59. člen ZJZP

Nenatančnost meril oziroma kriterijev, ki omogočajo različno interpretacijo, pomeni kršitev načel postopka, kot je enakost in transparentnost. Napake v postopku javnega razpisa pa so dopustna podlaga za ustavitev postopka in zavrnitev vseh vlog.

Kot izhaja iz določb 52. člena ZJZP napake oziroma pomanjkljivosti pri imenovanju strokovne komisije po tem členu zahtevajo spremembo sestave komisije. Po presoji sodišča navedeno velja tudi za primer nekompetentno sestavljene komisije, saj logična razlaga določb 52. člena ZJZP kaže na to, da je namen te določbe omogočiti nadaljevanje postopka s kompetentno in strokovno usposobljeno komisijo, kjer ni izločitvenih razlogov oziroma okoliščin, ki bi kazale na njeno neobjektivnost. Navedeno torej ne zahteva ustavitve postopka, za razveljavitev javnega razpisa pa ni v zakonskih določbah ZJZP nobene materialnopravne podlage.

ZJZP kot pravilo postavlja izhodišče, da javni partner ni zavezan izbrati izvajalca javno-zasebnega partnerstva in tako določa njegovo avtonomijo, ali bo javno-zasebno partnerstvo sklenil ali ne. Sam postopek javnega razpisa ne pomeni zavezujoče ponudbe ali pridobitve pravice kandidata, ki bi se lahko uveljavljala na podlagi tožbenih zahtevkov ali drugih pravnih sredstev. Javno zasebno-partnerstvo je sklenjeno šele s sklenitvijo ustrezne pogodbe (68. člen ZJZP), do tedaj pa za zasebnega partnerja ne nastopijo upravičenja, ki bi javnega partnerja lahko prisilila v oblikovanje javno-zasebnega partnerstva. Odločitev o tem, ali se bo za izvajanje neke konkretne zdravstvene storitve, ki jo mora zagotavljati občina, sploh podeljevala koncesija ali pa se bo ta storitev zagotavljala v obliki javnega zavoda, pa je v pristojnosti občine; po prvem odstavku 5. člena ZZDej namreč mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni, in za to raven gre v obravnavanem primeru, določa in zagotavlja občina.

Iz prvega odstavka 59. člena ZJZP jasno izhaja, da je odločitev o sklenitvi javno-zasebnega partnerstva tudi po objavi javnega razpisa izključno na javnem partnerju.

V primeru, ko nihče od ponudnikov ponudbene cene, ki je bila ključno merilo pri izboru koncesionarja, ne izračuna pravilno oziroma v primeru, ko pravilnosti izračuna (tudi po pozivu za dodatno pojasnilo) ni mogoče preizkusiti, koncedent ne sme izbrati nobenega od ponudnikov, pač pa mora postopek izbire končati (59. člen ZJZP) in bodisi ponoviti javni razpis za podelitev koncesije bodisi se odločiti za katero od drugih možnih oblik zagotavljanja javne službe, ki so na voljo po 6. členu ZGJS.

Zaradi širokega polja prostega preudarka javnega partnerja pri izbiri izvajalca javno-zasebnega partnerstva je omejen tudi obseg sodne kontrole akta o zaključku postopka izbire. Sodišče presoja le, ali ima akt vse zahtevane sestavine, v okviru te presoje pa lahko ugotavlja tudi, ali so bila pri odločanju upoštevana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva.

Odločitev o izbiri oziroma neizbiri izvajalca javne službe in o ustavitvi postopka izbire je tudi po objavi javnega razpisa izključno na javnem partnerju. Odločitev javnega partnerja, da v postopku izbire ne izbere koncesionarja in izda akt, s katerim se postopek izbire ustavi oziroma konča, ni omejena s časom in fazo (nedokončanega) postopka izbire koncesionarja. Presoja zakonitosti odločitve javnega partnerja o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka izbire na podlagi 59. člena ZJZP ne obsega presoje vsebinske utemeljenosti razlogov za takšno odločitev, temveč je omejena na vprašanje formalne pravilnosti izdanega akta (ali sklep vsebuje navedbo vseh strank, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev in ustavitev postopka izbire) in na vprašanje, ali so bili pri tej odločitvi spoštovana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva, predvsem načelo transparentnosti in načelo enakosti oziroma nediskriminatornosti.

Sodba, s katero je sodišče prve stopnje ugodilo tožbi in odpravilo izpodbijani upravni akt, ni odločitev, s katero bi bil postopek odločanja o upravni zadevi končan, saj z njo ni bilo dokončno odločeno o pravici ali pravnem interesu posameznika oziroma organizacije.

Javni partner po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Če nikogar od prijavljenih ne izbere, izda o tem akt, s katerim konča postopek izbire, kot je v 59. členu ZJZP podrobneje navedeno.

Kadar gre za odplačno razmerje med naročnikom in izvajalcem storitev ter nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tudi v tem primeru se po končanem postopku izbire zasebnega partnerja sklene koncesijska pogodba, s tem da je podlaga za sklenitev pogodbe izvedba javnega naročila in ne upravnega postopka. Ker toženka pri izbiri pogodbenega partnerja za izvajanje gospodarske javne službe ni ravnala v skladu s pravili javnega naročanja, je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo. Zadeve pa ni vrnilo v ponovni postopek toženki, saj gre za takšno nezakonitost izpodbijanega upravnega akta, ki je v ponovljenem postopku ni mogoče sanirati.

V obravnavani zadevi se presoja sodišča omejuje na zakonitost izpodbijanega sklepa, s katerim je bilo odločeno, da se izbira v postopku na podlagi javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor ne opravi in se postopek ustavi. Glede na navedeno je sodišče presodilo, da je bila izpodbijana odločitev sprejeta na zakoniti podlagi. V obrazložitvi sklepa so navedene vse stranke, ki so se prijavile na javni razpis ter pojasnjen razlog, zakaj izbira ni bila opravljena in ki se nanaša na nejasno določena in zahtevana dokazila v razpisni dokumentaciji, ki bi dokazovala izpolnjevanje pogoja iz 9. člena Pravilnika o pogojih za zavetišče za zapuščene živali. Izpodbijani sklep je bil torej izdan v skladu s pogoji, ki jih določa 59. člen ZJZP.

Izrek izpodbijane odločbe ni jasen niti ni določen. V 1. točki je namreč odločeno, da se pritožbi delno ugodi, da se sklep prvostopenjskega organa odpravi in se v ostalem delu pritožba zavrne. Tako ni jasno razvidno, tudi na podlagi obrazložitve ne, zakaj je drugostopenjski organ sklep organa prve stopnje v celoti odpravil, ko je v nadaljevanju izreka odločil, da se pritožba v preostalem delu zavrne. Iz obrazložitve odločbe pa ni razvidno, v katerem delu je tožeča stranka s pritožbo uspela. Iz 2. točke izreka namreč izhaja, da se izbira izvajalca javno zasebnega partnerstva ne opravi ter da se vlogi A. d.o.o. in B. d.d zavrneta in se postopek ustavi. Tako je 1. točka izreka v nasprotju z 2. točko.

Pri ocenjevanju, kateri izmed kandidatov, ki vsi izpolnjujejo pogoje, je po razpisnih merilih najugodnejši, je upravnemu organu prepuščeno določeno polje proste presoje in je v tem pogledu sodna presoja odločitve o podelitvi koncesije zadržana. Omeji se na presojo morebitne nezakonitosti meril, na presojo spoštovanja ZUP glede celovitosti, zadostne natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov ter presojo izvedbe postopka v skladu z načeli ZJZP.