UPRS Sodba IV U 143/2020-21

I. Tožbi se ugodi, odločba Občine Črna na Koroškem, št. 430-0012/2019 z dne 14. 8. 2020, se odpravi in se vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

Uvodno o upravnem postopku

1Z izpodbijano odločbo, št. 430-0012/2019 z dne 14. 8. 2020, je Občina Črna na Koroškem (v nadaljevanju organ prve stopnje oziroma prvostopenjski organ ali tožena stranka) odločila: (-) da se B., d. o. o. izbere kot koncesionar za opravljanje lokalne gospodarske javne službe rednega in investicijskega vzdrževanja občinskih lokalnih cest v Občini Črna na Koroškem in se mu podeli koncesija za obdobje petnajst let (1. točka izreka odločbe); (-) da se ponudba družbe A., d. o. o. zavrne (2. točka izreka odločbe); (-) da bo koncesionar dejavnost gospodarske javne službe izvajal v skladu s pogodbo o koncesiji, ki mora biti sklenjena najkasneje v tridesetih dneh po dokončnosti odločbe, sicer odločba preneha veljati (3. točka izreka odločbe).

2Iz obrazložitve izhaja, da je Občina Črna na Koroškem v Uradnem listu Republike Slovenije objavila javni razpis po postopku konkurenčnega dialoga za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe rednega in investicijskega vzdrževanja občinskih javnih cest v Občini Črna na Koroškem. Na javni razpis sta prispeli prijavi družbe B., d. o. o. in družbe A., d. o. o. Strokovna komisija je po pregledu prijav ugotovila, da pogoje, določene z razpisno dokumentacijo, za prvo fazo konkurenčnega dialoga izpolnjujeta oba prijavitelja, zato je bil izdan sklep o priznanju sposobnosti.

3Strokovna komisija je z obema prijaviteljema izvedla dialog, na katerem sta prijavitelja predstavila način izvajanja javne službe in odgovarjala na vprašanja strokovne komisije. Na tej podlagi je strokovna komisija pripravila razpisno dokumentacijo za izdelavo končnih ponudb in kandidata pozvala, da oddata končno ponudbo z zahtevanimi prilogami, kar sta storila. Strokovna komisija je po pregledu in oceni ponudb ugotovila, da ponujene vrednosti presegajo zagotovljena finančna sredstva, ki jih ima občina na razpolago za ta namen. Iz tega razloga je komisija z obema ponudnikoma izvedla dodatna pogajanja, nakar je ponudnika pozvala, da oddata novi končni ponudbi ob upoštevanju 80 % standarda vzdrževanja cest.

4Ponudnik B., d. o. o. je predložil ponudbo z naslednjimi ponudbenimi cenami: (-) letno nadomestilo za redno vzdrževanje cest v EUR z DDV - 80 % standard 267.751,04 EUR; (-) nadomestilo za vlaganja v obnovo cest v EUR v 15 letnem obdobju z DDV 3.702.874,65 EUR. Ponudnik A., d. o. o. je predložil ponudbo z naslednjimi ponudbenimi cenami: (-) letno nadomestilo za redno vzdrževanje cest v EUR z DDV 204.432,48 EUR; (-) nadomestilo za vlaganja v obnovo cest v EUR v 15 letnem obdobju z DDV 4.404.107,26 EUR.

5Strokovna komisija je obe ponudbi ocenila po merilih iz razpisne dokumentacije. Uporabljena so bila naslednja merila: (-) letno nadomestilo za izvajanje javne službe 40 točk; (-) nadomestilo za investicijska vlaganja v obnovo cest v 15 letnem obdobju 50 točk; rok obnove cestnih odsekov 6 točk; (-) izkušnje v zvezi z izvajanjem javne službe (reference) 4 točke. V nadaljevanju obrazložitve je prvostopenjski organ pojasnil tudi formule za preračun posameznega merila v točke. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je ponudnik A., d. o. o. po merilih iz razpisne dokumentacije prejel 90,03 točke, ponudnik B., d. o. o. pa 90,54 točke, kar pomeni, da je slednji ponudnik prejel najvišje število točk.

6Tako je strokovna komisija občinski upravi predlagala, da se izvede upravni postopek za podelitev koncesije in koncesijo podeli najugodnejšemu ponudniku B., d. o. o. Prvostopenjski organ je na podlagi poročila strokovne komisije razpisal ustno obravnavo, ki sta se je udeležila oba ponudnika. Na ustni obravnavi je bilo predstavljeno poročilo strokovne komisije, stranki pa sta bili pozvani, da v roku osmih dni podata pripombe na poročilo. Stranka A., d. o. o. je v danem roku vložila ugovor na poročilo strokovne komisije, v katerem je navajala, da merila in pogoji, ki jih je komisija uporabila, niso skladni z razpisanimi pogoji, da dodatna pogajanja niso bila predvidena, da niso bila upoštevana določila 10., 11., 12. in 13. točke 46. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP), da je bil postopek voden tako, da je prihajalo do izkrivljanja konkurence, prav tako je bil postopek diskriminatoren.

7Organ prve stopnje je ugotavljal, da ugovor zoper poročilo strokovne komisije in ustno obravnavo ni utemeljen niti obrazložen in podprt z konkretnimi dokazi. Na podlagi predloženih dokazil in spisovnega gradiva je menil, da je bil postopek voden v skladu z določili ZJZP in ni prihajalo do izkrivljanja konkurence, saj je komisija oba ponudnika obravnavala enakopravno. Oba ponudnika sta izpolnila vse pogoje in podala enakovredni ponudbi, razlika je nastala le pri točkovanju po merilih. Nihče od ponudnikov ni navajal, da merila niso bila pravilno uporabljena. Zavrnil je navedbo, da dodatna pogajanja po predložitvi ponudb niso bila predvidena, saj je komisija jasno navedla, da sta oba ponudnika predložila nedopustni ponudbi, ki presegata zagotovljena finančna sredstva, ki jih ima občina na razpolago za ta namen. Ponudbe, ki presega zagotovljena finančna sredstva, ni dovoljeno sprejeti. Razpoložljiva finančna sredstva so bila določena v Investicijskem programu, ki je bil javno objavljen na spletni strani občine in sta se oba ponudnika lahko z njim seznanila. Strokovna komisija je zato oba ponudnika pozvala, da oddata novi končni ponudbi ob znižanem standardu vzdrževanja cest na 80 %. Ponudnika sta ob upoštevanju tega kriterija oddala sprejemljivi ponudbi in sta bila obravnavana enakopravno. Prvostopenjski organ je še navajal, da ni jasno, kaj je stranka mislila s tem, da so bile kršene določene točke 46. člena ZJZP, saj tega ni pojasnila s konkretnimi kršitvami. Po odpiranju končnih ponudb noben od ponudnikov ni smel več spreminjati ponudbe, niti ni bil pozvan na dopolnitev. Prvostopenjski upravni organ je po navedenem glede na doseženo število točk odločil tako, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

8Županja Občine Črna na Koroškem je kot drugostopenjski upravni organ pritožbo tožeče stranke z odločbo št. 430-0012/2019-21 z dne 14. 10. 2020 zavrnila.

Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu

9Tožeča stranka je v tožbi navajala, da je izpodbijani akt nezakonit, ker je obremenjen s formalnimi in materialnimi kršitvami predpisov. Trdila je, da so pogajanja po oddaji končnih ponudb nezakonita. Do prejema in pregleda končnih ponudb je postopek potekal skladno z javnim razpisom, razpisno dokumentacijo in veljavnimi predpisi, nakar je tožena stranka začela voditi postopek mimo razpisa in v nasprotju z zakonskimi določbami. Sklicevala se je na osmi odstavek 46. člena ZJZP in trdila, da v konkretnem javnem razpisu ni bilo določeno, da se bo postopek konkurenčnega dialoga izvedel v več kot dveh zaporednih fazah. Iz javnega razpisa izhaja, da bo v prvi fazi naročnik odločal o priznanju sposobnosti, v nadaljevanju pa bo naročnik vse prijavitelje, ki jim bo priznal sposobnost, povabil na dialog, da bodo predstavili svoje rešitve in predloge. Po zaključku dialoga bo naročnik o tem obvestil udeležence in jih pozval k predložitvi končne ponudbe, na podlagi sprejete rešitve oziroma rešitve iz zaključenega dialoga. Oba ponudnika sta oddala končni ponudbi.

10Pravila postopka izbire so zapisana tudi v razpisni dokumentaciji. 9. člen razpisne dokumentacije določa, da bo naročnik vse prijavitelje, ki jim bo priznal sposobnost, povabil na dialog, da bodo predstavili svoje rešitve in predloge. Naročnik bo izvajal dialog vse do pridobitve končne rešitve, ki ustrezajo njegovim potrebam. Po zaključku dialoga bo naročnik o tem obvestil udeležence in jih pozval k predložitvi končnih ponudb. Pravila postopka, določena v javnem razpisu in razpisni dokumentaciji, ne predvidevajo pogajanj ali kakršnegakoli drugega postopka po prejemu končnih ponudb. Prav tako iz obeh dokumentov izhaja, da se konkurenčni dialog zaključi, ko so kandidati pozvani, da oddajo končne ponudbe. Dodatna pogajanja, na katera je tožena stranka povabila oba ponudnika (vabilo z dne 21. 5. 2020), niso bila predvidena. Tožeča stranka je še navajala, da pogajanja s ponudnikoma po oddani končni ponudbi niso predvidena niti v 11. točki Navodil za izdelavo končne ponudbe (v nadaljevanju Navodila), kot to zmotno trdi tožena stranka. Tožeča stranka je navajala, da navedena točka pomeni, da lahko dialog nadaljuje (le) s ponudnikom, čigar končna ponudba je najustreznejša. To določilo je potrebno razlagati v kontekstu trinajstega odstavka 46. člena ZJZP. Tožeča stranka je vztrajala, da se lahko javni partner po tem, ko je dialog zaključen in so končne ponudbe dane, pogovarja le še s ponudnikom, čigar ponudba je ekonomsko najugodnejša, ne pa z vsemi. Razpisna dokumentacija, če določa pogajanje z vsemi ponudniki, je nezakonita in posledično je nezakonit postopek.

11Tožeča stranka je nadalje zatrjevala kršitev načela konkurence in diskriminatorno delovanje tožene stranke kot naročnika. Navajala je, da je postopek po oddaji prvih končnih ponudb dalje vodil do izkrivljanja konkurence in diskriminatornega obravnavanja ponudnikov. Odpiranje prvih končnih ponudb je bilo javno, na odpiranju je sodeloval tudi predstavnik drugega ponudnika. Na odpiranju so bile razkrite ponudbene cene. S tem, ko so bile ponudbene cene razkrite vsem, je tožena stranka dopustila konkurenčnemu ponudniku, da korigira cene in v drugi končni ponudbi cene prilagodi glede na ponudbo konkurenta. Takšno ravnanje tožene stranke, ki dopušča korekcijo cen po oddaji končne ponudbe, izkrivlja načelo javnega razpisa in je v nasprotju z načeli ZJZS, zlasti z načeli transparentnosti, konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov. Ta načela so bila nadalje kršena tudi zato, ker je tožena stranka spremenila predmet razpisa, ko je po oddaji končnih ponudb vztrajala le še pri 80 % standardu vzdrževanosti cest. Če bi bilo javno objavljeno, da je dovolj le 80 % vzdrževanost, bi se morda prijavil še kak konkurent.

12Tožeča stranka je nadalje navajala, da je bil v razpisni dokumentaciji, ki je bila javno objavljena, določen 100 % standard vzdrževanja cest. Iz povabila k oddaji druge končne ponudbe z dne 17. 6. 2020 je razvidno, da je tožena stranka ponudnika pozvala, da naj pri oddaji ponudbe upoštevata, da nadomestilo za redno vzdrževanje cest izračunata na 80 % standard po Pravilniku o vzdrževanju cest (v nadaljevanju Pravilnik). Tožeča stranka je trdila, da je s tem tožena stranka po oddaji končnih ponudb, v fazi "pogajanj", spremenila predmet razpisa, kar je nezakonito.

13Nezakonitost takšnega postopanja je tožeča stranka prepoznala tudi v standardih vzdrževanja cest, ki jih predpisujejo pravni akti. Pravilnik ne vsebuje meril glede 80 % vzdrževanja cest. Tožeča stranka se je spraševala, kaj taka zahteva tožene stranke pomeni v praksi in kdo nosi odgovornost za škodo, ki nastane iz le 80 % vzdrževanja cest. Poleg tega naročnik s tem, ko znižuje standard vzdrževanja ceste, dejansko spreminja predmet razpisanega javno zasebnega partnerstva mimo javnega poziva in razpisne dokumentacije. Tožeča stranka pa je še opozarjala, da je na tak način tožena stranka odločitev o izbiri koncesionarja sprejela na podlagi dopolnjevanja in spreminjanja že podanih končnih ponudb. Izvajalec javno-zasebnega partnerstva mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar ni določeno samo v interesu kandidatov, pač pa tudi v javnem interesu. Tožena stranka z zagotavljanjem le 80 % standarda vzdrževanosti cest ne sledi javnemu interesu.

14Tožeča stranka je predlagala, da sodišče odpravi obe odločbi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu ter da toženi stranki naloži plačilo stroškov tega postopka in stroškov upravnega pritožbenega postopka.

15Tožena stranka je v odgovoru na tožbo navajala, da je tožeča stranka vse ugovore v zvezi s podelitvijo koncesije za izvajanje javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest že navedla v ugovoru na poročilo strokovne komisije in v pritožbi zoper odločbo prvostopenjskega organa. Na vse ugovore je bilo odgovorjeno v izpodbijani odločbi in odločbi tožene stranke, s katero je bila pritožba tožeče stranke zavrnjena. Tožena stranka je vztrajala pri navedbah, podanih v odločbah. Predlagala je zavrnitev tožbe kot neutemeljene.

16Prizadeta stranka B., d. o. o. je v odgovoru na tožbo navajala, da je tožeča stranka v pritožbi, vloženi v upravnem postopku, zahtevala zgolj razveljavitev odločbe organa prve stopnje. Upravni organi so v pritožbenem postopku vselej dolžni odločati v mejah zahtevkov. V skladu s prakso Vrhovnega sodišča upravni postopek loči odpravo in razveljavitev odločbe. Razlika med eno in drugo odločitvijo je v tem, da razveljavitev odločbe velja le za naprej ("ex nunc"), medtem ko ima odprava odločbe učinek tudi za nazaj ("ex tunc"). V primeru odprave odločbe se odpravijo tudi posledice, ki so na njeni podlagi nastale (prvi odstavek 281. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP). Pri razveljavitvi odločbe pa se v posledice, ki so na njeni podlagi že nastale, ne posega. V konkretnem primeru to pomeni, da četudi bi bila utemeljena vsa pritožbena izvajanja tožeče stranke, slednja zaradi zahteve za razveljavitev odločbe niti ni mogla uspeti z izpodbijanjem razpisnih določil in postopka. Ker tožeča stranka za pritožbo ni imela pravnega interesa, je toliko manj upravičena vložiti tožbo v upravnem sporu, za katero ji pravni interes ne more biti priznan.

17Prizadeta stranka je nadalje opozarjala na tretji odstavek 58. člena ZJZP, ki po ustni obravnavi določa rok, v katerem lahko stranke podajo svoje pripombe. Tožeča stranka je na ustni obravnavi v ugovoru podala nekatere pripombe, vendar pa niti tedaj ni dala nobenih dokazil za svoja izvajanja, prav tako pa nobenih dokazov ni predložila niti v pritožbi in tudi ne v tem upravnem sporu.

18Prizadeta stranka je trdila, da je tožeča stranka že v pritožbi uveljavljala pripombe, ki jih na ustni obravnavi ni podala (npr. da naročnik ni predstavil svojih finančnih okvirov, da je bilo potrebno pri izračunu nadomestila za redno vzdrževanje cest upoštevati 80 % standard po Pravilniku), enake navedbe pa je podajala tudi v tožbi, zato mora sodišče v skladu z določilom tretjega odstavka 58. člena ZJZP glede teh novot šteti, da v pritožbi niso bile podane in da stranke na izvajanje tožene stranke v upravnem postopku niso imele pripomb. Poleg tega tožeča stranka v nobeni fazi upravnega postopka niti v upravnem sporu ni podala dokaza, s katerim bi podprla svoja izvajanja. Tožeča stranka bi lahko glede na določila 260. in 261. člena ZUP v pritožbi uveljavljala novote zgolj, če bi dokazala, da brez svoje krivde ni mogla navesti okoliščin, ki jih uveljavlja.

19Prizadeta stranka ni soglašala z razlago 11. točke Navodil, ki jo je v tožbi podala tožeča stranka. Iz navedenega določila namreč po njenem mnenju izhaja pravica tožene stranke do izvedbe dialoga s ponudniki z namenom pridobitve sprejemljivejše ponudbe. Tak dialog je tožena stranka izvedla ob enakopravni obravnavi obeh kandidatov (šesti odstavek 46. člena ZJZP). Tako je ravnala po vnaprej določenih in objavljenih kriterijih, zato se ni mogoče strinjati s tožbo, da naj bi zato ravnala protipravno.

20Prizadeta stranka je trdila, da je bilo ravnanje tožene stranke v celoti skladno s prakso Sodišča Evropske unije v postopku podeljevanja koncesij. Sklicevala se je na zadevo C-91/08 WallAG, v kateri je generalni pravobranilec podal stališče, da kadar je ravnanje naročnika predvideno v določbah razpisa in kadar naročnik sam privoli vanje, je težko trditi, da se z njegovim ravnanjem spreminjajo pogoji razpisa in je zaradi tega potreben nov razpisni postopek. Tudi stališče literature v komentiranju sodbe je, da vnaprejšnja ureditev možnosti, skladno s katero naročnik kasneje ravna, že sama po sebi ne more biti nedopustna.

21Tožeča stranka je z oddajo ponudbe na predmetni razpis sprejela pogoje tega razpisa in nanje tudi v celoti pristala, zato je treba zavrniti njeno stališče, da dodatna pogajanja niso bila predvidena. Posledično so neutemeljene tudi navedbe tožeče stranke, da je bilo s tem, da je tožena stranka dopustila obema ponudnikoma, da korigirata ceni, kršeno načelo konkurence in da je tožena stranka ravnala diskriminatorno.

22Tožbena navedba, da je tožena stranka spremenila predmet razpisa po oddaji končnih ponudb s tem, ko je oba ponudnika pozvala, naj nadomestilo za redno vzdrževanje cest izračunata na 80 % standarda po Pravilniku, ni bila predmet ugovora v upravnem postopku pred izdajo upravne odločbe. Če stranka v roku, določenem v tretjem odstavku 58. člena ZJZP, v upravnem postopku ne poda pripomb, se šteje, da teh pripomb nima. Ta navedba, ki jo je tožeča stranka prvič podala šele v svoji pritožbi, pa zato ne sme biti predmet obravnavanja. Hkrati gre za neutemeljeno navedbo, saj iz navodil za izdelavo prijave izhaja, da je priloga razpisne dokumentacije tudi Investicijski program obnove občinskih cest. V navedenem investicijskem programu je tožena stranka določila najvišjo vrednost koncesije v obdobju 15 let. Tožena stranka je tudi predvidela možnost izvedbe rednega vzdrževanja v nižjem obsegu standarda, saj je na 1. strani Investicijskega programa pod "Opomba II" izrecno dopustila tudi izvedbo rednega vzdrževanja v nižjem obsegu standarda, pri tem pa zapisala, da se v tem primeru letno nadomestilo koncesionarju ustrezno korigira. Na ta način je vnaprej predstavila svoje finančne okvire, hkrati pa je ravnala v skladu z določili razpisa, ko ni izbrala nobene ponudbe, saj sta obe presegali sredstva, ki jih ima naročnik zagotovljena.

23Po mnenju prizadete stranke so zato nerazumljive tožbene navedbe, da navedeno ni bilo predvideno oziroma da se je naročnik pogajal s ponudnikoma v nasprotju z določili razpisa. Nesmiseln je očitek tožeče stranke, da je tožena stranka spreminjala pravila razpisa, saj je bila možnost, ki jo je tožena stranka uporabila, del razpisne dokumentacije, ki je bila tožeči stranki tudi dobro znana, ravnanje tožene stranke pa kot kršitev špekulativno uveljavlja šele v pritožbi (ne pa pred tem v ugovoru oziroma v pripombah), ko je ugotovila, da ni bila izbrana. Pri tem je pomembno, da je naročnik do obeh ponudnikov ves čas ravnal enakopravno, zaradi česar noben od ponudnikov ni imel nobene prednosti.

24V pripravljalni vlogi z dne 15. 3. 2021 je tožeča stranka navajala, da nobena od strank ne prereka navedb in trditev glede dejanskega stanja poteka dogodkov in predloženih dokazov s tem v zvezi. Tožeča stranka je zavrnila očitke o pomanjkanju pravnega interesa za tožbo. Sama postavitev zahtevka ne vpliva na to, ali ima tožeča stranka kot stranka, ki ni bila izbrana kot koncesionar in je bila njena ponudba zavrnjena, pravni interes za vložitev tožbe. Akt o izbiri koncesionarja je res upravna odločba, a zanjo veljajo posebnosti (58. člen ZJZP). Pri presoji te zadeve je treba poleg ZUP upoštevati tudi določila Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS, 44. in 47. člen ZJZP) in tudi Zakon o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3, 47. člen ZJZP). Tožeča stranka se ni strinjala s pravnim naziranjem prizadete stranke glede vezanosti na pritožbeni predlog.

25Tožeča stranka v tožbi ni navajala novot. Prav tako ne drži, da tožeča stranka v upravnem postopku ni imela pripomb. Tožeča stranka je tožbi priložila pisne pripombe na zapisnik o ustni obravnavi. Iz tega dopisa je razvidno, da je že takrat zatrjevala, da je tožena stranka ravnala v nasprotju z razpisno dokumentacijo, da je ravnala v nasprotju s predpisi, da je s svojim ravnanjem izkrivljala konkurenco in da je ravnala diskriminatorno. Te svoje navedbe je nato razdelala in utemeljevala v pritožbi, še podrobneje pa v tožbi. Zato ne gre za nobeno novoto, pač pa za zatrjevanje formalnih in materialnih kršitev pri izbiri koncesionarja s strani tožene stranke.

26Tožeča stranka je vztrajala pri svoji interpretaciji 11. točke Navodil. Neutemeljeno je sklicevanje na sodbe Sodišča Evropske unije, saj gre v danem primeru za drugačno dejansko stanje. Tožeča stranka ni privolila v postopanje tožene stranke. Tožena stranka je po oddaji končnih ponudb v nasprotju z razpisno dokumentacijo in prisilnimi predpisi opravila še pogajanja in izbrala kandidata, čigar končna ponudba je bila sprva manj ugodna.

27Tožeča stranka je vztrajala pri trditvah, da je tožena stranka s tem, ko je po oddaji končnih ponudb znižala standard vzdrževanja cest, dejansko spremenila predmet razpisanega javno zasebnega partnerstva. Če se je tožena stranka zadovoljila z nižjim standardom, pomeni, da se je zadovoljila z drugim, "manjšim" predmetom razpisa. To pa je sprememba mimo javnega poziva in mimo razpisne dokumentacije.

28Povsem neprimerno pa je tudi sklicevanje prizadete stranke na načelo estoppel. Skladno s tem načelom se stranka, ki je za nekaj odgovorna, ne more sklicevati na svojo napako, da bi drugi stranki onemogočila pravico, ki bi jo sicer imela brez njene odgovornosti. Tožeča stranka je res sodelovala z naročnikom po oddaji končne ponudbe, a to ne pomeni, da je pristala na spremenjena pravila igre, saj je ves čas opozarjala, da početje naročnika ni skladno z razpisno dokumentacijo in predpisi. Pri tem pa je potrebno upoštevati, da je pravilo, da se mora razpisna dokumentacija javno objaviti, da se mora naročnik držati pravil, zapisanih v razpisni dokumentaciji, in pravil, zapisanih v zakonih in podzakonskih aktih, določeno v javnem interesu.

Odločanje brez glavne obravnave

29Sodišče je v zadevi na podlagi prvega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odločilo brez glavne obravnave, saj dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijanega akta, med strankami ni sporno. Sporna je zakonitost procesnih dejanj tožene stranke, pri čemer tudi relevanten procesni dejanski stan ni sporen.

K I. točki izreka

30Tožba je utemeljena.

31V obravnavani zadevi tožeča stranka A., d. o. o. s tožbo izpodbija odločitev upravnega organa prve stopnje o izbiri prizadete stranke B., d. o. o. kot koncesionarja za opravljanje lokalne gospodarske javne službe rednega in investicijskega vzdrževanja občinskih lokalnih cest v Občini Črna na Koroškem in podelitev koncesije za obdobje petnajst let ter posledično zavrnitev ponudbe tožeče stranke.

32ZUS-1 določa, da se lahko v upravnem sporu odloča le o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, ki posegajo v pravni položaj tožnika (prvi odstavek 2. člena ZUS-1). O zakonitosti drugih aktov sodišče odloča samo, če tako določa zakon (npr. 5. in 17. člen ZUS-1). To pomeni, da v upravnem sporu sodišče ne more odločati o zakonitosti tistih aktov, ki nimajo značilnosti dokončnega upravnega akta, nadalje pa ne o zakonitosti aktov, ki v pravni položaj tožeče stranke ne posegajo. Vsak, ki zahteva sodno varstvo svojih pravic in pravnih interesov v upravnem sporu, mora za to izkazovati pravni interes oziroma pravovarstveno potrebo. Izkazovanje pravnega interesa je po 6. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1 tudi izrecna procesna predpostavka za pričetek in tek sodnega postopka. Sodišče tožbo v upravnem sporu vsebinsko obravnava le, če so izpolnjene vse predpostavke, ki jih za to predpisuje zakon, sicer v skladu s prvim odstavkom 36. člena ZUS-1 tožbo zavrže. Sodišče je dolžno na obstoj procesnih predpostavk paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 36. člena ZUS-1), v konkretnem zadevi pa je na pravni interes glede tožbe opozorila tudi prizadeta stranka.

33Pravni interes oziroma pravovarstvena potreba se kaže v tem, da bi morebitna ugoditev tožbi pomenila izboljšanje pravnega položaja tožeče stranke, ki ga sicer ne bi mogla doseči. Pravni interes je tako podan, če bi morebitni uspeh s pravnim sredstvom (v tej zadevi s tožbo v upravnem sporu) pomenil določeno pravno korist za stranko v smislu izboljšanja njenega pravnega položaja. Tožeča stranka je s tožbo zahtevala odpravo izpodbijane odločbe in vrnitev zadeve organu prve stopnje v ponovni postopek. Izpodbijana odločitev pomeni, da tožeča stranka, ki je na javnem razpisu dala ponudbo za koncesionarja, ni bila izbrana. Opisana odločitev očitno posega v njeno pravico oziroma na zakon oprto pravno korist. Z ugoditvijo tožbi in s ponovnim odločanjem o podelitvi koncesije je tožeči stranki omogočena možnost izbire na javnem razpisu kot koncesionarja za opravljanje lokalne gospodarske javne službe. Sodišče ugotavlja, da je pravni interes za tožbo podan in tako ne soglaša z drugačnimi trditvami prizadete stranke.

34Splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti vsebuje ZJZP. Gre za sistemski zakon za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva. Ta zakon se uporablja tudi za koncesijska razmerja, saj je po določbi prve alineje 26. člena ZJZP ena od oblik pogodbenega partnerstva tudi koncesijsko partnerstvo. ZJZP koncesijsko razmerje opredeljuje v prvi alineji 26. člena kot dvostransko pravno razmerje med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu.

35Uporaba ZJZP je v razmerju do specialnih zakonov po določbi 3. člena ZJZP subsidiarna. Subsidiarnost uporabe pomeni, da se določbe ZJZP uporabijo le v primeru, če posebni zakon istovrstnih vprašanj, ki jih ureja ZJZP, ne ureja drugače. V primeru obstoja posebnega zakona se torej glede vprašanj, ki jih ureja poseben zakon, uporabijo določbe tega posebnega zakona in ne ZJZP. Če pa posebni zakon določenih vprašanj sploh ne ureja, se glede teh vprašanj uporabijo določbe splošnega zakona, torej ZJZP.

36ZJZP med drugim v postopku izbire v 42. členu postavlja pravilo, da se izvajalec javno-zasebnega partnerstva (koncesionar) izbere na podlagi javnega razpisa, razen če poseben zakon ne določa drugače. V zvezi z javnim razpisom za koncesijsko partnerstvo, ki se nanaša na gospodarsko javno službo, pa prvi odstavek 44. člena ZJZP določa, da se v primerih koncesijskega partnerstva, pri katerem pridobi koncesionar pravico izvajati gospodarsko javno službo, za javni razpis oziroma neposredno sklenitev, izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva, pravno oziroma sodno varstvo v teh postopkih in koncesijsko pogodbo ter dodelitev del tretjim osebam uporablja tudi zakon, ki ureja gospodarske javne službe. ZGJS v določbah 35. in 36. člena omogoča neposredno podelitev koncesije (brez izvedbe javnega razpisa), vendar pa 4. alineja 153. člena kasneje sprejetega ZJZP določa, da z dnem uveljavitve ZJZP¹ prenehata veljati 35. člen in tretji odstavek 36. člena ZGJS, koliko gre za razmerja javno-zasebnega partnerstva. Glede na navedeno se koncesije za izvajanje gospodarske javne službe lahko pridobijo zgolj na podlagi javnega razpisa, kar je sicer oblika pridobivanja koncesije, ki jo uzakonja prvi odstavek 36. člena ZGJS.

37ZGJS postopka izbire koncesionarja oziroma postopka javnega razpisa ne določa. V drugem odstavku 36. člena določa le, da je podlaga za javni razpis koncesijski akt, s katerim se določita tudi oblika in postopek javnega razpisa. Tak koncesijski akt tožene stranke predstavlja Odlok o predmetu in pogojih za dodelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe rednega in investicijskega vzdrževanja ter novogradnje občinskih javnih cest v Občini Črna na Koroškem, ki pa v prvem odstavku 22. člena določa, da se za izbiro koncesionarja uporabi postopek konkurenčnega dialoga v skladu z določili zakona, ki ureja javno-zasebno partnerstvo in smiselni uporabi zakona, ki ureja javno naročanje. Sodišče dodaja, da tudi drugi odstavek 3. člena ZJZP določa, da se ne glede na določbe posebnega zakona ali drugega predpisa iz prvega odstavka 3. člena ZJZP določbe ZJZP uporabljajo, če je to (primarnost uporabe) posebej določeno. Tak postopek je tudi postopek konkurenčnega dialoga.

38V ZJZP je postopek izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva predpisan v 3. poglavju. V 46. členu je tako določen postopek konkurenčnega dialoga, v 47. členu je predpisana obveznost javnega razpisa in izjeme, v 48. členu vsebina javnega razpisa, v 50. členu merila za izbiro najugodnejšega kandidata in v 52. členu imenovanje strokovne komisije. V 4. poglavju z naslovom Izbira izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravica do pravnega varstva pa je od 53. do 65. člena določen postopek od oddaje in odpiranja vlog, ki jih pregleda in ovrednoti strokovna komisija in o tem poda poročilo organu, do postopka pred organom, ki izda odločbo o izbiri (58. člen). V zadnjem navedenem členu je med drugim določeno, da se neposredno pred izdajo odločbe o izbiri stranke na ustni obravnavi seznanijo s potekom postopka in njihovim uspehom v postopku ter se jim določi rok, ki ne sme biti daljši od 15 dni, da podajo svoje pripombe. Če v tem roku pripombe niso podane, se šteje, da stranke nimajo pripomb (tretji odstavek 58. člena).

39Ravno na določbi tretjega odstavka 58. člena ZJZP pa prizadeta stranka gradi svoje trditve, da tožeča stranka v okviru nadaljnjega pravnega varstva ne sme podajati nobenih navedb, ki jih v pripombah ni podala. Res je, da tretji odstavek 58. člena ZJZP med drugim določa, da se v primeru, če stranke v določnem roku ne podajo pripomb k seznanitvi upravnega organa k poteku postopka in uspehu posamezne stranke na javnem razpisu, šteje, da stranke nimajo pripomb. Vendar pa niti ZJZP niti kakšen drug predpis dopustnosti ali obsega pravnega varstva zoper odločbo o izbiri koncesionarja ne vežeta na obstoj (izostanek) ali vsebino pripomb. Povedano drugače, vložitev pripomb in njihova vsebina niso procesna predpostavka oziroma procesno izhodišče za obravnavanje pravnega varstva v pritožbenem (61. člen ZJZP) in sodnem postopku (63. člen ZJZP). Procesna izhodišča za obravnavanje pravnih sredstev na pritožbeni stopnji upravnega postopka so zaokrožena s pravilom tretjega odstavka 238. člena ZUP, v upravnem sporu pa z določbo tretjega odstavka 20. člena ZUS-1. Po tretjem odstavku 238. člena ZUP lahko v pritožbi pritožnik navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku na prvi stopnji. Nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot pritožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti na obravnavi. Podobno velja v upravnem sporu. Po tretjem odstavku 20. člena ZUS-1 stranke v upravnem sporu ne smejo navajati dejstev in predlagati dokazov, če so imele možnost navajati ta dejstva in predlagati te dokaze v postopku pred izdajo akta. Prepoved uveljavljanja novot se tako nanaša le na dejstva (dejansko stanje) in z njimi povezane dokaze.² Sodišče pa ugotavlja, da tožeča stranka v predmetnem upravnem sporu (in prav tako v pritožbenem postopku) ni izpodbijala dejstev, na katerih temeljita vlogi za podelitev koncesije in jih je ugotovil upravni organ, temveč je po vsebini uveljavljala kršitev postopkovnih določb javnega razpisa. Za uveljavljanje tovrstnih kršitev pa ne velja prekluzija navajanja ugovorov.³

40Med strankami niso sporna procesna dejanja v postopku: (-) da je tožena stranka objavila javni razpis po postopku konkurenčnega dialoga za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe rednega in investicijskega vzdrževanja občinskih javnih cest v Občini Črna na Koroškem; (-) da sta na javni razpis prispeli prijavi tožeče stranke in prizadete stranke; (-) da je strokovna komisija ugotovila, da pogoje, določene z razpisno dokumentacijo, za prvo fazo konkurenčnega dialoga izpolnjujeta obe stranki, zato je za obe izdan sklep o priznanju sposobnosti; (-) da je strokovna komisija z obema strankama izvedla konkurenčni dialog; (-) da je strokovna komisija po izvedbi konkurenčnega dialoga pripravila razpisno dokumentacijo za izdelavo končnih ponudb in stranki pozvala k oddaji končnih ponudb; (-) da je strokovna komisija po pregledu končnih ponudb z obema strankama izvedla dodatna pogajanja, ker je ugotovila, da ponujene vrednosti presegajo zagotovljena finančna sredstva, ki jih ima tožena stranka na razpolago za opravljanje gospodarske javne službe; (-) da je strokovna komisija po opravljenih pogajanjih obe stranki znova pozvala, da oddata novi končni ponudbi ob upoštevanju 80 % standarda vzdrževanja cest pri izračunu nadomestila za vzdrževanje cest; (-) da sta obe stranki vnovič oddali končni ponudbi; (-) da je po merilih iz razpisne dokumentacije ponudba tožeče stranke prejela 90,03 točke, ponudba prizadete stranke pa 90,54 točke. Sodišče zato navedenim dejstvom kot priznanim sledi, skladno z drugim odstavkom 214. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

41Sodišče pritrjuje tožeči stranki, da je bil postopek konkurenčnega dialoga izveden v nasprotju z določbami 46. člena ZJZP, ki urejajo postopek konkurenčnega dialoga. Sam konkurenčni dialog je izveden v dveh fazah. V prvi fazi javni partner v skladu s pogoji javnega razpisa izbere kandidate, v drugi fazi postopka pa vodi dialog, namenjen ugotovitvi in opredelitvi sredstev ter najprimernejših rešitev za zadovoljitev ciljev in potreb javnega partnerja (tretji odstavek 46. člena ZJZP). Pri tem osmi in deveti odstavek 46. člena ZJZP uzakonjata možnost izvedbe konkurenčnega dialoga v več zaporednih fazah, kar mora biti določeno že v javnem razpisu, vse dotlej, dokler javni partner ne najde rešitev, ki ustrezajo njegovim potrebam. ZJZP v desetem odstavku 46. člena določa, da javni partner po odločitvi, da je dialog zaključen, o tem obvesti vse kandidate, ki so sodelovali v zadnji fazi dialoga, in jih pozove, da predložijo ponudbe, pripravljene ob upoštevanju rešitev, predstavljenih in opredeljenih med dialogom. Predložene ponudbe morajo vsebovati vse elemente, zahtevane in potrebne za izvedbo projekta javno-zasebnega partnerstva.

42Naziranja tožene in prizadete stranke, da je po oddaji (končnih) ponudb mogoče znova voditi dialog (se pogajati) in nato vnovič pozvati ponudnike k oddaji (končnih) ponudb, nimajo podlage v zakonski ureditvi in jih zato sodišče zavrača kot pravno zmotna. V citiranem desetem odstavku 46. člena ZJZP kakor tudi v naslednjih odstavkih istega določila, ki ureja postopek konkurenčnega dialoga, taka možnost ni uzakonjena. Enajsti odstavek 46. člena ZJZP daje možnost javnemu partnerju, da od ponudnikov zahteva, da svoje ponudbe pojasnijo, specificirajo in v podrobnostih uskladijo z njegovimi potrebami, pri čemer pa se s pojasnili, specificiranjem, usklajevanjem in dodatnimi informacijami ponudbe ne sme spreminjati, če bi to lahko vodilo k izkrivljanju konkurence oziroma imelo diskriminatorni učinek. Pri interpretaciji določbe je treba primarno izhajati iz jezikovne razlage določila. Jezikovna razlaga je stopnja, ki določa zunanjo mejo, ki je razlagalec ne sme prestopiti. Če jezikovna razlaga določila ne daje povsem jasnega in določnega pomena in dopušča več razlag določila, je treba uporabiti tudi druge uveljavljene metode razlage predpisov, kot so logična, sistematična, teleološka, zgodovinska. Do kam lahko vsebinsko sega dopolnjevanje po enajstem odstavku 46. člena ZJZP, zakon jasno opredeli. Jezikovna razlaga tega določila ne dopušča razlage, da bi smel javni partner po prejemu ponudb znova začeti postopek konkurenčnega dialoga z vsemi kandidati in jih nato znova povabiti k oddaji ponudb, torej znova izpeljati celoten postopek, predviden po javnem razpisu. Navedeno določilo zgolj dopušča ponudniku, da svojo ponudbo v podrobnostih uskladi s potrebami javnega partnerja, vendar takšna dikcija ne nudi niti opore za sklep, da sme ponudnik posegati v del ponudbe, ki je merilo za izbiro najugodnejšega kandidata. Meje tovrstnega dopolnjevanja so določene tako, da le to ne sme škodovati konkurenčnemu položaju drugih ponudnikov niti ne sme posameznemu ponudniku ustvariti boljšega ponudbenega položaja, kot ga je pridobil z osnovno ponudbo.⁴ Še manj citirano določilo dopušča možnost, da javni partner, ki mu del ponudbe, ki predstavlja merilo za izbiro najugodnejšega kandidata, ne ustreza, preprosto spregleda (ignorira) že podane ponudbe in kandidate vnovič povabi k oddaji ponudb.⁵ Tudi določba trinajstega odstavka 46. člena ZJZP ni podlaga za spreminjanje elementov ponudbe, ki pomenijo merila za izbiro najugodnejšega kandidata. Ta določba omogoča javnemu partnerju, da zgolj od ekonomsko najugodnejšega ponudnika (ne pa od ostalih ponudnikov) zahteva pojasnila glede elementov ponudbe ali pa potrditev zavez, danih v ponudbi. Določba je tako podlaga za pojasnjevanje ponudbe, ne pa za poseganje vanjo z njenim spreminjanjem. Sodišče na tem mestu dodaja, da ZGJS postopka konkurenčnega dialoga ne ureja, ZJN-3, ki glede na določbo prvega odstavka 44. člena ZJZP ne pride v poštev, pa v 42. členu postopek konkurenčnega dialoga glede obravnavanih spornih vprašanj ureja primerljivo z ZJZP. Po zaključenem dialogu je mogoče oddati le eno ponudbo, glede katere ponudnik na zahtevo naročnika lahko poda pojasnila, podrobne opredelitve, optimizacijo, dodatne informacije, določi dokončne pogoje, vendar na način, da se ne spreminjajo bistveni vidiki ponudbe.

43Sodišče opozarja na določbe 54. člena ZJZP, ki potrjujejo stališče tožeče stranke, s katerim soglaša tudi sodišče, da zakon v postopku dopušča vložitev le ene ponudbe, ki je ni mogoče spreminjati na način, da bi to vplivalo na kriterije za izbiro izvajalca. Naveden člen v prvem odstavku določa, da po končanem odpiranju strokovna komisija pregleda vloge in ugotovi, ali izpolnjujejo razpisne pogoje. Po drugem odstavku 54. člena ZJZP sme komisija zahtevati od kandidatov pojasnila, da bi si pomagala pri pregledu, primerjavi in vrednotenju vlog. Pri tem ne sme dovoliti, da bi kandidat dopolnjeval ali kakor koli spreminjal svojo vlogo. Posebej ne sme dovoliti, da bi spreminjal tiste dokumente iz vloge, ki vplivajo na vrednotenje vloge posameznega kandidata (sprememba predmeta, cena in druga merila). Nadalje tretji odstavek 54. člena ZJZP določa, da sme komisija zahtevati le take dopolnitve vlog, s katerimi se odpravijo manjša odstopanja od zahtev razpisne dokumentacije in ki v nobenem primeru ne vplivajo na vsebino vloge in ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili za izbor izvajalca javno-zasebnega partnerstva.

44V konkretni zadevi je tožena stranka kandidata k oddaji končnih ponudb povabila s povabilom z dne 9. 4. 2020, po odprtju ponudb, ko je ugotovila, da izračunana letna nadomestila ponudnikov za vzdrževanje cest in za vlaganje v obnovo cest presegajo finančna sredstva, ki jih ima tožena stranka zagotovljena za ta namen, pa je izvedla dodatni dialog (pogajanja) in nato s povabilom z dne 17. 6. 2020 kandidata vnovič pozvala k oddaji ponudb. Tožena stranka ni zahtevala zgolj dodatnih pojasnil ali dopolnitve vloge (ponudbe) v smislu citiranih določil 46. in 54. člena ZJZP, temveč je oba sodelujoča kandidata povabila k oddaji novih (drugačnih) ponudb s ciljem, da bi dosegla spremembo letnega nadomestila (cene), ta pa je eno od meril za vrednotenje ponudb. Opisano ravnanje pa je v nasprotuje s citiranimi določili, zato sodišče pritrjuje tožeči stranki, da je tožena stranka s tem kršila pravila postopka konkurenčnega dialoga.

45Sklicevanje na 11. točko Navodil za izdelavo končne ponudbe z dne 9. 4. 2020 ne pripelje k drugačni presoji sodišča. Navodila v tej točki res določajo, da lahko naročnik po prejemu ponudb izvede s ponudniki še dialog, če ocenjuje, da bo na ta način dobil sprejemljivejšo ponudbo. Sodišče ugotavlja, da iz vsebine določila izhaja podlaga za vodenje dialoga po oddaji ponudb, vendar pa Navodila v citirani točki ne predpisujejo izrecne pravice naročnika (javnega partnerja), da sme v istem postopku kandidate večkrat zapored pozvati k oddaji ponudb, da bi dosegel zase sprejemljivo ponudbo. Ključnega pomena pa je, da bi določba s tako vsebino, tudi če bi bila del javnega razpisa, nasprotovala v 46. in 54. členu ZJZP predpisanemu postopku in je zato ne bi bilo mogoče upoštevati in na njeni podlagi izpeljati postopka in sprejeti odločitve. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v zadevi X Ips 357/2015 z dne 5. 4. 2017 pojasnilo, da se v upravnih zadevah po 2. členu ZUP uporablja ZUP, ta pa se uporablja tudi v drugih javnopravnih zadevah, ki nimajo značaja upravne zadeve po 2. členu ZUP, kolikor ta področja niso urejena s posebnim postopkom. Poseben postopek, ki nadomesti smiselno uporabo ZUP, je lahko določen zgolj s predpisom, to je z zakonom ali na zakonu temelječim podzakonskim predpisom, ne pa tudi z javnim razpisom ali pozivom. Slednji namreč niso (niti podzakonski) predpisi. Njihova vsebina ni po obliki skladna z ustaljenimi oblikami pravnega normiranja niti temu ne ustrezajo organi, ki jih sprejemajo, oziroma ni ustrezno določen postopek njihovega sprejemanja. Javni razpisi oziroma pozivi so namenjeni obveščanju in ne določanju splošnih in abstraktnih pravnih norm. Navedeno pomeni, da v javnem razpisu oziroma pozivu določenih postopkovnih pravil, ki nimajo podlage v predpisu, ni mogoče upoštevati in na njihovi podlagi sprejeti odločitve. To izhaja tudi iz četrtega odstavka 153. člena Ustave Republike Slovenije, ki določa, da morajo posamični akti in dejanja državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil temeljiti na zakonu ali na zakonitem predpisu. Sodišče na tem mestu dodaja, da se v obravnavni zadevi ni mogoče opreti na sodbo Sodišča EU v zadevi C-91/08, ker primerjava s konkretno zadevo pokaže, da obravnava bistveno drugačno dejansko stanje in sporna vprašanja.

46Naslednji očitek, ki ga je tožeča stranka naslovila na toženo stranko, je spreminjanje pogojev ponudbe. Med strankami ni sporno, da je bil v razpisni dokumentaciji določen 100 % standard izvajanja javne službe, ki je določen s Pravilnikom, v drugem povabilu k oddaji končne ponudbe z dne 17. 6. 2020 pa je tožena stranka ponudnika pozvala, da naj ponudbo podata tako, da osnovo za izračun nadomestila za redno vzdrževanje cest izračunata na 80 % standard po Pravilniku. Tožena stranka je zahtevo po 100 % izvajanja javne službe opirala na določbe Pravilnika, ki natančno določa vrste in način izvedbe rednih vzdrževalnih del na javnih cestah (1. člen Pravilnika). Gre za opredelitev predmeta in obsega javno zasebnega partnerstva in je v konkretni zadevi ozko povezan z vrednotenjem ponudbe. Eno od meril za izbiro najugodnejšega ponudnika je namreč ravno letno nadomestilo (cena) za izvajanje javne službe. Sodišče zato soglaša s tožečo stranko, da v kasnejšem povabilu z dne 17. 6. 2020 (za katerega sodišče, kot že pojasnjeno, ugotavlja, da je bilo dano v nasprotju z določbami ZJZP) dano navodilo, da se naj letno nadomestilo za vzdrževanje cest izračuna na drugačni osnovi, pomeni spreminjanje javnega razpisa. Prvi odstavek 48. člena ZJZP določa vsebino javnega razpisa, ki mora biti zaradi zagotavljanja načela transparentnosti objavljen na svetovnem spletu (drugi odstavek 13. člena ZJZP). ZJZP v prvem odstavku 48. člena določa minimalno vsebino objave javnega razpisa. Sestavi del javnega razpisa so med drugim predmet, narava in obseg javno-zasebnega partnerstva ter merila, na podlagi katerega bo izbran najugodnejši ponudnik (4. in 12. alineja prvega odstavka 48. člena ZJZP). Četrti odstavek 48. člena ZJZP določa, da morajo biti vsi podatki, ki bodo kandidatom omogočili izdelavo popolne vloge, določeni v razpisni dokumentaciji.

47Postopek javnega razpisa je strogo formalen postopek. Namen ZJZP je med drugim zagotavljanje preglednosti, konkurenčnosti, nediskriminatornosti in poštenosti postopkov nastajanja ter sklepanja in izvajanja posameznih oblik javno-zasebnega partnerstva (7. člen ZJZP). Gre za uresničevanje temeljnih načel, ki jih zakon zasleduje in so natančneje opredeljena v določbah od 12. do 19. člena zakona. Izvajalec javno-zasebnega partnerstva mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar ni določeno samo v interesu ponudnikov oziroma kandidatov, temveč tudi v javnem interesu. ZJZP zato ne omogoča, da bi javni partner po objavi javnega razpisa posegal, popravljal ali spreminjal vsebino javnega razpisa. Spreminjanje kriterija (merila), ki vpliva na postavitev cene, ne predstavlja izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva na pregleden način in po predpisanem postopku. Teh kršitev ne more sanirati dejstvo, na katerega se sklicuje tudi prizadeta stranka, da je bilo enako (spremenjeno) povabilo k oddaji ponudb poslano obema kandidatoma. Če javni partner ugotovi, da javni razpis ne ustreza njegovim ciljem in interesom, ima na voljo možnost zavrnitve vseh vlog (59. členu ZJZP) in ponovitev razpisa. Prav tako se prizadeta stranka ne more uspešno sklicevati na vsebino Investicijskega programa. Tudi če bi ta dopuščal redno vzdrževanje v nižjem obsegu, kot ga določa Pravilnik, velja pravilo, da morajo biti vsi pogoji in podatki, ki so potrebni za pripravo popolne vloge, razvidni iz javnega razpisa in jih med postopkom ni dopustno popravljati, dopolnjevati ali spreminjati. V javnem razpisu pa je bila določena drugačna osnova za izračun nadomestila.

48Tožeča stranka je spričo dejstva, da je tožena stranka po oddaji ponudb kandidata vnovič pozvala k oddaji ponudbe, uveljavljala tudi kršitev načel konkurence, enakega obravnavanja in transparentnosti. Ker je sodišče ugotovilo, da je bilo opisano ravnanje tožene stranke nezakonito že iz razloga drugih kršitev pravil postopka javnega razpisa, se do morebitne kršitve opisanih temeljnih načel postopka sklepanja javno-zasebnega partnerstva, z izjemo obrazložitve v prejšnji točki, ne bo posebej opredeljevalo.

49Sodišče tako pritrjuje tožeči stranki, da je tožena stranka s povabilom k ponudbi z dne 17. 6. 2020, s katerim je posegla tudi v vsebino javnega razpisa, kršila pravila postopka, ki jih predpisuje ZJZP. Gre za relativno kršitev postopka, pri kateri pa za utemeljenost tožbe ne zadošča že sam obstoj kršitve, temveč mora sodišče ugotoviti, da je kršitev vplivala ali bi lahko vplivala na zakonitost oziroma pravilnost odločitve. Le v tem primeru kršitev preraste v bistveno. V konkretnem primeru iz izvajanj tožeče stranke izhaja, da je kršitev pravil postopka pripeljala do situacije, ko je tožena stranka ocenjevala in najugodnejšega ponudnika izbrala ravno na podlagi ponudb, ki sta bili pridobljeni s kršitvijo pravil postopka in ne (osnovnih) ponudb, ki sta bili pridobljeni po postopku, predvidenem v 46. členu ZJZP. Ugotovljena postopkovna kršitev je zato vplivala na pravilnost in zakonitost odločitve in je bistvena v smislu 2. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1. Sodišče je zato na podlagi 3. alineje prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo na podlagi četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 vrnilo istemu organu v ponovni postopek, v katerem naj, ob upoštevanju stališč sodišča glede pravil postopka, o zadevi ponovno odloči.

K II. točki izreka

50Tožeča stranka je v zadevi zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, je odločilo, da mora tožena stranka tožeči stranki v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 povrniti stroške postopka. Na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu je sodišče prisodilo tožeči stranki ustrezen pavšalni znesek povračila stroškov v višini 285,00 EUR, kar z 22 % DDV znaša 347,70 EUR. Zadeva je bila namreč rešena brez glavne obravnave, tožečo stranko pa je v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik. Prisojeni znesek stroškov mora tožeči stranki povrniti tožena stranka v roku 15 dni, šteto od dne, ko ji je vročena ta sodba (313. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), od poteka tako določenega paricijskega roka dalje tečejo tudi zakonske zamudne obresti (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Sodišče pojasnjuje, da bo plačana sodna taksa v znesku 148,00 EUR tožeči stranki vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1 c) k tar. št. 6.1 Zakona o sodnih taksah). Sodišče dodaja, da tako prisojen pavšalni znesek obsega le stroške sodnega postopka, saj sodišče nima zakonskih pooblastil, da bi odločalo (tudi) o stroških stranke v upravnem postopku. Tožeča stranka je namreč v stroškovnem zahtevku zahtevala tudi povrnitev stroškov pritožbe v upravnem postopku.

¹ ZJZP je začel veljati 7. 3. 2007.
² Dokazi so namenjeni dokazovanju dejstev, na katera stranke opirajo svoje zahtevke in ki so pomembna za odločbo (prvi odstavek 139. člena ZUP, 212., 213. in 214. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).
³ Tako je npr. VSRS v sklepu X Ips 17/2022 z dne 7. 6. 2023 glede revizijskega vprašanja zavzelo stališče, da je ugovore, ki se nanašajo na pravilno uporabo materialnega prava, dopustno uveljavljati v upravnem sporu, tudi če le-ti predhodno niso uveljavljeni v upravnem postopku (20. točka obrazložitve). Iz navedenega sklepa še izhaja, da ZUS-1 omejuje le preizkus dejanskih vprašanj (14. točka obrazložitve).
⁴ Prim. Vesna Kranjc in drugi, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu, GV Založba, Ljubljana 2009, stran 161 in 162.
⁵ Za take primere ZJZP v prvem odstavku 59. člena določa, da javni partner tudi po objavi razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Javni partner v skladu z drugim odstavkom 59. člena ZJZP izda akt, s katerim konča postopek izbire. Določbe 59. člena ZJZP javnega partnerja pri odločitvi o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka ne omejujejo z razlogi, ki lahko upravičijo uporabo tega instituta (VSRS sodba X Ips 283/2013 z dne 3. 6. 2015).