponudbe, pri katerih so bile cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji spremenjene skladno s 1. točko izreka odločbe, ter iskalcem dostopa povrniti razliko med cenami storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, kot izhajajo iz 1. točke izreka, in cenami, katere jim je v obdobju od 1. 6. 2018 do vključno 31. 5. 2018 zaračunal.¹ V 3. točki izreka pa je odločila še, da ji mora tožnik do izteka roka iz 1. točke poslati opis in dokazilo o izpolnitvi ukrepa iz 1. in 2. točke izreka odločbe.

3V obrazložitvi navaja, da je na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) uvedla postopek nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji" za obdobje od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018. S to odločbo je bil tožnik določen za operaterja s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju OPTM) na tem trgu in mu je bila zato v navedeni točki izreka naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere mora med drugim upoštevati gospodarsko ponovljivost, ki se nanaša na tam navedene proizvode. Na podlagi podatkov, ki jih je prejela od tožnika, je prvotno opravila test gospodarske ponovljivosti (v nadaljevanju ERT) za nove ali spremenjene vodilne maloprodajne proizvode, in sicer preko NGA bakrenega omrežja za proizvod ... s hitrostjo 40M/10M in preko optičnega omrežja za proizvod ... s hitrostjo 50M/20M. Ker je bilo ugotovljeno, da je tožnik sporočil napačen vodilni proizvod, je kasneje opravila še ERT za nove ali spremenjene vodilne maloprodajne proizvode za ... s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja in ... s hitrostjo 50M/20M preko optičnega omrežja. Poleg tega je izvedla ERT še za obstoječe vodilne maloprodajne proizvode, ki jih tožnik zagotavlja preko obeh omrežij, tj. za proizvod ... s hitrostjo 30M/5M in ... s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja ter ... s hitrostjo 100M/20M in ... s hitrostjo 10M/2M preko optičnega omrežja. Ker je bil za proizvode, navedene v izreku, rezultat ERT negativen, kar pomeni, da preizkusa niso opravili, gre za kršitev obveznosti c) alineje 16. točke izreka regulatorne odločbe.

4Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V tožbi uveljavlja ničnost izpodbijane odločbe in podrejeno njeno nezakonitost, ker naj bi toženka storila številne bistvene kršitve postopka in zmotno uporabila predpis ter napačno ugotovila dejansko stanje. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo izreče za nično, in podrejeno, da jo odpravi in vrne toženki v ponovni postopek. Uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka.

5Toženka v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

6Stranki sta v upravnem sporu vložili več vlog, v katerih sta podrobneje pojasnjevali svoja stališča, večinoma pa ponavljali, kar sta navajali že v tožbi in v odgovoru na tožbo. Podrobneje bodo ugovori tožnice in stališča toženke predstavljeni pri presoji izpodbijane odločbe in tožbenih razlogov.

7Sodišče je v pripravljalnem postopku, z namenom, da bi se glavna obravnava osredotočila na vsebinsko obravnavanje vprašanj, ki so v zadevi relevantna, stranki pozvalo, naj dodatno, pisno pojasnita nekatere svoje navedbe. Tožnika je predvsem pozvalo k temu, naj konkretizira svoje splošne tožbene ugovore in pojasni, s čim dokazuje nekatera zatrjevana dejstva. V skladu s četrtim odstavkom 20. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1),² je v izogib temu, da bi stranki pri odgovorih na vprašanja navajali dejstva, o katerih sodišče ni spraševalo, omejilo obseg strani vloge. Tožniku je določilo, da naj na vprašanja odgovori na 5 straneh.

8Tožnikova vloga z dne 27. 9. 2023 obsega 10 strani, pri čemer sodišče sodi, da ne zato, ker zaradi kompleksnosti in zahtevnosti tematike na vprašanja ne bi mogel odgovoriti krajše, kot trdi tožnik, ampak zato, ker v vlogi večinoma ponavlja tožbene navedbe. Tako na vprašanje, ali nasprotuje še katerim konkretnim postavkam tožbe, razen tistim, navedenim na straneh od 19 do 29, na skoraj 2 straneh ponavlja tožbene navedbe o nepredvidljivosti modela ERT. Na poziv, naj konkretizira, kateri konkretni vhodni podatki o vodilnih proizvodih, ki jih je toženka povzemala iz tožnikovih izjav, ne držijo, prav tako ponavlja tožbene navedbe o tem, da mora toženka vodilne proizvode sama ugotavljati. Enako velja glede odgovora na poziv, naj navede konkretne postavke izračuna, ki naj bi jih toženka spreminjala (kako in kdaj) in so v obravnavani zadevi sporne. Zato je v skladu s sedmim odstavkom 20. člena ZUS-1, ki določa, da če stranka ne ravna v skladu z navodilom sodišča iz prejšnjega odstavka, sodišče vloge ne upošteva, odločilo, da se vloga ne upošteva, z odločitvijo in razlogi zanjo pa je tožnika seznanilo tudi na naroku.

9Tožnik ugovarja bistveno kršitev postopka, češ, da se sedmi odstavek 20. člena ZUS-1 nanaša le na primere iz šestega odstavka tega člena, ko stranka prekorači rok, ki ga sodišče določi za vlogo, ne pa tudi, če prekorači odrejeni obseg. Sodišče tako razlago predpisa kot neutemeljeno zavrača, saj četrti odstavek 20. člena ZUS-1 jasno govori o tem, da lahko sodišče določi število vlog, obseg vlog ter predložitev povzetka vlog(e). Da lahko odredi še čas, v katerem je treba vložiti vloge, katerim je bilo število ali obseg določen po četrtem odstavku, je določeno v petem odstavku tega člena. Citirane določbe ZUS-1 niso same sebi namen, ampak so namenjene temu, da sodišče obravnavanje omeji na pravno relevantna dejanska in pravna vprašanja, torej temu, da se postopek opravi brez zavlačevanja in s čim manjšimi stroški (prvi odstavek 11. člena Zakona o pravdnem postopku³; v nadaljevanju ZPP). Sankcija, da se vloga ne upošteva, tako velja tudi za neupoštevanje navodil iz četrtega odstavka 20. člena ZUS-1, saj drugače ta navodila ne bi imela smisla, ker jih v primeru kršitev ne bi bilo mogoče udejanjiti. Tožnik se sicer sklicuje na ustavno zagotovljeno pravico do izjave, ki pa po presoji sodišča ne more prerasti v svoje nasprotje, tj. v razumevanje, da naj bi stranki zagotavljala, da v neomejenem obsegu ponavlja tisto, kar je že povedala. Obravnavanje velikega števila obsežnih vlog, v katerih stranke večkrat ponovijo, kar so že navajale, namreč ne pomeni udejanjanja pravice do izjave, saj se je stranka o tem (kar ponavlja) že izjasnila, hkrati pa ovira učinkovito reševanje sporov in preprečuje zagotavljanje ustavne pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Uveljavljanje pravice v nasprotju z namenom, zaradi katerega jo pravni red postavlja, ne more uživati pravnega varstva.⁴

10Nenazadnje pa tožniku ni kršena pravica do izjave že zato, ker bi lahko na vsa, pisno zastavljena vprašanja, za katera sodišče njegovih pisnih odgovorov ni upoštevalo, lahko odgovoril v posebni vlogi (saj sodišče ni omejilo njihovega števila), kar je deloma tudi storil v vlogah z dne 6. 11. 2023 in 29. 11. 2023. Prav tako bi lahko nanje odgovoril ustno na naroku. Poleg tega je sodišče sporna vprašanja razčistilo brez upoštevanja te vloge, saj je nekatera za odločitev relevantna vprašanja ponovilo na naroku, tj. tožniku je zastavilo vprašanja glede pravilnosti vhodnih podatkov o vodilnih proizvodih, obračuna in dokazovanja stroškov SetTopBoxa (v nadaljevanju STB) in modema ter stroškov kolokacije. Glede stroškov pridobivanja novih strank⁵ pa je na naroku strankama predstavilo, kako razume tožbeni ugovor in na ta način tožniku omogočilo, da bi v primeru napačnega razumevanja, sodišču pojasnil, kako ga je treba razumeti.

11V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v vse listine v upravnem spisu in v sodnem spisu, razen v izpis iz spletne strani z naslovom Lokalni dostop na fiksni lokaciji z datumom izpisa 28. 6. 2021, v dopolnilno odločbo št. 06104-1/2018/129 z dne 6. 4. 2023, v odločbo toženke št. 06104-2/2018/74 z dne 15. 5. 2023, v obvestilo št. 195104 z dne 12. 7. 2021 in v obvestilo operaterjem v zvezi s storitvami vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji VLA z dne 12. 7. 2021, saj te listine niso obstajale v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta, zato po 52. členu ZUS-1 niso dopusten dokaz. Nadalje je zavrnilo dokazovanje z vpogledom v članka "..." in "...", saj te listine za odločitev o zakonitosti izpodbijane odločbe niso relevantne.

12Dopustilo je tudi dokaz z zaslišanjem prič A. A., B. B. in C. C., in sicer zgolj v zvezi s tem, ali je model ERT s 6. 6. 2017 vseboval parametre za izračun v tem postopku spornih postavk, tj. stroškov modema in STB, stroškov kolokacije in stroškov pridobivanja novih strank in ali je od tedaj ostal nespremenjen.

13Na naroku je sodišče še pojasnilo, da bo listine, ki jih je v tem upravnem sporu predložila toženka (ki se torej ne nahajajo v upravnem spisu) vpogledalo v zvezi s trditvami tožnika o nepravilno ugotovljenih vhodnih podatkih o vodilnih maloprodajnih proizvodih in v zvezi z ugovori tožnika, da ne razpolaga z modelom ERT oziroma da ga toženka arbitrarno spreminja oziroma, da je bil z njim sicer seznanjen, je pa pomanjkljiv.

14Stranki zoper dokazni sklep nista ugovarjali.

15V skladu s 125.a členom ZPP je sodišče glavno obravnavo snemalo. Prepis zvočnega posnetka je vročilo strankama, tožniku pa na njegovo zahtevo tudi posnetek. Tožnik je v vlogi z dne 7. 12. 2023 ugovarjal, da v prepisu, in sicer v tretjem odstavku na osmi strani zapisnika, za besedami, saj je bistveno to, manjka beseda da ter da v istem odstavku za besedami, zato je celotna cenovna metoda napačna in, manjka beseda ni. Predlagal je, da sodišče ugovoru ugodi in prepis zvočnega posnetka popravi.

16Po ustaljeni sodni praksi strankina pravica do ugovora ni neomejena. Relevantne so samo tiste napake, pomanjkljivosti oziroma neskladnosti zapisnika, ki bi pozneje lahko vplivale na pravilnost in(ali) zakonitost odločbe, ta pa se preizkuša v postopku z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi.⁶ Sodišče se strinja s tožnikom, da navedeni besedi manjkata, vendar zaradi tega celotnega prepisa zapisnika ni bilo treba popravljati, saj gre za besedi, ki za razumevanje nista ključnega pomena oziroma je sodišče prepis, ne da bi ga posebej popravljalo, prebralo, kot da bi vseboval navedeni besedi. To, da v prepisu nista izrecno zapisani, na pravilnost oziroma zakonitost odločitve ne vpliva.

Glede ničnosti odločbe

17Tožnik trdi, da je izpodbijana odločba nična, ker je dejansko in pravno ni mogoče izvršiti, saj mu za nazaj nalaga, naj popravi določene vzorčne ponudbe, ki ne veljajo, saj so storitve, katerih cene so bile predmet nadzora, sedaj urejene v vzorčni ponudbi z dne 1. 6. 2021. Izrek naj bi bil objektivno neizvršljiv tudi zato, ker retroaktivno posega v že obstoječa civilnopravna razmerja z alternativnimi operaterji. Odločitve s takim učinkom naj bi kot nične v primerljivi zadevi I U 1802/2016 prepoznalo tudi Upravno sodišče. Poleg tega meni, da je odločba nična, ker je toženka odločila o obveznosti, o kateri ni mogoče odločati v upravnem postopku. Ugovarja, da mu je v bistvu naložena povrnitev škode zaradi kršitve regulatorne odločbe, kar sodi v pristojnost pravdnega sodišča.

18Toženka zatrjuje, da tožnik na podlagi regulatorne obveznosti zagotavljanja preglednosti, cene za storitve dostopa do navedenih omrežij objavi v vzorčni ponudbi. Pojasnjuje, da tožnik vzorčno ponudbo spreminja, nato objavi njen čistopis, ki velja od določenega datuma dalje, kar ne pomeni, da predhodna vzorčna ponudba ne obstaja več. V izreku navedeni dokumenti naj bi bili še vedno objavljeni na tožnikovi spletni strani, kar terja popravo v njih navedenih nepravilnih cen. Izpodbijana odločba zahteva od tožnika, da odpravi kršitev v obdobju, v katerem je trajala, kar ni retroaktivna izpolnitev ampak odprava ugotovljenih nepravilnosti. Meni, da je odločba v celoti izvršljiva na način, da tožnik popravi cene in operaterjem povrne preveč zaračunano razliko, ter da vsaka drugačna odločitev ne bi sanirala nezakonitega ravnanja, ampak bi ga neupravičeno legalizirala. Trdi, da je tako odločbo pristojna izdati na podlagi 221. in nadaljnjih členov ZEKom-1 in da gre za nadzor nad izpolnjevanjem regulatorne obveznosti iz 106. člena ZEKom-1.

19Sodišče sodi, da je pri presoji uveljavljanjih ničnostnih razlogov iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) pomembno, da je v obravnavanem primeru toženka kot telekomunikacijski regulatorni organ odločbo izdala v postopku nadzora nad izpolnjevanjem tožnikovih obveznosti iz točke 16. c) regulatorne odločbe. S slednjo je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za OPTM na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji", v nadaljnjih točkah izreka pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom, med drugim tudi obveznost stroškovno naravnanih (določenih) cen in cenovnega nadzora po 106. členu ZEKom-1. Za storitve navedene v 16.a) in 16.b) so tako določene mesečne cene najema za storitve veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do bakrenega omrežja in do veleprodajne fizične in omrežne infrastrukture določene z navedeno odločbo. Za storitve, navedene v 16.c) regulatorne odločbe, pa je uvedena regulacija cen tako, da jih tožnik načeloma prosto oblikuje, vendar pa mora upoštevati njihovo gospodarsko ponovljivost.

20S točko 16. c) regulatorne odločbe je bilo tožniku konkretno naloženo, da mora v zvezi s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, to je za storitve dostopa (1) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do skrajšane bakrene zanke, (2) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja nadgrajenega z vectoring tehnologijo, (3) razvezanega dostopa do optične krajevne zanke v točka-točka (P2P) omrežju in (4) virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP) omrežju, upoštevati gospodarsko ponovljivost, pri čemer se ta nanaša na: (1) na dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) in dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja v tožnikovi aktualni prodajni ponudbi z vidika tržnega deleža (priključki) in vidika vrednosti (prihodki) upoštevaje tržni delež, ki velja na dan vročitve odločbe, prihodke pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo odločbe, (2) vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, ki je z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjen kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, pri čemer mora tožnik podati ocenjen tržni delež, ocenjene prihodke za prihodnjih 12 mesecev in podatke o ocenjeni višini stroškov oglaševanja (3) vsak nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, katerega maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, zato se vključi med vodilne maloprodajne proizvode.

21Z izpodbijano odločbo je toženka v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedeno obveznost, in odločila, da jo krši, ter mu naložila odpravo kršitve.

22Tožnik nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti.⁷ V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Izrek odločbe je namreč, čeprav bi sicer lahko bil deloma drugače oblikovan, formuliran na način, ki ga predpisuje 213. člen ZUP. Bistveno je, da gre za kršitev, ki je kvantificirana, saj toženka tožniku nalaga, da popravi previsoke, že zaračunane cene določenih storitev, o tem, da so bile cene previsoke, obvesti svoje sopogodbenike in jim vrne preveč zaračunani znesek. Kot taka se odraža tudi v izreku izpodbijane odločbe, ki na nedvoumen način določa znesek, ki bi ga tožnik po presoji toženke smel zaračunati operaterjem za posamezne vrste dostopa do omrežja, da bi bila gospodarska ponovljivost zagotovljena, znesek, ki ga je dejansko zaračunal, in znesek, ki ga mora iskalcem dostopa po posameznih veleprodajnih NGA vložkih vrniti, da bo kršitev odpravljena. Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. Kako mora tožnik ravnati (v prihodnje), mu nalaga regulatorna odločba. "Objava popravljenih vzorčnih ponudb" tako ne pomeni, da se bodo take pogodbe sklepale "za nazaj" in niti da se bodo sklepale v prihodnje, ampak da je toženka zahtevala, da se že zaračunana cena prilagodi v skladu z regulacijsko odločbo tako, da se cene v obdobju od 1. 6. do 30. 6. 2018 uskladijo s cenami, navedenimi v izpodbijani odločbi. Objava in seznanitev operaterjev s ceno, ki jo je v nadzornem postopku ugotovila toženka, zagotavlja, da bodo tisti, ki so do vračila upravičeni, seznanjeni s svojo pravico, da uveljavljajo vračilo. Izrek izpodbijane odločbe glede na navedeno ni nedoločen niti neizvršljiv.

23Tožnik se neutemeljeno sklicuje na sklep I U 1802/2016, saj ne gre za primerljivo zadevo. Sodišče je namreč v navedeni zadevi obravnavalo tožbo zoper ukrep, s katerim je toženka prepovedala upočasnjevanje internetnega prometa v določenem preteklem časovnem obdobju, interneta pa za nazaj ni mogoče "pohitriti", medtem ko je preveč zaračunani znesek mogoče vrniti.

24Po presoji sodišča odločba tudi ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP, ki določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

25Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev); določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi.

26V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulatorno odločbo, kar pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in da je odločala v zadevi iz njene (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določil, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne preveč zaračunani znesek. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon. S takim ukrepom se pravni položaj tretjih tudi ne poslabša, saj prejmejo glede na kogentno ureditev, previsoko plačani znesek. Če bi želeli, da civilnopravno razmerje obstane z višjo ceno storitve zavezanca, lahko vračilo tega zneska zavrnejo oziroma ga ne terjajo.

27Sodišče sodi, da pristojnost za nadzor izhaja tudi iz siceršnjih zakonskih pristojnosti agencije, po katerih je pooblaščena, da posega v vsebino sicer pogodbenih razmerij, v katera vstopa OPTM. Tako lahko agencija, ko operaterja na določenem trgu določi kot OPTM, slednjemu določi eno ali več obveznosti iz členov od 101. do 108. člena ZEKom-1, veljavnih v času izdaje izpodbijane odločbe, med katerimi so tudi zagotavljanje preglednosti, cenovni nadzor in regulacija cen maloprodajnih storitev. Agencija je smela po 107. členu ZEKom-1 v primeru, da je ugotovila, da upošteven trg ni dovolj konkurenčen, OPTM v zvezi s ceno, ki jo sicer z drugimi operaterji dogovori s pogodbo, z odločbo naložiti obveznosti, ki vključujejo prepoved: 1. zaračunavanja prekomernih cen, 2. oviranja vstopa na trg, 3. omejevanja konkurence s postavljanjem prenizkih cen, 4. dajanja neupravičene prednosti določenim končnim uporabnikom, 5. neutemeljenega združevanja določenih storitev. Agencija je lahko hkrati z naložitvijo obveznosti na podlagi tega člena predpisala eno izmed naslednjih metod: 1. metodo cenovne kapice na maloprodajnih cenah, 2. metodo regulacije individualnih tarif, 3. metodo stroškovne usmeritve cen, 4. metodo usmeritve k cenam na primerljivih trgih. Vsi ti ukrepi pomenijo, da agencija z upravno odločbo poseže v pogodbena razmerja, predvsem v ceno tožnikovih storitev.

28Pristojnost toženke, da operaterju naloži, da tudi z učinkom za nazaj zniža svoje cene, tj. vrne preveč zaračunani znesek, tako po presoji sodišča nedvoumno izhaja tudi iz drugega in tretjega stavka petega odstavka 106. člena ZEKom-1. Določata namreč, da lahko agencija pri preverjanju te obveznosti uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja operater omrežja. Agencija lahko od operaterja omrežja z odločbo tudi zahteva, da utemelji svoje cene, in lahko, kjer je to primerno, zahteva prilagoditev cen. Gre torej za preverjanje izvrševanja naložene obveznosti. S tem je implementirana zahteva v času izdaje regulatorne odločbe veljavnega člena 13(3) Direktive o 2002/19 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (v nadaljevanju Direktiva o dostopu). Določala je, da lahko nacionalni regulativni organi (v nadaljevanju NRO) zahtevajo od obratovalca, kadar mora ta pri svojih cenah upoštevati njihovo stroškovno naravnanost, (tudi) da jim popolnoma utemelji svoje cene in lahko po potrebi zahtevajo prilagoditev cen. Enako izhaja iz člena 74(3) v času izdaje izpodbijane odločbe veljavne Direktive (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju Direktiva EECC), ki določa, da kadar mora podjetje pri svojih cenah upoštevati stroškovno naravnanost, mora zadevno podjetje dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno iz primerne stopnje donosnosti naložbe. Za izračunavanje stroškov učinkovitega opravljanja storitev lahko nacionalni regulativni organi uporabljajo metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja podjetje. NRO lahko od podjetja zahtevajo, da jim popolnoma utemelji svoje cene, in lahko po potrebi zahtevajo prilagoditev cen.

29Kadar cene veleprodajnih stroškov za dostop do določenega omrežja niso v celoti regulirane,⁸ tj. niso vnaprej določene niti ni določeno, da jih sme operater uveljaviti šele na podlagi predhodne odobritve NRO, ampak je za ceno uvedena obveznost gospodarske ponovljivosti, pa se pristojnost preverjanja, ali je cena v skladu z naloženo obveznostjo, že po naravi stvari lahko nanaša na tiste cene, ki jih je OPTM svojim pogodbenikom (po opravljeni storitvi) dejansko zaračunal. V zvezi s tem sodišče še pripominja, da iz Smernic BEREC o regulativnem računovodskem pristopu k preskusu ekonomske ponovljivosti (v nadaljevanju Smernice)⁹, v katerih je med drugim zbrana praksa NRO v zvezi z ERT, izhaja, da slovenska ureditev ne odstopa od ureditve v drugih evropskih državah. V primeru, če je rezultat ERT negativen namreč Smernice navajajo, da NRO zahtevajo od OPTM, da spremenijo ali umaknejo zadevni produkt, najpogostejša sprejeta praksa med NRO pa je prilagoditev cen. Nenazadnje pa tožnik v tej tožbi sam zatrjuje, da lahko ustrezno ceno oblikuje pod pogojem, da mu je poznan "model ERT", ali ga je pravilno uporabil, pa lahko toženka preveri šele, ko je storitev zaračunana.

30Glede na navedeno je izrekanje ukrepov OPTM v zvezi s previsoko ceno storitve, za katero mu je agencija z regulacijsko odločbo naložila, da je za to storitev v pogodbah, sklenjenih z ostalimi operaterji, dolžan uveljaviti določeno ceno, po presoji sodišča lahko predmet upravnega, tj. inšpekcijskega postopka. Ni pa agencija pristojna za poseg v tiste pogodbene pravice in obveznosti, ki niso predmet regulacije, o čemer z izpodbijano odločbo ni odločila.

Glede nasprotja med 1. in 2. točko izreka

31Tožnik zatrjuje bistveno kršitev določb postopka, ker si del 1. in 2. točke izreka nasprotujeta, saj je v zaključku 2. točke navedeno, da mora povrniti razliko med cenami po odločbi in cenami, ki so veljale od 1. 6. 2018 do 31. 5. 2018, medtem ko je v 1. točki navedeno obdobje od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018.

32Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da gre ta tipkarsko pomoto in ne za bistveno kršitev določb postopka.

33Sodišče se strinja s toženko, da gre v tem delu za očitno pisno pomoto, saj že po naravi stvari od 1. 6 do 31. 5. ne bi bila uveljavljena nobena (nova) cena. Ker je treba pomoto popraviti s popravnim sklepom v skladu z 223. členom ZUP, sodišče zavrača tožbene navedbe, da predstavlja ta pomota bistveno kršitev po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP.

Glede zastaranja vodenja postopka

34Tožnik uveljavlja, da sme toženka po točki 56(b) Priporočila Komisije z dne 11. septembra 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave (v nadaljevanju Priporočilo 2013/466/EU) začeti postopek ERT le v omejenem obdobju, ki ga je v obravnavani zadevi presegla, saj je postopek začela 17. 12. 2019, maloprodajna ponudba pa je bila uveljavljena 1. 6. 2018.

35Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da izvaja postopke nadzora na podlagi ZEKom-1, ki rokov za uvedbo in trajanje postopka ne določa. Trdi, da postopka ne more zaključiti, dokler ji tožnik ne posreduje zahtevanih podatkov, s čimer je tudi zavlačeval in večkrat prosil za podaljšanje roka.

36V točki 56(b) Priporočila 2013/466/EU, na katero se sklicuje tožnik, je navedeno, da postopek, ki ga bo nacionalni regulativni organ (v nadaljevanju NRO) upošteval pri izvedbi predhodnega preskusa gospodarske ponovljivosti, določa, da lahko NRO na lastno pobudo ali na zahtevo tretjih oseb kadar koli začne takšen postopek, vendar najpozneje tri mesece po uvedbi ustreznega maloprodajnega proizvoda, in ga zaključi v najkrajšem možnem času, vsekakor pa v štirih mesecih od začetka postopka [...].

37Glede na to določbo, se zastavlja vprašanje, ali uvedba postopka preverjanja gospodarske ponovljivosti cene veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, zastara v treh mesecih, njegovo vodenje pa v štirih, kot zatrjuje tožnik.

38V času izdaje izpodbijane odločbe veljavni ZEKom-1 je v 207. členu, ki pomeni implementacijo člena 19(1) Direktive Evropskega parlamenta in sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2022 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju Okvirna direktiva), določal, da mora Agencija pri opravljanju svojih nalog upoštevati priporočila Evropske komisije, izdana za uskladitev uporabe določb direktiv iz drugega odstavka 2. člena tega zakona. Če se agencija odloči, da ne bo upoštevala priporočila, o tem obvesti Evropsko komisijo in navede razloge za svoje stališče. Sodišče sodi, da že iz navedene določbe nedvoumno izhaja, da priporočila Evropske komisije po zakonu niso obvezna. Zato zavrača trditev tožnika, da kršitev (katerihkoli) določb Priporočila 2013/466/EU pomeni tudi kršitev 207. člena ZEKom-1, zaradi katere naj bi toženka zagrešila absolutno bistveno kršitev postopka.

39O zavezujoči naravi Priporočila 2009/396/ES o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU, ki je primerljivo Priporočilu 2013/466/EU, pa se je v zadevi C-28/15 izreklo tudi Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU). Opozorilo je, da v skladu s členom 288 Pogodbe o delovanju Evropske unije tako priporočilo načeloma ni zavezujoče. Poleg tega člen 19(2), drugi pododstavek Okvirne direktive NRO izrecno dovoljuje, da odstopajo od priporočil Komisije, sprejetih na podlagi člena 19(1) Okvirne direktive, če Komisijo o tem obvestijo z navedbo razlogov za svoje stališče. Iz tega po presoji SEU izhaja, da Priporočilo 2009/396 NRO pri sprejemanju odločitve, s katero operaterjem na podlagi členov 8 in 13 Direktive o dostopu naloži cenovne obveznosti, ne zavezuje.

40Vendar SEU v navedeni zadevi navaja še, da člen 19(2), drugi pododstavek, Okvirne direktive zahteva, da NRO pri opravljanju svojih nalog "v največji možni meri upoštevajo" priporočila Komisije. NRO mora tako, kadar v skladu s členom 13 Direktive o dostopu naloži obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, načeloma slediti navodilom iz Priporočila 2009/396. Le če v okviru svoje presoje nekega položaja meni, da model Pure-Bulric, ki je predlagan v tem priporočilu, ne ustreza okoliščinam, lahko od njega odstopa, s tem da navede razloge za svoje stališče.¹⁰ Glede vezanosti nacionalnega sodišča na priporočila, pa je zavzelo stališče, da nacionalno sodišče lahko, kadar odloča v sporu o zakonitosti cenovne obveznosti, ki jo NRO naloži v skladu s členoma 8 in 13 Direktive o dostopu, odstopa od Priporočila 2009/396. Vendar morajo nacionalna sodišča v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča priporočila, čeprav nimajo zavezujočega učinka, upoštevati pri reševanju sporov, v katerih odločajo, zlasti kadar ta priporočila prispevajo k razlagi nacionalnih določb, sprejetih za njihovo izvajanje, ali kadar dopolnjujejo določbe Unije z zavezujočim učinkom (sodba z dne 24. aprila 2008, Arcor, C‑55/06, EU:C:2008:244, točka 94 in tam navedena sodna praksa). Zato lahko nacionalno sodišče pri sodnem nadzoru sklepa NRO, sprejetega na podlagi členov 8 in 13 Direktive o dostopu, od Priporočila 2009/396 odstopa le, če - kot je poudaril generalni pravobranilec v točki 78 sklepnih predlogov - meni, da to zahtevajo razlogi, povezani z okoliščinami obravnavanega primera, zlasti s posebnimi značilnostmi trga zadevne države članice.¹¹

41ZEKom-1 ni imel pravil o zastaranju pregona, tj. ni določal časovnega obdobja, v katerem je dovoljeno uvesti in v katerem je treba zaključiti postopek za odpravo kršitve, ker sicer ni več dopusten, prav tako pa takih določb ne vsebuje ZIN. Sodišče se v tem postopku ne opredeljuje do tega, ali spoštovanje ustavnih načel pravne varnosti in zaupanja posameznika v pravo (2. člen Ustave Republike Slovenije) terja, da bi bilo tudi v takih primerih določeno zastaranje uvedbe in končanja postopka, tj. ali gre za pravno praznino, ki jo je treba zapolniti ob analogni uporabi ustreznih obstoječih pravil o zastaranju,¹² in o tem, kateri predpis bi bil v tem primeru uporabljiv, saj to glede na tožbene navedbe ni potrebno. Tožnik namreč zatrjuje, da je treba neposredno uporabiti Priporočilo 2013/466/EU, češ da bi smela toženka postopek uvesti le v roku 3 mesecev od uvedbe novega proizvoda. Vendar pa Priporočilo 2013/466/EU, kot je bilo pojasnjeno, ni zavezujoče. Sodišče tudi sodi, da ga v tej zadevi ni treba uporabiti kot dopolnitev določb prava Unije z zavezujočim učinkom, saj zavezujočega predpisa ni. Roka za izvedbo postopka, v katerem NRO preverja, ali OPTM izpolnjuje regulirane obveznosti, niso določale neposredno učinkovite določbe Direktive o dostopu niti Direktive 2002/20/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (v nadaljevanju Direktiva o odobritvi) in niti Okvirne direktive, prav tako pa ga ne določa Direktiva EECC.

42Po presoji sodišča priporočilo tudi pri razlagi nacionalnega prava ni upoštevno in ne vodi do zaključka, za katerega se zavzema tožnik. Noben nacionalni predpis ne določa tako kratkih rokov za zastaranje uvedbe in vodenja postopkov, v roku 4 mesecev pa tako obsežen in zahteven postopek niti ne bi mogel biti končan. Nenazadnje o njegovi zahtevnosti priča dejstvo, ki izhaja iz upravnega spisa, tj., da tožnik vedno zaprosi za podaljšanje roka za izjasnitev o ugotovitvah toženke. Pri tem priporočila niti ni mogoče razlagati tako, kot ga razlaga tožnik. Upoštevaje cilje Evropske digitalne agende in razloge za sprejem priporočil, kot so navedeni v točki 3 uvodnih določb, tj. (i) zagotoviti enake konkurenčne pogoje z uporabo strožjih pravil glede nediskriminacije; (ii) vzpostaviti predvidljive in stabilne regulirane veleprodajne cene dostopa do bakrenega omrežja, ter (iii) povečati gotovost glede razmer, ki bi morale privesti do neuvedbe reguliranih veleprodajnih cen za dostop do storitev omrežij NGA, namreč navedenega roka ni mogoče razumeti kot roka, v katerem pregon kršitve zastara. Ni namreč določen v korist OPTM ampak zaradi zaščite alternativnih operaterjev. V tem smislu gre lahko zgolj za instrukcijski rok, s katerim želi komisija spodbuditi NRO, da nadzor izvedejo hitro, da bi na ta način ugotovili, ali lahko alternativni operaterji čim prej ponovijo (novo) ponudbo OPTM oziroma to zagotovili. Kar pa ne pomeni, da preiskusa ne smejo opraviti kasneje. Razlaga, kakršno zagovarja tožnik, bi namreč pomenila, da sploh ni mogoče več nadzirati, ali je gospodarska ponovljivost spoštovana pri katerem drugem, starejšem in najpomembnejšem, tj. vodilnem proizvodu, kar bi bilo v nasprotju s točko (iv) Priloge II priporočila.¹³

43Po povedanem sodišče tožnikov ugovor, da je postopek zastaral, zavrača kot neutemeljen.

Glede nejasnosti, nedoločnosti in netransparentnosti ERT

44Tožnik uveljavlja, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, saj izračun ERT v njej ni obrazložen niti ni njen del, prav tako pa ni bil določen v drugem upravnem postopku. Trdi, da gre za toženki lastno orodje in da je zato pravočasna seznanjenost z vsemi parametri izračuna bistvena za pravilno oblikovanje cen proizvodov. Opozarja, da model ERT ni splošno uveljavljen in univerzalen pojem, ampak kompleksen matematični model, v katerem je upoštevano veliko različnih, soodvisnih podatkov. Meni, da obveznost vnaprejšnje opredelitve modela ERT izhaja tudi iz točke 57 in uvodnih določb 66 in 67 Priporočila 2013/466/EU. Model ERT, ki ga je v tem nadzornem postopku uporabila toženka, naj bi bil priložen šele k pozivoma na izjasnitev. Sklicuje se na toženkine navedbe, da je model ERT "živ model" in meni, da zato trditve o njegovem sodelovanju na delavnici 13. 2. 2017 in izročitvi modela 16. 2. 2017 niso relevantne, saj mu predhodne različice ERT ne nudijo ustrezne pravne varnosti. Zatrjuje, da toženka model nenehno spreminja in da še vedno nima dostopa do končnega in ažurnega modela ERT.

45Toženka je tožnikove očitke v izpodbijani odločbi zavrnila iz razlogov, ki jih ponavlja tudi v odgovoru na tožbo. Trdi, da tožnik za oblikovanje gospodarsko ponovljivih cen ne potrebuje modela ERT, je bil pa z njim seznanjen že na podlagi regulatorne odločbe in z njim razpolaga. Zanika očitke, da ga spreminja in, da ni obrazložila, na kakšen način so postavke izračunane. Meni, da so navedbe v nasprotju s tožnikovo obširno izjasnitvijo, iz katere izhaja, da mu je razumljivo in znano, katere postavke in faktorji vplivajo na izvedbo ERT in kako se ta izvaja, saj sicer ne bi mogel izpodbijati njenih ugotovitev s svojimi napačnimi izračuni. Navedba, da je "model živ", naj bi pomenila, da se spreminjajo vhodni podatki, ki jih dostavi tožnik, medtem ko se način njihove obravnave ne spreminja. Dodaja, da je zagotovljena predvidljivost in preglednost testa ter da modeli, ki so kompleksne excel tabele, niso nikoli del (izreka) regulatorne ali nadzorne odločbe.

46Nobenega dvoma ni in med strankama tudi ni sporno, da z regulacijsko odločbo naložena obveznost cenovnega nadzora, pomeni uvedbo pravila, po katerem vsota stroškov, potrebnih za proizvodnjo oziroma prodajo določenega vodilnega proizvoda, ki se zagotavlja s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja, ne sme presegati maloprodajne cene oziroma prihodkov tega proizvoda.

47Med strankama pa je sporno, ali je bil tožnik pravočasno seznanjen z elementi izračuna oziroma parametri, po katerih se z ERT izračuna, ali maloprodajna cena proizvodov pokrije stroške in je posledično gospodarsko ponovljiva, ali pa je nižja, tj. stroškov vodilnega proizvoda z njegovo ceno ni mogoče pokriti. Sporno je tudi, ali je predhodna seznanitev tožnika z modelom ERT, ki ga za preizkus uporablja toženka, sploh pogoj za to, da lahko oblikuje gospodarsko ponovljive cene. S tem je povezano, med strankama prav tako sporno vprašanje, na kakšen način morajo biti določeni parametri, ki se uporabijo pri izvedbi ERT, da je izvedba ERT dovolj predvidljiva.

48Obveznost zagotavljati gospodarsko ponovljivost je določena v točki 16. c) regulatorne odločbe, kjer so določene veleprodajne storitve dostopa, za katere mora tožnik zagotavljati gospodarsko ponovljivost cen in maloprodajni proizvodi, na katere se ta nanaša. V izreku te odločbe so določeni nekateri parametri preizkusa, in sicer so v točki 16.c) določeni obstoječi in novi vodilni proizvodi ter novi oziroma spremenjeni proizvodi, ki beležijo najvišjo rast, v zvezi s katerimi se opravi preizkus, medtem ko je v točki 16.e) določeno, da se za izračun veleprodajnih cen za zagotavljanje veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji uporabljajo tekoči stroški (CCA) in stroškovni standard LRIC+, pri čemer se upošteva stopnja donosnosti naložbe (WACC), kot ga izračuna toženka.

49Nekateri drugi parametri so pojasnjeni v obrazložitvi regulatorne odločbe. V njej¹⁴ tako toženka pojasni, da bo pri testu upoštevala nivo učinkovitosti operaterja EEO, kar pomeni, da bo upoštevala prodajne stroške OPTM, in sicer tiste prodajne stroške OPTM, ki bodo dovolj razčlenjeni, primerni in ustrezni, v skladu z zahtevanimi vhodnimi podatki ERT modela oziroma, da bo moral tožnik posredovati podatke v obliki in na način, kot izhaja iz odločbe in kot je predvideno v modelu ERT, s katerim že razpolaga in iz katerega je razvidno, na kakšen način in v kakšni obliki se bodo zahtevali podatki. Opisano je tudi, katere skupine stroškov predstavljajo ustrezne maloprodajne stroške. Nadalje navaja, da bo v skladu s Priporočilom 2013/466/EU kot ustrezen stroškovni standard upoštevala LRIC+, kot inkrement pa je definirana skupina proizvodov, ker tožnik prodajnih stroškov nima razdruženih po vodilnih produktih, poleg tega pa končnim uporabnikom ponuja več vrst paketov. Pojasnjuje, da se pri reguliranih veleprodajnih vložkih, ki so opredeljeni z odločbo, v modelu ERT upoštevajo cene, ki so objavljene v vsakokrat veljavni tožnikovi vzorčni ponudbi. Glede vodilnih proizvodov pojasnjuje, da bo znotraj paketa preverjala posamezne različice programskih TV shem, kar lahko v primeru osmih vodilnih maloprodajnih proizvodov in štirih različnih shem pomeni preverjanje ERT tudi za 32 produktov. Kot ustrezno obdobje, v katerem naj se povrnejo nekateri investicijski stroški, povezani s strankami, bo upoštevana 36-mesečna povprečna življenjska doba odjemalcev, kot stopnja donosnosti kapitala, tj. WACC, pa 10,76%.

50Drži, kar opozarja tožnik, da v upravnem postopku postane pravnomočen in kot tak zavezuje le izrek odločbe in da lahko zato toženka vse elemente ERT, ki niso določeni v izreku, spreminja. Vendar iz razloga, ker vsi parametri izračuna ERT niso določeni v regulatorni odločbi oziroma v formalnem upravnem postopku, izpodbijana in regulatorna odločba nista nezakoniti. O tem je sodišče odločilo že v zadevi I U 47/2018, v kateri je tožnik izpodbijal regulatorno odločbo, med drugim iz razloga, ker naj na ta način določena obveznost ne bi bila dovolj določna in izvršljiva. Sodišče je v navedenem, pravnomočno končanem postopku, presodilo, da je na ta način v regulatorni odločbi navedena obveznost dovolj določena in izvršljiva. Pri tem pa je navedlo, da ni predvideno, da se pri posameznih postavkah (elementih) model ne bi spreminjal, če to ne bi bilo potrebno, pri čemer je ključno to, da bo tožnik s tem seznanjen.

51Sodišče tudi v tej zadevi poudarja, da je uvedba obveznosti gospodarske ponovljivosti cen vodilnih proizvodov na način, da vsi elementi, potrebni za njihov izračun, niso določeni v izreku regulatorne in niti katere druge upravne odločbe, zakonita in da tudi ni v nasprotju s Priporočilom 2013/466/EU. Iz uvodnih določb, na katere se sklicuje tožnik, namreč izhaja, da bi moral NRO v svojem ukrepu, sprejetem na podlagi analize trga, določiti in vnaprej objaviti postopek in parametre, ki jih bo uporabil pri opravljanju predhodnega preskusa gospodarske ponovljivosti (točka 66). Nadalje je v točki 67 med drugim navedeno, da bi moral biti preskus gospodarske ponovljivosti, ki ga vnaprej določi NRO, ustrezno podrobno opisan in bi moral vključevati vsaj niz ustreznih parametrov, da se zagotovita predvidljivost in potrebna preglednost za operaterje. Podobno izhaja iz točke 56 Priporočila 2013/466/EU, po katerem se šteje, da je NRO uvedel obveznost gospodarske ponovljivosti iz točke 48(c) in točke 49(c), kadar vključi elemente iz točk (a), (b) in (c), o katerih se je posvetoval v skladu s členom 7 Direktive 2002/21/ES [...], pri čemer med elemente po točki (a) sodijo podrobnosti o predhodnem preskusu gospodarske ponovljivosti, ki ga bo uporabil NRO in ki bi moral navesti vsaj naslednje parametre v skladu s smernicami iz Priloge II v nadaljevanju: (i) ustrezne prodajne stroške, ki so bili upoštevani; (ii) ustrezen stroškovni standard; (iii) ustrezne upoštevane regulirane veleprodajne vložke in ustrezne referenčne cene; (iv) ustrezne maloprodajne proizvode; (v) ustrezno obdobje za opravljanje preizkusa. Nadalje je v točki 57. navedeno, da ko je bil ukrep sprejet, bi moral NRO na svojem spletišču objaviti načrt in podrobnosti o predhodnem preskusu gospodarske ponovljivosti kot del končnega ukrepa. NRO bi moral razmisliti o uporabi orodij za izvrševanje, določenih v regulativnem okviru, za zagotavljanje skladnosti z vsemi vidiki naloženih ukrepov.

52Besedilo Priporočila, da NRO, ko je bil ukrep sprejet, na svojem spletišču objavi načrt in podrobnosti preizkusa, po presoji sodišča ne priporoča, da naj bi bili vsi elementi izračuna določeni s pravnomočno upravno odločbo. Poudarek namreč ni na aktu, v katerem naj bi bilo po mnenju tožnika treba določiti vse parametre ERT, ampak na predvidljivosti in preglednosti preizkusa in s tem tudi vseh njegovih elementov. Po presoji sodišča je način, kot ga v zvezi z gospodarsko ponovljivostjo, ki se preizkuša z ERT, izvaja toženka, tj., ko so nekateri elementi določeni z odločbo, ostali pa z modelom, tudi primeren. Telekomunikacije so namreč podvržene hitremu spreminjanju tehnologije, s tem povezanimi spremembami produktov in spreminjanju marketinških pristopov za njihovo prodajo. Posledično se spreminjajo stroški, ki s tem v zvezi nastajajo in se razporejajo na maloprodajne proizvode, zagotovljene z dostopom na fiksni lokaciji do NGA omrežja. Zato bi bilo natančno predpisovanje vseh elementov modela v izreku upravne odločbe neustrezno, saj bi lahko v primeru nujnih sprememb zaradi zahtevnosti postopka, ki ga predpisuje direktiva, postopek sprejema nove odločbe trajal predolgo. Je pa pravilnost v nadzornem postopku uporabljenih postavk vedno predmet sodnega preizkusa, s čimer je tožniku zagotovljeno ustrezno sodno varstvo, tako da ne drži njegov ugovor, da je podvržen arbitrarni presoji toženke in sta zato kršena 2. in 74. člen Ustave. Sodišče še pripominja, da tudi BEREC v Smernicah navaja, da iz priporočila, ki ne vsebuje veliko smernic o dejanskem postopku, izhaja, da bi morali imeti NRO določeno stopnjo prožnosti pri oblikovanju svojega postopka.¹⁵

53Glede na navedeno sodišče ugovor tožnika, da bi morali biti zaradi predvidljivosti vsi parametri preizkusa ERT predmet upravnega postopka oziroma določeni z upravno odločbo, zavrača kot neutemeljen.

54Iz citiranih določb priporočila ter iz izpodbijane in regulatorne odločbe izhaja, da je preizkus, ali obstaja pozitivna razlika med maloprodajno ceno proizvoda in stroški njegove proizvodnje, odvisen od relevantnega stroškovnega standarda (v primeru tožnika je določeno, da se skupni stroški omrežja ugotavljajo po metodi LRIC+, ki pa ni edina možna) oziroma načina razporejanja skupnih stroškov omrežja na inkrement, pri čemer je v tem okviru pomembna tudi amortizacija in priznani strošek kapitala. Nadalje je odvisen od stroškovne osnove (pretekli, tekoči ali prihodnji stroški) in izbranega nivoja učinkovitosti operaterja (tj. ali se pri maloprodajnih stroških upoštevajo stroški OPTM ali alternativnega operaterja). Odvisen je tudi od tega, kaj je upoštevano kot inkrement in kaj kot vodilni maloprodajni proizvod oziroma kateri vse so prihodki tega proizvoda, od tega, kateri so upoštevni maloprodajni in veleprodajni stroški (poleg stroškov omrežja), ki so potrebni za ustvarjanje tega proizvoda in v tem okviru še, na kakšno obdobje se razporejajo stroški, ki imajo značaj investicijskih vložkov. Zaradi skupnih stroškov, ki niso zgolj stroški proizvajanja vodilnih proizvodov, ampak so potrebni za proizvodnjo oziroma prodajo več proizvodov oziroma storitev OPTM, pa je rezultat izračuna odvisen tudi od načina razporejanja teh stroškov na vodilne maloprodajne proizvode in na ostale proizvode OPTM ter na uporabnike teh proizvodov.

55Sodišče glede na odvisnost rezultata od številnih, prej naštetih predpostavk, sodi, da morajo biti tožniku, če naj zagotovi cene, skladne z regulatorno odločbo, poznani vsi tisti relevantni elementi ERT, od katerih je odvisen način, na katerega se test opravi. V zvezi s tem sodi, da za predvidljivost ne zadoščajo le tisti parametri, ki so določeni v regulatorni odločbi, in ki so opisani v obrazložitvi regulatorne odločbe, saj gre v tem delu večinoma za prepis teksta zelo splošne Priloge II Priporočila 2013/466/EU, ki navaja "ustrezne parametre", pri čemer pri večini predpostavlja podrobnejše opredelitve NRO in ne vsebuje pravil razporejanja skupnih stroškov na vodilne proizvode in njihove uporabnike. Tudi iz Smernic, v katerih so analizirane prakse nacionalnih NRO, ne izhaja, da naj bi obstajal nek uveljavljen, enoten model ERT.

56Zato sodišče kot neutemeljeno zavrača navedbo toženke, da tožnik ne potrebuje modela ERT, češ da obveznost gospodarske ponovljivosti ne pomeni, da je bila uvedena obveznost določitve stroškovnih cen (kar je strožja regulacija), ampak gre za obveznost zagotovitve zadostne razlike med ceno in stroški. Prav tako ne drži stališče toženke, da so v regulatorni odločbi parametri konkretizirani do te mere, da ne dopuščajo različnih obravnav. Model ERT ni "zgolj matematični pripomoček", kot trdi toženka in se pri tem napačno sklicuje na sodbo I U 2549/2018, v kateri je sodišče zavzelo stališče glede določnosti izreka in se ni izrekalo o sami vsebini modela ERT.¹⁶ Kot je sodišče že pojasnilo in bo razvidno tudi iz nadaljevanja obrazložitve, namreč za rezultat preizkusa niso pomembne samo skupine stroškov, ki se odštevajo od prihodkov vodilnih oziroma novih maloprodajnih proizvodov, ampak je pomembno tudi, kako se skupni stroški, potrebni za prodajo več tožnikovih proizvodov, razporejajo na stroške testiranih proizvodov in na ostale proizvode kot tudi njihovo razporejanje na uporabnike.

57Ravno zato, ker vsi elementi ERT niso predpisani z regulatorno odločbo, nekateri pa niso razkriti niti v razlogih te odločbe, je bistveno, kar Evropska Komisija navaja v prej citiranih določbah priporočila in kar izhaja tudi iz Ustave Republike Slovenije, tj., da morajo biti tožniku kot OPTM zaradi zagotavljanja načela pravne države (2. člen Ustave) poznani vsi tisti relevantni elementi ERT, od katerih je odvisen način, na katerega se test opravi, ki morajo biti, če ne drugje, razkriti v modelu ERT, s katerim mora biti pravočasno seznanjen. Prav tako ni mogoče šteti, da tožnik razpolaga z aktualnim modelom ERT že zato, ker mu je ta posredovan z vsakokratnim pozivom, naj se izjasni o ugotovitvah (izračunu) toženke. Ne gre namreč (zgolj) za vprašanje, ali se je tožnik o rezultatih testa lahko izjasnil v postopku konkretnega nadzora, ampak je relevantno (tudi), ali so mu bili oziroma bi mu lahko bili vsi, v izračunu uporabljeni elementi, znani tedaj, ko je oblikoval maloprodajno ceno oziroma objavil ponudbo s cenami, ki so predmet nadzora. Zahteva po predvidljivosti tudi pomeni, da mora toženka, če se (zaradi tehnološkega razvoja, novih produktov, novih stroškov, idr.) model spremeni, tožnika s to spremembo seznaniti.

58Toženka je na vprašanje sodišča pojasnila, da uporabljen model ERT ni bil javno objavljen na njeni spletni strani. Sodišče sodi, da zgolj iz tega razloga odločba ni nezakonita, saj se glede na naravo stvari strinja s toženko, da se lahko seznanitev s tistimi pomembnimi elementi izračuna, ki niso določeni v izreku regulatorne odločbe, zagotovi tudi drugače. Toženka je s tem v zvezi pojasnila, da je seznanjenost tožnika z modelom ERT zagotovila s tem, ko je sodeloval na delavnicah, na katerih je operaterjem predstavila model ERT ter, ko mu je 16. 2. 2017 posredovala model in dne 6. 6. 2017 izročila še najnovejši model ERT z vsemi ključi razporejanja. Navajala je, da je podroben opis vseh parametrov preizkusa vsebovala tudi Analiza upoštevnega trga 3a, ki jo je javno objavila in izvedla nacionalno posvetovanje. Trdila je še, da so modeli, uporabljeni v nadzornih postopkih, vsebovali iste vrste prihodkov in stroškov ter alokacije stroškov, kot so navedeni v modelu, izročenem tožniku in da modela ERT od 6. 6. 2017 ni spreminjala. Zato je vztrajala, da lahko tožnik kadarkoli vnaprej sam preveri, ali cene vodilnih maloprodajnih proizvodov prestanejo preizkus ERT.

59Sodišče ugotavlja, da okoliščina, da je bil tožnik seznanjen z modelom ERT, izhaja iz Odgovorov na mnenja in pripombe zainteresirane javnosti na objavljeni analizi upoštevnega trga 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji" in upoštevnega trga 3b "Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg" s predlaganimi ukrepi z dne 28. 7. 2017, kjer so na straneh od 89 do 106 opisane pripombe tožnika in alternativnih operaterjev na model ERT, ki jim je bil predstavljen na delavnicah februarja 2017 in posredovan s priporočilom za uporabo ter odgovori toženke na te pripombe. Na strani 101 je opisana še možnost sodelovanja, ki so jo imeli operaterji pri oblikovanju modela ERT. Nadalje je toženka predložila tudi uradne zaznamke, iz katerih izhaja, da je bil model ERT tožniku izročen 16. 2. 2017 in 6. 6. 2017.

60V odgovoru na te navedbe in predloženo dokumentacijo toženke je tožnik v vlogi z dne 6. 11. 2023 pojasnil, da ni sporno, da je bil z modelom seznanjen, ampak da v bistvu ugovarja temu, da je bil ta model pomanjkljiv. Ker ni vseboval vseh relevantnih parametrov, naj ne bi mogel predvideti, na kakšen način, tj. kako bo toženka pri izvedbi testa upoštevala vhodne podatke.

61V zvezi s presojo pravočasne seznanjenosti z vsemi relevantnimi parametri ERT sodišče poudarja, da so v tem postopku pravno upoštevni zgolj tisti, ki se nanašajo na postavke izračuna, ki so v obravnavani zadevi sporne. Četudi namreč tožnik z modelom ERT ne bi bil seznanjen, a bi bil rezultat izračuna zanj ugoden, za izpodbijanje takega zaključka ne bi imel pravnega interesa. Sodišče tako ne more presojati posplošenih trditev, da tožnik z aktualnimi parametri ERT ni bil seznanjen, če to zanj nima negativnih posledic, tj. zaradi njih rezultat testa ni negativen. Pri tem je treba upoštevati že ustaljeno prakso Vrhovnega sodišča, po kateri tožbeni predlog opredeljujejo vsebinske navedbe, s katerimi tožnik nasprotuje dejanskim in pravnim stališčem izpodbijanega upravnega akta in ki naj jih sodišče presodi.¹⁷

62Tožnik je, kot opozarja toženka, v postopku večinoma posplošeno ugovarjal, da ne razpolaga z zadnjim modelom ERT in da toženka način izračuna nenehno spreminja. Ker iz tako posplošenih ugovorov ne izhaja povezava z nezakonitostjo oziroma nepravilnostjo odločitve, pa jih sodišče ne more preizkusiti. Četudi bi torej toženka v modelu ERT spreminjala način obravnave npr. stroškov za vzpostavitve logičnega kanala, priključnine za povezavo med robnimi napravami TS in iskalca dostopa, stroškov za IPTV ali druge stroške, ob dejstvu, da tožnik ne zatrjuje, da je (spremenjena) obravnava teh parametrov (in drugih neugovarjanih postavk) razlog za negativen rezultat preizkusa, za preizkus teh postavk nima pravnega interesa. Sodišče bo tako v zvezi z zatrjevano nepreglednostjo oziroma neseznanitvijo z vsemi parametri izračuna, odločbo preizkusilo le v zvezi s tistimi ugovori, ki se nanašajo na konkretne, za tožnika sporne postavke izračuna, o katerih se bo izreklo v nadaljevanju.

Glede izračuna ERT

63Tožnik ugovarja nepravilnosti ERT testa pri šestih postavkah. Trdi, da toženka ni preverila vhodnih podatkov o vodilnih proizvodih, da ni pravilno ugotovila prihodkov, ki jih ima s temi proizvodi ter da so nepravilno upoštevani stroški modema in STB, stroški kolokoacije in stroški pridobivanja novih strank ter vzdrževanja obstoječih.

- o vodilnih proizvodih

64Tožnik trdi, da naj bi toženka pri nadzornih odločbah z dne 18. 11. 2019 in 18. 12. 2019 arbitrarno združevala različne proizvode, v odločbi z dne 19. 5. 2020 pa naj bi združila proizvode z različno hitrostjo. Ker tega v obravnavani zadevi ni storila, naj bi to kazalo na nepredvidljivost modela ERT in arbitrarno postopanje.

65Drži, da toženka v obravnavani zadevi ni združevala proizvodov, kar je v nekaterih prejšnjih postopkih storila. Vendar po presoji sodišča ni šlo za nepregledno spreminjanje tistih parametrov ERT, ki niso določeni z regulatorno odločbo, ampak za to, da je toženka to odločbo v delu, ki določa, kaj so vodilni maloprodajni proizvodi, v prejšnjih postopkih zmotno razlagala. Zato je sodišče v zadevah I U 1986/2019, I U 138/2020, I U 612/2020 in I U 163/2020 toženkine odločbe odpravilo, saj je štelo za utemeljen tedanji tožnikov ugovor, da toženka s tem, ko je združevala proizvode pri opredelitvi vodilnih proizvodov ni upoštevala kriterijev, ki so določeni v izreku regulatorne odločbe. Tožnik se na izrek pravnomočne odločbe lahko zanese, saj toženka tega, kar je v njem določeno, ne more spreminjati. Ta parameter ERT zato za tožnika ne more biti nepredvidljiv.

66Tožnik nadalje trdi, da je toženka med postopkom arbitrarno in zanj nepredvidljivo razširila nadzor iz proizvodov, ki naj bi v zadnjih treh mesecih beležili najvišjo absolutno rast števila priključkov, na obstoječe vodilne proizvode. Izpostavlja, da toženka sicer navede pravilne kriterije za določitev vodilnih maloprodajnih proizvodov, vendar premise iz točke 16.c) regulatorne odločbe ne aplicira na konkretno ugotovljeno dejansko stanje, ampak se opira na to, da naj bi tožnik v drugem postopku poročanja opredelil vodilni poizvod ... s hitrostjo 50M/20M preko optičnega omrežja. Trdi, da s tem ni konkretno ugotavljala, ali je ... s hitrostjo 50M/20M res vodilni na podlagi kriterijev iz regulatorne odločbe, saj ne navaja niti konkretnih številk rasti priključkov. V skladu z načelom materialne resnice pa bi morala toženka sama ugotoviti dejansko stanje ne glede na to, ali gre za tožnikove lastne podatke. Sporno je tudi, katero trimesečno obdobje je treba upoštevati.

67Toženka te očitke zavrača. V obrazložitvi izpodbijanega akta utemeljuje oziroma v odgovoru na tožbo navaja, da je vodilne proizvode ugotovila na podlagi kriterijev iz regulatorne odločbe in na podlagi tožnikovih lastnih podatkov, ki jih je dostavil pri izvrševanju obveznosti iz točke 16.d) izreka regulatorne odločbe. Meni, da je pri preverjanju pravilnosti cen uporabila tožnikove podatke, s katerimi je seznanjen, irelevantno, pod katero opravilno številko so knjiženi. Trdi, da je tožnika pravočasno seznanila s tem, katere (njegove lastne) vhodne podatke je upoštevala pri preizkusu in kako jih je upoštevala ter katerih podatkov ni mogla upoštevati in zakaj in da se je tožnik o vsem lahko večkrat izrekel.

68Sodišče tožbene trditve, da naj bi bil nadzorni postopek arbitrarno razširjen na vodilni proizvod ..., zavrača kot neutemeljene. Toženka je po regulatorni odločbi upravičena kadarkoli preveriti, ali tožnik upošteva gospodarsko ponovljivost obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodov preko NGA omrežja, pod pogojem, da maloprodajni proizvod izpolnjuje pogoje za vodilni proizvod, določene v točki 16. c) regulatorne odločbe, in pod pogojem, da o zadevi ni bilo že pravnomočno odločeno v katerem od prejšnjih nadzorov. Niti ZUP in niti ZIN ne določata, da bi moral organ voditi ločene postopke za vsak posamezen predmet nadzora, kar a contrario pomeni, da sme obstoječi postopek nadzora tudi razširiti, pri čemer mora spoštovati pravico zavezanca do izjave, kar je toženka spoštovala. Tega, da naj bi prišlo do posega v že pravnomočno odločbo, pa tožnik ne zatrjuje.

69Iz točke 16.d) regulatorne odločbe izhaja, da mora tožnik za preverjanje obveznosti iz točke 16.c) te odločbe: v roku 8. dni po vsakokratni objavi spremembe cen v vzorčni ponudbi agenciji posredovati podatke o obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodih; - vsaj 30 dni pred nameravano uvedbo nove oziroma spremenjene maloprodajne ponudbe posredovati informacije o tej ponudbi; - v roku prvih 15 dni vsakega tekočega meseca agenciji posredovati podatke o novi ali spremenjeni maloprodajni ponudbi, ki sicer po ocenah tožnika ne sodi med vodilne maloprodajne proizvode, vendar za maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo rast priključkov; - na zahtevo agencije posredovati podatke o prodajnih (downstream) stroških za preteklo poslovno leto.

70Tožnik je torej toženki dolžan sporočati, kateri so vodilni maloprodajni proizvodi iz točke 16. c) regulatorne odločbe, kateri so novi in spremenjeni maloprodajni proizvodi in kateri maloprodajni proizvodi v zadnjih treh mesecih beležijo najvišjo rast ter tudi veleprodajne in maloprodajne stroške. S temi podatki je v celoti seznanjen, saj jih toženki sporoča sam. Iz tožnikovih dopisov, ki jih je predložila toženka, izhaja, da je dne 2. 2. 2018 toženki sporočil, da je 4. 2. 2018 objavil nove maloprodajne cene, zato v prilogi posreduje vse potrebne podatke za izvedbo ERT. Nadalje ji je z dopisom z dne 6. 4. 2018 sporočil, da je 30. 3. 2018 objavil spremembe vzorčne ponudbe, zato v prilogi posreduje vse potrebne podatke za izvedbo ERT. Na CD-ju, na katerem je toženka sodišču predložila te podatke, se nahaja tudi podatek tožnika, da je na dan 28. 2. 2018 med "flag ship" produkti po številu naročnikov in tehnologiji ... - 10M/2M, v dopisu z dne 15. 6. 2018 pa, da je v času od 1. 3. do 31. 5. 2018 beležil najvišjo absolutno rast pri dveh novih proizvodih, in sicer ... - do 40 M/10M in ... - do 50M/20M.

71Razume se, da je tožnik dolžan toženki sporočati resnične podatke in ne napačnih, zato se sodišče strinja s toženko, da ni pomembno, pod katero opravilno številko so ti podatki knjiženi, ampak je relevantno, da gre za tožnikove podatke. Toženka lahko s strani tožnika sporočene podatke nedvomno uporabi kot (dokazano, tj. priznano) dejstvo in ni dolžna ugotavljati, ali so ti podatki resnični. Premiso iz točke 16.c) je dolžna aplicirati na dejansko stanje, ki ga je sama ugotovila, kadar zaradi dvoma v pravilnost prejetih podatkov presodi, da bo neodvisno od njih sama ugotavljala za izvedbo ERT pomembna dejstva. Če bi ugotovila, da proizvodi, ki jih je sporočil tožnik, niso vodilni proizvodi, ampak so vodilni drugi proizvodi, bi morala to svojo ugotovitev, ki bi se razlikovala od podatkov, ki jih je sporočil tožnik, obrazložiti. Glede na to po presoji sodišča s tem, ko je sledila podatkom, ki jih je navedel tožnik, ni kršila postopka niti dejanskega stanja ni zmotno ugotovila, pravilna pa je tudi uporaba točke 16.c) regulatorne odločbe.

72Ker tožnik v tožbi ni ugovarjal konkretno, da ... s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH ni vodilni proizvod niti, da proizvod ... ni proizvod, ki beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, mu je sodišče vročilo vse listine, za katere je toženka navedla, da je iz njih črpala podatke, in ga na naroku pozvalo, naj pojasni, ali katerikoli od podatkov ni pravilen, kateri ni pravilen, v katerih pisanjih je naveden, s čim dokazuje, da je napačen, in v katerih vlogah v upravnem postopku je na to opozoril. Tožnik je pojasnil, da je želel zgolj poudariti toženkino pomanjkljivo presojo, ki po njegovem prepričanju sama po sebi pomeni kršitev pravil postopka. V pisni vlogi je navedel še, da ne more biti bistveno, ali gre dejansko za ustrezen vodilni proizvod ali ne, ker naj bi se s tem legaliziralo nezakonito vodenje postopka in po nepotrebnem prevalilo breme dokazovanja pravno relevantnih dejstev na fazo obravnave pred naslovnim sodiščem.

73Po presoji sodišča to ne drži. Sodišče namreč po 3. točki prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravi izpodbijano odločbo, če spozna, da v postopku za izdajo upravnega akta niso bila upoštevana pravila postopka (2. točka prvega odstavka in tretji odstavek 27. člena tega zakona), pa sodišče v svojem postopku takih kršitev ni odpravilo in ni pogojev za zavrnitev tožbe po drugem odstavku 63. člena tega zakona.¹⁸ Bistvena kršitev določb postopka po tretjem odstavku 27. člena ZUS-1 pa je vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP (tj. gre za kršitve, naštete v drugem odstavku 237. člena ZUP) ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta, kot tudi, če se v postopku pred izdajo upravnega akta ni ravnalo po pravilih postopka, pa je to vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve. Vsaka kršitev pravil postopka torej ni sama po sebi upoštevna, ampak so upoštevne bistvene kršitve postopka iz drugega odstavka 237. člena ZUP, ki jih tožnik ne zatrjuje. Prav tako ne pojasni, kako naj bi upoštevanje vhodnih podatkov, ki jih je toženki sporočil sam, vplivalo na zakonitost oziroma pravilnost odločbe. Le, če bi bile tudi izkazane, pa bi šlo za relativno bistvene kršitve postopka. Ob navedenem in ob dejstvu, da tožnik sam razpolaga s podatki o tržnem deležu in dohodkih, kot tudi o številu priključkov, pa bi moral, če bi bili z njegove strani posredovani podatki napačni, konkretno pojasniti, v čem je napaka. Tako je ravnal pri proizvodu ... 40M/10M, za katerega je navedel, da je toženki pomotoma sporočil napačen nov vodilni proizvod, kar je toženka upoštevala.¹⁹

74Edini konkretni ugovor, ki ga je tožnik uveljavljal v upravnem postopku v zvezi s proizvodi, ki so predmet preizkusa, in ki ga uveljavlja v tožbi ter ga zato sodišče lahko upošteva in preizkusi, je ugovor, da toženka ni obrazložila, zakaj naj bi bilo relevantno obdobje od 1. 3. 2018 do 31. 5. 2018 in da proizvod ne izpolnjuje pogojev za vodilnega, če se upošteva obdobje april - junij 2018 (in ne marec - maj 2018).²⁰ Enako velja za opredelitev proizvoda ... Tožnik torej ugovarja obdobju, v katerem je bila opazovana absolutna rast priključkov.

75Očitka, da toženka ni pojasnila relevantnega obdobja, kot tudi, da je to obdobje nepravilno, pa sta neutemeljena. Toženka je, kot izhaja iz izpodbijane odločbe in upravnega spisa, preverjala ustreznost veleprodajnih cen v obdobju od 1. 6. do 30. 6. 2018, pri določitvi novih ali spremenjenih maloprodajnih cen pa je glede na izrek regulatorne odločbe pravilno upoštevala trimesečno obdobje pred preverjanjem, torej obdobje pred 1. 6. 2018, kar pomeni od 1. 3. do 31. 5. 2018.²¹ Svojo odločitev je tudi ustrezno obrazložila. Nenazadnje pa je tožnik z dopisom z dne 15. 6. 2018 sam sporočil, da je v obdobju od 1. 3. do 31. 5. zabeležil najvišjo absolutno rast pri dveh novih proizvodih, tj. ... do 40M/10M in ... do 50M/20M. Glede proizvoda ... 40M/10M je kasneje ugotovil pomoto, toženka pa je upoštevala njegov popravljeni podatek, da je najvišjo rast beležil ... 30M/5M, pri katerem test ni bil negativen.

76Kot neutemeljeno je treba zavrniti tudi tožnikovo sklicevanje na na sodbo I U 2549/2018, saj je toženka v tam navedenem primeru opravila ERT za "substitute vodilnih proizvodov" iz prve alineje točke 16.c) regulatorne odločbe glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, ki pa v v regulatorni odločbi niso določeni kot relevantni za opredelitev proizvoda kot vodilnega. Sodišče je v navedeni zadevi odločilo, da je toženka pri izvedbi ERT uporabila proizvode, ki glede na regulatorno odločbo niso vodilni. Ker je tožnik v obravnavani zadevi sam sporočil podatke po kriterijih iz 16.c) regulatorne odločbe, kar je njegova obveznost po 16.d) te odločbe, in jih je toženka upoštevala, zadevi nista primerljivi.

- o prihodkih iz vodilnih proizvodov

77Tožnik trdi, da ni pravilno, da toženka ni upoštevala vseh doplačil za programske sheme istega paketa, tj. za programski shemi ... in ... in da bi morala v odstotkih dodati maržo posamezne dokupljene programske TV sheme, saj osnovni paket upošteva vse stroške in prihodke paketa in vseh TV shem. Enako velja za dokup višjih hitrosti. Trdi, da toženka očitno izhaja iz napačnega stališča, da proizvod ... z različnimi programskimi shemami predstavlja različne proizvode, kar ne drži in ne izhaja iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe. Doplačila za višjo hitrost in drugo programsko shemo so isti paket z dodatnimi prihodki. Toženka je sicer pojasnila, da bi bilo drugačno ravnanje v nasprotju z regulatorno odločbo, vendar tega ni z ničemer utemeljila oziroma se sklicuje na stran 119 in 81 obrazložitve regulatorne odločbe, ki ne zavezujeta.

78V obrazložitvi izpodbijane odločbe in v odgovoru na tožbo se toženka sklicuje na to, da so bile tožnikove navedbe o doplačilih v upravnem postopku nekonkretizirane in na obrazložitev regulatorne odločbe, v kateri je pojasnjeno, da bo lahko v okviru paketa preverjala tudi posamezne različice programskih shem, če jih bo tožnik ponujal.²² Trdi, da programska shema ne vpliva na opredelitev vodilnega proizvoda, vendar pa to ne pomeni, da se znotraj proizvoda ... ne preverjajo različice TV programskih shem.

79Sodišče ugotavlja, da je toženka kot dodatne prihodke proizvoda upoštevala prihodke zaradi dodatnega STB, prihodke za uporabo fiksne telefonije, prihodke od zaključevanja klicev in dodatne mesečne prihodke videa na zahtevo (VoD). Pri tem je, tako pri proizvodu ... kot ..., upoštevala osnovno programsko shemo.

80Sodišče se strinja z razlogi izpodbijane odločbe, da tožnik v upravnem postopku ni konkretno navedel, katera doplačila bi morala biti še upoštevana in zato toženka na te očitke ni mogla konkretno odgovoriti.²³ V odgovoru na poziv za izjasnitev z dne 17. 7. 2020 je namreč s tem v zvezi navajal le, da bi moral organ za pravilen izračun združevati vse različne hitrosti in programske sheme ob upoštevanju deleža posamezne programske sheme istega paketa, torej povprečna doplačila. V odgovoru na ponovni poziv na izjasnitev z dne 9. 4. 2021 pa je navajal še, da doplačila glede boljših hitrosti in programskih shem ne predstavljajo drugega paketa, ampak isti paket z dodatnimi prihodki zaradi dodatnih storitev. Prerekal je tudi stališče toženke, da se znotraj paketa preverja posamezne različice programskih TV shem. Sodišče se strinja s toženko, da so te trditve pavšalne, saj tožnik v upravnem postopku ni pojasnil, pri katerih vodilnih proizvodih so predvidena doplačila in za katere storitve, ki naj jih toženka ne bi upoštevala, kot tudi ne, iz katerih vsebinskih razlogov bi bilo pravilno upoštevati povprečna doplačila in predvsem, zakaj bi bilo pravilno upoštevati zgolj prihodke iz teh, dodatnih storitev, ne pa v zvezi z njimi nastalih stroškov.²⁴ Že iz tega razloga sodišče sodi, da je toženka ravnala pravilno, ko teh doplačil ni upoštevala.

81Poleg tega se sodišče strinja s toženko, da je upravičena izvajati test ERT za vsako posamezno različico TV shem (op. sodišča: če jih tožnik prodaja po različni ceni) in da je bil tožnik s tem pravočasno seznanjen, saj je toženka to razkrila v razlogih regulatorne odločbe. Tožnik sicer smiselno navaja, da naj bi ga to, ker je navedeno le v obrazložitvi izpodbijane odločbe, ne zavezovalo, vendar ta ugovor ni relevanten. Sodišče je že pojasnilo, da ni treba, da so vsi elementi testa predpisani v (izreku) regulatorne odločbe, morajo pa biti predvidljivi, tj. tožniku mora biti pravočasno znano, s katerimi podatki in na kakšen način bo toženka izvajala test, kar je bilo v zvezi z upoštevanjem dokupov zaradi dodatnih programskih shem zagotovljeno, saj je tožnik s tem seznanjen že od izdaje regulatorne odločbe. Pravilnost s tem orodjem izvedenega testa v postopku nadzora je podvržena sodni presoji, ko se test izvede, torej v tem postopku.

82Pri tem pa po presoji sodišča preverjanje gospodarske ponovljivosti za vsako posamezno programsko različico lahko pomeni zgolj to, da se ne upoštevajo le dodatni prihodki proizvoda ampak tudi dodatni stroški, potrebni za njegovo proizvodnjo in prodajo. S tem je možnost izvajanja testa za posamezne programske različice argumentirala tudi toženka. Pri obveznosti gospodarske ponovljivosti je namreč, kot je sodišče že večkrat poudarilo, bistveno pravilo, da morajo prihodki proizvoda pokriti stroške njegove proizvodnje. Zato je treba upoštevati ne le prihodke dodatne storitve, ampak tudi stroške, ki zaradi dodatne programske sheme nastanejo tožniku. Toženka je tako navedla, da TV sheme znotraj vodilnega maloprodajnega proizvoda, ki so tudi tržno ovrednotene, predstavljajo znaten delež "downstream" stroškov, in da če katere od shem ne bi preverjala, bi tožnik to lahko zlorabljal s prenizko razliko med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami pri posameznih programskih TV različicah znotraj vodilnega maloprodajnega proizvoda.

83Različne programske sheme se torej (lahko) preverjajo, če s tako "nadgrajenim" vodilnim proizvodom nastajajo dodatni oziroma drugi stroški, kot so stroški "osnovnega" proizvoda, ne pa tudi, če zaradi njegove nadgradnje ne bi nastali nobeni dodatni stroški. Tedaj bi šlo namreč res zgolj za doplačilo proizvoda, torej za prihodek, ne da bi nastal z njim povezan strošek. Tožnik sicer v tožbi zatrdi, da naj bi osnovni paket upošteval tudi vse stroške vseh TV shem, kar pa po presoji sodišča ni verjetno. Logično tržno ravnanje je namreč tako, da bi moral operater za dodatne programe nadgrajene programske sheme plačati tistemu, ki jih je ustvaril oziroma ki tožniku kot operaterju dovoljuje njihovo retransmisijo. Zato je dokazno breme, da dokaže drugače, na tožniku. Tožnik pa v upravnem postopku in niti v tem upravnem sporu ni predlagal nobenega dokaza, iz katerega bi izhajalo, da prihodki osnovne programske sheme pokrijejo vse stroške tudi dokupljenih programskih shem. Ker je toženka izvedla test le za "osnovne" pakete, tj. mini TV shemo, pa se sodišču ni treba opredeljevati do tega, kateri preveč zaračunani znesek bi moral tožnik vrniti operaterjem, če bi bil rezultat testov za različne programske sheme različno negativen.

- o stroških modema in STB

84Tožnik navaja, da toženka upošteva strošek modema in strošek STB tako pri ERT za nove, kot tudi za obstoječe naročnike, kadar ti zamenjajo paket. To je po njegovem prepričanju nelogično in neutemeljeno, saj naročniki modem in STB pri prehodu na drug paket obdržijo, kar pomeni, da se ta strošek pri obstoječih naročnikih ne sme upoštevati, z izjemo dodatnih naprav, ki jih naročnik dokupi. Trdi, da toženka s tem, ko v razlogih odločbe navaja, da je upoštevala povprečen strošek na uporabnika, ne odgovarja na njegove trditve, da je treba pri zamenjavi paketa upoštevati dejanske stroške opreme, obstoječi uporabnik pa modema in STB ne potrebuje, zato ta strošek ne nastane. Posledično naj bi se ta strošek v modelu ERT upošteval dvakrat. Poleg tega ne drži, da se napravi uporabljata zgolj 36 mesecev ampak je življenjska doba najmanj 4 leta lahko pa tudi več.

85Toženka je v razlogih izpodbijane odločbe pojasnila, da se ti stroški v ERT upoštevajo kot povprečen strošek na uporabnika opreme ter da je pri tožniku možna vezava za največ 24 mesecev, kar pomeni, da naročniki po izteku tega časa postanejo obstoječi, v ERT modelu pa je upoštevano, kar je navedeno v razlogih regulatorne odločbe, tj., da isti naročnik uporablja en modem in STB 36 mesecev. Meni, da ti stroški nastajajo pri novih in pri obstoječih naročnikih in ni sprejemljivo, da se pri obstoječih ne bi upoštevali. Pri tem vztraja tudi v upravnem sporu. Trdi, da so navedbe tožnika, da lahko naročnik modem uporablja tudi dlje, irelevantne in zavajajoče ter opozarja, da je tožnik trditev, da je življenjska doba od 4 do 7 let, prvič postavil v tožbi in da je kontradiktorna s trditvijo, da stroški pri prehodu na drug paket ne nastajajo.

86Sodišče je tožnika na naroku pozvalo, naj konkretno opredeli, s čim utemeljuje, da naj bi bili stroški modema in STB enkratni stroški, ki nastanejo ob vključitvi novega uporabnika in se zato pri obstoječih uporabnikih (ki menjajo paket) v času med 24. in 36. mesecem ne upoštevajo. Tožnik je odgovoril, da to za presojo pravilnosti metode ERT ni bistveno, ker naj bi bilo bistveno to, da toženka upošteva strošek, ki dejansko ne nastane. S tem se sodišče ne strinja. Tožnik mora modem in STB, ki ga izroči uporabniku, da lahko spremlja naročeni paket, kupiti. Pri tem res ne bi bilo nujno, da mu uporabniki ta strošek ali njegov del povrnejo preko naročnine in v daljšem obdobju. Tožnik bi lahko uporabniku vednost naprav zaračunal v celoti v enkratnem znesku, ob njihovi izročitvi uporabniku, znesek, ki bi ga naročnik za to plačal, pa bi se v tem primeru obravnaval kot prihodek. Vendar za to, da tako ravna, ni predložil dokazov, čeprav se lahko strošek, ki se zaračunava kot enkraten, izkaže s samim računom.

87Zato sodišče sledi toženki, da gre za investicijske stroške, katere naročnik tožniku povrne v daljšem obdobju.²⁵ Strinja se tudi s tem, da je treba stroške, ki so investicijske narave in se poravnajo v nekem daljšem obdobju, upoštevati tako pri vseh uporabnikih (tako novih, kot obstoječih), in sicer v obdobju, v katerem je predvideno, da se "amortizira", torej povrne preko prihodkov. V tem smislu je toženka strošek poimenovala kot "povprečen" in tako ne drži tožnikov ugovor, da ni pojasnila, kaj naj bi bil konkretno povprečen strošek. Pri tem torej ni relevantno, ali je uporabnik menjal paket, ampak je relevantno, kakšen je strošek pridobitve modema in STB in to, da se razdeli na 36 mesecev. V razlogih regulatorne odločbe, s katerimi je bil tožnik seznanjen, je namreč pojasnjeno, da se ERT določi za ustrezno obdobje, v katerem naj bi uporabnik zagotovil prihodke, ki prispevajo h pokritju različnih stroškov, nastalih pri zagotavljanju storitve, pri čemer je pojasnjeno, da bo v modelu ERT upoštevano 36 mesečno obdobje. Toženka je utemeljila, da je razlog, da se upošteva 36 mesečno obdobje v tem, da je pogodba končnega uporabnika sklenjena običajno za 24 mesecev, po koncu te dobe pa od nje odstopi le del odjemalcev. Zato je daljša povprečna doba primernejša.

88Sodišče sodi, da je obdobje 36 mesecev iz razlogov, ki jih je pojasnila toženka, primerno. V obravnavani zadevi ni sporno, da je toženka stroške modema in STB razporedila na 36 mesečno obdobje. Sodišče je tožnika pozvalo, naj pojasni, s čim utemeljuje, da sta modem in STB v uporabi najmanj 48 mesecev in da bi bilo zato to obdobje primernejše za amortizacijo. Pri tem se strinja s toženko, da si trditvi, da stroški (po 24. mesecu) ne nastajajo in da je primerna amortizacijska doba najmanj 4 leta, izključujeta.

89Tožnik je v zvezi s tem navedel, da gre za strokovno vprašanje in zato prosi za rok za odgovor. Sodišče je na naroku predlog zavrnilo, saj je presodilo, da bi moral tožnik, ker je to trditev postavil že v tožbi, v tožbi zanjo navesti tudi dokaze (180. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), lahko pa bi jih navedel še v času od vložitve tožbe do naroka za glavno obravnavo. Res je, da sodišče skrbi, da se pred obravnavo ali med njo navedejo vsa odločilna dejstva, da se dopolnijo nepopolne navedbe strank o pomembnih dejstvih, da se ponudijo ali dopolnijo dokazila, ki se nanašajo na navedbe strank, in sploh da se dajo vsa potrebna pojasnila, da se ugotovita sporno dejansko stanje in sporno pravno razmerje, ki sta pomembni za odločbo (285. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), kar pa v upravnem sporu nima enake teže kot na prvi stopnji pravdnega postopka.²⁶ Upravni spor je namreč spor o zakonitosti odločbe, izdane v (formaliziranem) upravnem postopku, zato ima naravo pravnega sredstva. Glede na to so stranke omejene z navedbami, ki so jih podale v upravnem postopku oziroma v roku za tožbo. To, da navede dokaze za svoje trditve, pa je nedvomno dolžnost stranke (212. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1) in je zato sodišče k temu ni dolžno posebej pozivati. Poleg tega je toženka pravilno opozorila, da tožnik s tem, ko trdi, da je življenjska doba naprav več kot 36 mesecev, uveljavlja tožbene novote. Tega, da to obdobje ni primerno, namreč v upravnem postopku ni uveljavljal, za to opustitev pa ni navedel opravičljivih razlogov.

90Sodišče je že pojasnilo, da je to, da se navedeni stroški upoštevajo v obdobju 36 mesecev, navedeno v regulatorni odločbi, ki jo je tožnik prejel, preden je oblikoval maloprodajno ponudbo, ki je predmet preizkusa. Zaslišani priči A. A. in B. B., ki sta pri toženki obe zaposleni v sektorju za ekonomske analize in delata z ERT modelom, sta tudi prepričljivo potrdili, da je način obravnave teh stroškov ves čas, tj. od 6. 6. 2017, ko je bil tožniku izročen model ERT, nespremenjen. Zato po presoji sodišča izračun v tem delu za tožnika ni bil nepredvidljiv.

- o stroških kolokacije

91Tožnik vztraja, da je toženka v svojem izračunu na 285 kolokacijah optičnega omrežja z instalirano opremo napačno razporejala te stroške glede na število veleprodajnih priključkov. Trdi, da je število kolokacij neposredno povezano z maloprodajnimi priključki. Skupni znesek stroškov kolokacij (stroški za prostor, elektriko in hlajenje) naj bi bilo zato treba deliti s številom maloprodajnih priključkov, ki jih je bistveno več. Posledično naj bi bila mesečna najemnina za priključek za polovico nižja od podatka, ki ga je upoštevala toženka, napačni naj bi bili tudi stroški električne energije na priključek ter stroški hlajenja naprav in prostora.

92Toženka je v izpodbijani odločbi svojo odločitev, da se pri stroških kolokacij upoštevajo veleprodajni priključki utemeljila s tem, da so to stroški, ki nastanejo iskalcem dostopa, pri čemer je upoštevala tako bakrene kot optične priključke. Pojasnjuje, da gre za storitev dostopa do omrežja, ker se iskalci dostopa razvezujejo na veleprodajni ravni. Zato naj bi bilo upoštevanje maloprodajnih priključkov (vseh naročnikov tožnika) napačno. V odgovoru na tožbo pri tem vztraja. Trdi, da so pravilne vrednosti oziroma višina stroškov, kot so jih v obravnavanem obdobju v povprečju plačevali operaterji. Navaja, da morajo biti namreč po regulatorni odločbi oblikovane tako, da se upošteva le dejanske stroške, ki jih imajo iskalci dostopa za veleprodajne priključke.

93Sodišče ponovno poudarja, da gre pri vprašanju, ali je toženka tiste parametre ERT, ki niso določeni z regulacijsko odločbo, pravilno uporabila, za dejstva in s tem za presojo, ali je dejansko stanje pravilno ugotovljeno. Dejstva se dokazujejo z dokazi. Med strankama je sporno dejstvo, ali se znesek stroškov (ki ni sporen) razdeli s številom veleprodajnih (ko bi bil strošek višji) ali maloprodajnih priključkov (ko bi bil strošek nižji). Dokazno breme, da je toženka napačno upoštevala veleprodajne priključke, pa je na strani tožnika. Tožnik v tožbi ni argumentiral, iz katerih razlogov naj bi izhajalo, da so ti stroški po vsebini povezani z maloprodajnimi in ne z veleprodajnimi priključki ter zato tudi ni predlagal nobenega dokaza za dokazovanje te trditve. Poleg tega, ko gre za strokovna vprašanja, za katera je potrebno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga, ZPP v 243. členu predvideva dokazovanje z izvedenci, česar tožnik ni predlagal.

94Navedeno pomeni, da tožnik ni omajal argumentacije toženke (ki je organ, ki zaposluje strokovnjake s področja telekomunikacij in regulacije tega področja). Prepričanje, da je ta razlaga pravilnejša od tožnikove, pa mu utrjuje tudi vsebina Vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji, iz katere izhaja, da gre pri skupni lokaciji (kolokaciji) za situacijo, ko lahko operater na podlagi dogovora s tožnikom v obstoječih prostorih D., d.d. inštalira opremo z namenom povezave telekomunikacijske infrastrukture in omrežnih elementov za razvezavo krajevne zanke.²⁷ Gre torej za elemente omrežja in s tem tudi za stroške omrežja, torej veleprodajne stroške.

95Priči A. A. in B. B. sta izpovedali, da se strošek kolokacije že od modela, izročenega tožniku 6. 6. 2017, obravnava kot veleprodajni strošek, ker ga plačujejo operaterji, tj. iskalci dostopa. To pomeni, da je bil tudi ta parameter izračuna tožniku poznan.

- o stroških pridobivanja strank:

96Tožnik opozarja, da je toženka pri stroških sektorja "Customer Acquisition" (v nadaljevanju stroški pridobivanja novih strank in vzdrževanja obstoječih) le del stroškov, ki sodijo v ta sklop, tj. stroške "Sales and Sales Commision" (v nadaljevanju stroški prodajnih provizij) razdelila tudi med obstoječe naročnike, ki so zamenjali paket, vse ostale stroške tega sektorja pa je razdelila samo na nove naročnike. Trdi, da taka razporeditev stroškov, ko toženka celoten sektor deli z novimi uporabniki, del stroškov tega sektorja pa z novimi in z obstoječimi, ni konsistentna in ni pravilna. Poudarja, da so stroški marketinga, reklam in klicnega centra namenjeni vsem uporabnikom, saj je ključen cilj vseh operaterjev zadrževanje obstoječih uporabnikov, zato bi morala toženka stroške tega sektorja deliti tako med nove uporabnike, kot tudi med tiste, ki so menjali paket, tj. med XX uporabnikov. Nasprotuje navedbam, da delitvi ni ugovarjal, saj v nobenem postopku ni imel možnosti, da se o konkretnih parametrih modela ERT izjavi. Ne strinja se s tem, da nosi breme dokazovanja delitve stroškov na uporabnike.

97Toženka je v zvezi s temu tožnikovimi ugovori v izpodbijani odločbi pojasnila, da je pri izdaji odločbe št. 06104-1/2018/34 z dne 7. 12. 2018 preverjala ERT samo za nove naročnike, pri odločbi št. 06104-1/2018 z dne 28. 11. 2019 pa je izvedla preizkus ERT tudi za obstoječe naročnike. V ponovljenem postopku naj bi namreč ugotovila, da je tožnik svojo ponudbo oblikoval drugače za nove in drugače za obstoječe naročnike.²⁸ Ugovore tožnika, da bi morala večje število uporabnikov upoštevati pri vseh postavkah te stroškovne skupine zavrača z argumentom, da je bilo tožniku delovanje modela predstavljeno v celoti in da je imel možnost podati pripombe tudi glede delitve uporabnikov, ki ji takrat ni ugovarjal. Posledično naj bi v vseh postopkih preverjanja uporabljala iste ključe razporejanja na uporabnike. Vztraja, da je na tožniku dokazno breme, da takšna delitev uporabnikov ni upravičena, vendar tega ni dokazal.²⁹ Enako, tj. da se stroški delijo na nove in obstoječe uporabnike zato, ker tožnik oblikuje različne maloprodajne ponudbe za nove in obstoječe uporabnike, navaja tudi v vlogi z dne 20. 9. 2023. Na naroku je s tem v zvezi še dodala, da je prišlo pri postavki stroški pridobivanja novih strank do drugačne obravnave novih uporabnikov, kot pri ostalih postavkah iste stroškovne skupine zato, ker je tožnik v predhodnih nadzornih postopkih le pri tej postavki argumentirano ugovarjal, da je treba pri novih uporabnikih upoštevati tudi tiste, ki so zamenjali paket in za to predložil listine, pri ostalih postavkah pa je bil ugovor zgolj pavšalen in zato neupošteven. To naj bi potrdila tudi zaslišana priča B. B.

98Sodišče ugotavlja, da sodi sporna skupina stroškov, imenovana pridobivanje novih strank in vzdrževanje obstoječih, med maloprodajne stroške. Za maloprodajne stroške velja standard EEO, kar pomeni, da toženka upošteva stroške, izkazane v računovodskih izkazih tožnika, če so dovolj razčlenjeni, primerni in ustrezni vhodnim podatkom ERT modela. Iz opisov v tabelah a.4.3., b.4.3. in c.4.3. v povezavi z naštetimi vrstami stroškov te stroškovne skupine, števila novih in obstoječih uporabnikov, ki so opisani v tabeli 1.4.1. ter obrazložitvijo na strani 78 odločbe, je razbrati, da toženka ERT izvaja za različne vrste naročnikov. Odločba je v tem delu sicer res skromno obrazložena, vendar ne do te mere, da ne bi bilo mogoče razbrati, da toženka maloprodajne stroške razporeja na nove in obstoječe uporabnike in da je bil rezultat ERT v obravnavani zadevi negativen zgolj pri novih uporabnikih.

99Nadalje sodišče ugotavlja, da toženka pri skupini stroški pridobivanja novih strank ter upravljanja in vzdrževanja obstoječih sprejema tožnikovo delitev te skupine na naslednje skupine stroškov, ki se po modelu ERT razporejajo na nove in obstoječe uporabnike po naslednjih ključih oziroma odstotkih: 1. stroški prodajnih provizij: 100 % na nove stranke, 2. stroški novih priključitev in aktivacij: 100% na nove stranke, 3. stroški sprememb obstoječih priključitev: 100% na obstoječe stranke, 4. stroški marketinških akcij: 5% na nove in 95% na obstoječe stranke, 5. stroški izdajanja računov: 100% na obstoječe stranke, 6. stroški produktnega managementa: 5% na nove in 100% na obstoječe uporabnike, 7. stroški podpore uporabnikom klicnega centra: 1o% na nove uporabnike in 90% na obstoječe uporabnike. Toženka je predložila izsek iz treh modelov ERT (februar 2017, 1.6. - 3.6.2018 in 4.6. - 30.6.2018), iz katerih izhaja, da so ti ključi, tj. odstotki razporejanja med nove in obstoječe uporabnike, v vseh modelih obravnavani enako. Da so ves čas enaki, izhaja tudi iz modelov, ki jih je predložil tožnik.

100Tudi priče so izpovedale, da je bil model v tem delu ves čas enak, priča A. A. pa še, da je bilo v modelu v oklepaju napisano "novi uporabniki". Iz vsega navedenega nedvomno izhaja, da je bil tožnik seznanjen s tem, da se bo ERT opravljal za nove in za obstoječe uporabnike, saj v nasprotnem primeru model ne bi že od začetka, tj. 6. 6. 2017, vseboval ključev za delitev skupnih stroškov, nastalih zaradi pridobivanja novih in vzdrževanja obstoječih strank, med nove in obstoječe uporabnike.

101Tožnik je v vlogi z dne 29. 11. 2023 pojasnil, da v obravnavani zadevi niso bistveni alokacijski ključi oziroma odstotki delitve obravnavanih stroškov na nove in obstoječe uporabnike, ampak to na katere kategorije oziroma na kolikšno število uporabnikov se ti stroški razporejajo. Trdi, da mu toženka tega ni pojasnila. Prej opisani ključi delitve med nove in obstoječe naročnike torej med strankama v tem postopku dejansko niso sporni. V bistvu je med njima sporno to, kako toženka pojmuje posamezno kategorijo uporabnikov, tj. katere uporabnike je pri posameznih vrstah stroškov tega sektorja uvrstila med nove in katere med obstoječe uporabnike, kar vpliva na njihovo število in s tem na rezultat testa, saj se stroški novih in obstoječih uporabnikov delijo s številom teh uporabnikov. Sporno je tudi, ali sploh gre za del izračuna, s katerim bi morala toženka seznaniti tožnika, kar trdi tožnik, ali pa gre za vhodne podatke, s katerimi sam razpolaga, kar trdi toženka.

102Sodišče s tem v zvezi ugotavlja, da je toženka pri postavkah sektorja stroški pridobivanja novih strank in vzdrževanja obstoječih (tj. postavkah: stroški prodajnih provizij, stroški marketinških akcij, stroški produktnega managementa, stroški podpore uporabnikom klicnega centra) stroške, ki jih je razporedila na nove uporabnike, razdelila med X novih naročnikov. Drugače pa je ravnala pri postavki stroški novih priključitev in aktivacij, ki jih je razdelila med XX novih naročnikov. Med strankama ni sporno, da je razlika nastala zaradi uporabnikov, ki so zamenjali paket, ki jih je toženka zgolj pri tej stroškovni postavki upoštevala kot nove naročnike, medtem ko jih je pri ostalih stroškovnih postavkah sektorja pridobivanje novih strank in vzdrževanje obstoječih uvrstila med obstoječe. Tožnik trdi, kar je zatrjeval že v svojih izjasnitvah v upravnem postopku, da bi morala biti definicija novih uporabnikov enotna pri vseh postavkah te stroškovne skupine in da bi morala toženka pri vseh postavkah te stroškovne skupine, kot nove uporabnike upoštevati tudi tiste, ki so zamenjali paket, ker da so stroški pri vseh postavkah te stroškovne skupine namenjeni vsem uporabnikom.

103Toženka sicer pravilno opozarja, da mora stranka za svoje navedbe predlagati dokaze in jih, če je mogoče, predložiti (drugi odstavek 140. člena ZUP). Vendar pa v postopku, ki se uvede po uradni dolžnosti, nosi dokazno breme organ, ki vodi postopek. Organ nosi skrb in odgovornost za uspeh dokazovanja in zato ne more dokaznega bremena prevaliti na stranko.³⁰ Glede tega ZEKom-1 ni določal nobene izjeme.

104Ker se v postopku uporablja ZUP, pa mora biti tudi odločba sistemskega regulatorja obrazložena v skladu z 214. člen ZUP. Če ni obrazložena tako, da jo sodišče lahko preizkusi, gre po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP za absolutno bistveno kršitev postopka. Da bi bil preizkus zakonitosti odločbe mogoč, mora toženka v odločbi ugotoviti relevantna dejstva in pojasniti, na podlagi česa jih je ugotovila, kot tudi, zakaj so glede na predmet postopka pravno relevantna.

105V obravnavanem primeru to pomeni, da mora toženka, če so postavke sporne, ne samo našteti ime maloprodajnih stroškov, ampak pojasniti tudi njihovo vsebino in razloge, zaradi katerih jih je razporejala na nove in obstoječe uporabnike tako, kot jih je, tj. pojasniti mora kateri so novi in kateri so obstoječi uporabniki in zakaj se eni obravnavajo kot novi in drugi kot obstoječi. Utemeljiti mora, na čem taka obravnava temelji, pri čemer sodišče ponovno poudarja, da ne zadostuje sklicevanje na maloprodajne ponudbe, ampak mora biti relevantna vsebina teh ponudb pojasnjena v odločbi, listine, na katerih ugotovitve temeljijo, pa morajo biti sestavni del upravnega spisa.

106Preizkus odločbe tako ni mogoč, če se toženka v razlogih odločbe zgolj sklicuje na druge postopke in odločbe,³¹ na listine v upravnem spisu, v katerih naj bi se nahajali določeni podatki³² ali zgolj na "model ERT", ki se nahaja v excel tabelah, uporabljenih pri računanju gospodarsko ponovljive cene, saj to ni del odločbe, ampak računski pripomoček. Prav tako toženka spornih postavk ne more utemeljiti s pojasnilom, da tožnik modelu ni ugovarjal tedaj, ko mu je bil predstavljen. Sodišče je že pojasnilo, da so za toženko zavezujoči tisti parametri preizkusa ERT, ki so določeni v regulatorni odločbi, saj predstavljajo materialno pravo. Ker ostali parametri niso pravnomočno določeni, pa lahko tožnik v postopku nadzora ugovarja, da niso bili predvidljivi, kot tudi temu, da niso pravilni ali da niso pravilno uporabljeni (da konkretni stroški pri preverjanem proizvodu ne nastajajo, da skupni stroški niso pravilno razporejeni na proizvode in uporabnike, ipd.), tj. da upoštevaje prihodke in stroške, ki jih je uporabila toženka ter razporejanje stroškov, kot ga je izvedla, ne vodi do pravilno ugotovljenega dejanskega stanja in pravilne uporabe pravila, da morajo prihodki proizvoda pokriti njegove stroške, sodišče pa mora preizkusiti, ali so ti ugovori v konkretni zadevi utemeljeni. Zato je neutemeljeno stališče toženke, da naj bi bilo razporejanje na nove in obstoječe uporabnike pravilno že zato, ker tožnik temu razporejanju v času, ko je predstavljala model, ni ugovarja.

107Sodišče ugotavlja, da toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni pojasnila vsebine posameznih maloprodajnih stroškov proizvoda, tj. v zvezi s katerimi aktivnostmi tožnika nastajajo stroški prodajnih provizij, novih priključitev in aktivacij, sprememb obstoječih priključkov, idr., torej zakaj sploh nastajajo oziroma za katere storitve jih tožnik plačuje. Prav tako v odločbi ni pojasnila, v čem se tožnikove maloprodajne ponudbe razlikujejo in kateri so tisti uporabniki, ki se štejejo za nove in kateri za obstoječe (tj. ali velja enako merilo, kot pri stroških modema in STB ali drugačno) in zakaj. Poleg tega ni pojasnjen razlog, zaradi katerega se novi in obstoječi uporabniki (njihovo število) pri stroških istega sektorja obravnavajo različno. Iz tabel a.4.3., b.4.3. in c.4.3. je razvidno le to, koliko je vseh strank tožnika, koliko je novih strank in to, da je pri eni od postavk sicer skupnega sektorja stroški pridobivanja novih strank ter upravljanja in vzdrževanja obstoječih upoštevano večje število novih strank kot pri vseh drugih postavkah, ki se delijo med nove in obstoječe stranke.

108Zaradi pomanjkljive obrazložitve sodišče ne more preizkusiti, ali je pravilno, da se navedeni stroški razporejajo na večje namesto na manjše število novih uporabnikov le pri eni od postavk stroškov, ki sodijo v sektor stroški pridobivanja novih strank in upravljanja obstoječih, ali pa bi bilo pravilno, kar zatrjuje tožnik, da bi se uporabniki, ki so zamenjali paket, obravnavali kot novi tudi pri ostalih postavkah. Iz enakega razloga ne more presoditi niti, ali bi sploh lahko samo presojalo pravilnost ugotovitve, kdo sodi med nove in kdo med obstoječe uporabnike, ali pa bi bilo za ugotovitev tega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Poleg tega je toženka v tem delu spreminjala opredelitev novih uporabnikov, kar je na naroku utemeljila s tem, da ne gre za spreminjanje modela, tj. načina izračuna, ampak za vhodne podatke, ki jih toženki dostavi tožnik in se spreminjajo, ker se spreminjajo tožnikovi podatki. Sporno je torej vprašanje, ali je upoštevanje različnega števila novih in obstoječih uporabnikov pri posameznih vrstah stroškov, ki se uvrščajo v isto stroškovno skupino pridobivanja novih strank in vzdrževanja obstoječih, vhodni podatek ali način izračuna, ki bi moral biti tožniku poznan, preden je oblikoval maloprodajne cene. Sodišče pa bi šele v primeru, da bi bila odločitev toženke ustrezno obrazložena, lahko presodilo, ali bi bilo glede tega potrebno dokazovanje z izvedencem ekonomske stroke, ki ga tožnik v upravnem postopku ni predlagal, tako da bi v tem primeru odločalo na podlagi pravil o dokaznem bremenu.

109Glede na navedeno pa se sodišče ne strinja niti s stališčem toženke, da je (tudi) ta tožnikov ugovor pavšalen in da bi lahko tožnik odločbo, iz razloga, ker gre za odločbo sistemskega regulatorja, izpodbijal samo s tem, da bi predložil svoje, konkretizirane izračune o tem, kaj je z določeno postavko narobe.³³ Prav tako zavrača njeno stališče, da tožnikovim trditvam o neobrazloženosti nasprotuje že dejstvo, da ima izpodbijana odločba 95 strani, saj dolžina odločbe ni merilo tega, ali jo je mogoče preizkusiti. To, da dolžina odločbe ni dokaz ustrezne obrazložitve, izhaja nenazadnje iz tega, da je toženka pomemben obseg obrazložitve namenila rezultatom testa, ugovorom tožnika in zavračanju teh ugovorov za proizvod ... 40M/10M, za katerega nato na 42. strani odločbe pojasni, da sploh ni bil vodilni proizvod, kar pomeni, da je precejšnje število strani namenjenih gospodarski ponovljivosti proizvoda, za katerega obveznost njenega zagotavljanja sploh ne velja in zato na njeno odločitev ne vpliva.

110Šele, če bi odločba vsebovala potrebno obrazložitev, bi tožnik po prepričanju sodišča lahko uveljavljal in moral uveljavljati bolj konkretne ugovore zoper odločitev, sicer jih sodišče kot presplošnih ne bi moglo presojati. Tega ne spremeni navajanje toženke, da je spremenjeno obravnavanje ene od postavk v skupini teh stroškov tožniku v korist. Sodišče pa tega niti ne bi moglo ugotavljati, saj toženka ni pojasnila, kdo je novi in kdo obstoječi naročnik. Zdi pa se, da če se večje število tožnikovih naročnikov obravnava kot nove, to lahko pomeni manjše število obstoječih, kar lahko zaradi manjšega imenovalca pomeni višje stroške proizvoda na obstoječega uporabnika in v posledici negativen rezultat ERT za obstoječe uporabnike.

111Iz navedenih razlogov sodišče odločbe v delu, ki se nanaša na razporejanje stroškov pridobivanja novih in vzdrževanja obstoječih strank ni moglo preizkusiti, kar pomeni, da je toženka storila absolutno bistveno kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Glede na povedano je sodišče tožbi ugodilo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo skladno s tretjim odstavkom istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek.

112Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožniku priznalo stroške v znesku 385,00 EUR, povečane za 22% DDV, torej skupaj 469,70 EUR, ker je bila zadeva rešena po opravljeni glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

¹ V nadaljevanju bo pojasnjeno, da gre za pisno pomoto, saj je pravilni datum tisti, ki je naveden v 1. točki izreka, tj. 30. 6. 2018.
² Ta določa, da lahko sodišče stranki odredi omejitev števila in obsega vlog ter ji naloži, da v določenem roku predloži pisni povzetek najbolj bistvenih navedb in podatkov iz vloženih vlog ter določi dolžino povzetka.
³ Ki se v upravnem sporu uporablja na podlagi prvega odstavka 22. člena ZUS-1.
⁴ Glej U-I-85/16-15, Up-398/16-9.
⁵ Na kar se je nanašalo peto vprašanje sodišča.
⁶ Glej III Cpg 68/2020, III Cpg 69/2020, I Cp 242/2021, I Cp 714/2018.
⁷ Npr. sodne odločbe Vrhovnega sodišča X Ips 242/2013, I Up 782/2003, X Ips 133/2013.
⁸ Kdaj naj NRO ne uvede oziroma ne ohrani reguliranih veleprodajnih cen dostopa za veleprodajne vložke omrežja NGA (nove generacije) oziroma virtualne vložke z enakimi funkcijami, je predlagano v točki 48. in 49. Priporočila Komisije z dne 11. 9. 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave.
⁹ BEREC Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. Ex-ante7sector specific margin squeeze tests), BoR(14)190, 5 December 2014, tč. 5.5., stran 44.
¹⁰ Glej točke od 32 do 38.
¹¹ Glej točke od 40 do 43.
¹² Primerjaj sklep X Ips 291/2016.
¹³ Na to opozarjajo tudi Smernice, glej stran 41-42, poglavje 5.1. z naslovom "Procedure to conduct an economic replicability/ex-ante margin squeeze test". BEREC navaja, da večina NRO redno izvaja test (npr. leto, dve leti), neodvisno od veleprodajnih in maloprodajnih lansiranj izdelkov.
¹⁴ Na straneh od 114 do 123.
¹⁵ Glej Smernice, točka 5.8., stran 46.
¹⁶ V vlogi z dne 20. 9. 2023 se toženka sklicuje na stavek v sodbi, ki se glasi:" Zato ni bistveno, ali je bil tožniku z vidika določnosti njegove obveznosti poznan oziroma dostopen model za izračun, temveč je bistveno, da gre za kršitev, ki je kvantificirana."
¹⁷ Glej I Up 295/2016, X Ips 298/2016 in I Up 16/2017.
¹⁸ Ta določa, da sodišče s sodbo tožbo kot neutemeljeno zavrne tudi:- če spozna, da je izpodbijani upravni akt sicer nezakonit, vendar ne posega v tožnikovo pravico ali pravno korist;-če spozna, da je bil postopek pred upravnim organom sicer nezakonit, vendar je sodišče v svojem postopku tako kršitev odpravilo;-če spozna, da je izpodbijani upravni akt po zakonu utemeljen, vendar iz drugih razlogov, kot so navedeni v upravnem aktu; te razloge navede sodišče v sodbi.
¹⁹ Glej 3. odstavek na 42 strani odločbe.
²⁰ Glej Odgovor na poziv za izjasnitev z dne 17. 7. 2020, stran 4 in 5, Odgovor na ponovni poziv za izjasnitev z dne 9. 4. 2021, stran 5 in 6.
²¹ Glej obrazložitev na strani 77 odločbe.
²² Stran 119 regulatorne odločbe.
²³ Glej stran 81 - 82 izpodbijane odločbe.
²⁴ Tj., ali zato, ker stroški ne nastajajo, ali pa obstaja kakšen drug razlog.
²⁵ V Smernicah Berec je s tem v zvezi pod točko 4.3. Časovno obdobje navedeno: "V zvezi z obdobjem, v katerem je treba amortizirati naložbene stroške, je ustrezna obravnava vrste naložbenih stroškov, ki se amortizirajo. Investicijske stroške, povezane s strankami (npr. trženje, povezava, zadrževanje strank), je treba povrniti v določenem časovnem obdobju, ki odraža obdobje, v katerem se lahko pričakuje, da bo nova (ali obdržana) stranka ustvarila pozitivni denarni tok za operaterja. To je, te stroške je treba enakomerno porazdeliti na pričakovano povprečno življenjsko dobo stranke. Za investicijske stroške, ki niso povezani s strankami (npr. fizična oprema), bo uporabna ekonomska življenjska doba zadevnega sredstva verjetno enaka primernemu obdobju, v katerem se stroški porazdelijo."
²⁶ Po stališču N. Betetto (v L. Ude, A Galič (red.) Pravdni postopek s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba 2006, stran 585) materialnega procesnega vodstva ni v postopku z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi, pri čemer se sklicuje na sodbo II Ips 284/2004, v kateri je navedeno, da v pritožbenem postopku cilja in smisla materialnega procesnega vodstva ni več mogoče doseči.
²⁷ Glej stran 40 vzorčne ponudbe.
²⁸ Glej zadnji odstavek na 78. strani odločbe in prvi odstavek na 79 strani odločbe.
²⁹ Glej stran 82 odločbe, 4. odstavek.
³⁰ E. Kerševan, V. Androjina, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana, 2018, stran 275.
³¹ To je, če ne ugotovi relevantnih dejstev drugega postopka in ne pojasni, zakaj so relevantna tudi v postopku, v katerem je izdala izpodbijano odločbo.
³² Tj., če ne pojasni, kateri podatki v teh listinah so relevantni za obravnavano zadevo in zakaj.
³³ Pri čemer sodišče ugotavlja, da je tožnik v tožbi, v delu, ki se nanaša na te stroške, predložil svoj izračun.