VSL Sklep I Cpg 259/2024

I. Pritožba upnika zoper II. točko izreka izpodbijanega sklepa se zavrne, pritožbi dolžnika pa se ugodi in se izpodbijani sklep v I. in II. točki izreka spremeni tako, da se pravilno glasi: „Ugovoru dolžnika se ugodi in se sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. Zg 6/2024 z dne 7. 3. 2024 razveljavi, predlog za izdajo začasne odredbe pa zavrne“.

II. Pritožbi upnika zoper III. točko izreka izpodbijanega sklepa se delno ugodi in se izpodbijani sklep v tej točki izreka spremeni tako, da je upnik dolžan povrniti dolžniku stroške postopka v višini 776,64 EUR v 8-ih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka dalje.

III. Upnik sam nosi svoje pritožbene stroške, dolžan pa je povrniti dolžniku 3.019,56 EUR stroškov pritožbenega postopka, v 8-ih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka dalje.

Dosedanji potek postopka

1Sodišče prve stopnje je na predlog upnika s sklepom Zg 6/2024 z dne 7. 3. 2024 izdalo začasno odredbo, s katero je dolžniku prepovedalo unovčenje garancije za dobro in pravočasno izvedbo del, banki (izdajateljici garancije) pa prepovedalo izplačilo zneska iz naslova garancije. Upniku je naložilo, da v roku 30 dni vloži tožbo za opravičbo izdane začasne odredbe, ki velja še 30 dni po pravnomočnosti sodbe, ter povračilo stroškov postopka dolžnika.

2Dolžnik je zoper sklep o zavarovanju vložil ugovor in sodišču prve stopnje predlagal, da mu ugodi in izdani sklep razveljavi ter predlog upnika za izdajo začasne odredbe zavrne.

3Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor dolžnika (I. točka izreka), sklep o zavarovanju razveljavilo (II. točka izreka) in upniku naložilo povračilo ugovornih stroškov dolžnika (III. točka izreka).

Pritožbi obeh strank

4Zoper sklep sta ste pritožili obe stranki.

5Dolžnik izpodbija I. točko izreka, iz vseh pritožbenih razlogov, še posebej iz razloga 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ter predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep v I. točki spremeni tako, da se ugovoru dolžnika ugodi.

6Upnik pa izpodbija II. in III. točko izreka, iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da sklep v izpodbijanem delu spremeni tako, da ostane v veljavi sklep Zg 6/2024 z dne 7. 3. 2024, podredno pa razveljavitev sklepa in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v ponovno obravnavo. Na upnikovo pritožbo je dolžnik odgovoril s predlogom, da jo sodišče zavrne s stroškovno posledico.

Pritožbena presoja odločitve o začasni odredbi

7Pravila postopka zavarovanja terjatev določa Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Prvostopenjsko sodišče je v I. točki izpodbijanega sklepa odločilo, da se ugovor dolžnika z dne 20. 3. 2024 zoper sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. Zg 6/2024 z dne 7. 3. 2024 zavrne. Nato pa je prvostopenjsko sodišče v II. točki izreka navedeni sklep o zavarovanju razveljavilo. Takšen izrek sklepa je sam s sabo v nasprotju, kot pravilno opozarjata v svojih pritožbah obe stranki.

8Vendar je iz obrazložitve izpodbijanega sklepa nedvomno razvidna presoja prvostopenjskega sodišča, da upnik ni izkazal prve predpostavke za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve, in sicer obstoja verjetnosti svoje terjatve (prvi odstavek 272. člen ZIZ). Ta presoja je po oceni pritožbenega sodišča pravilna.

9Med strankama ni sporno, da je upnik skladno z dogovorom v gradbeni pogodbi št. 00/2022 z dne 13. 1. 2022 (v nadaljevanju: gradbena pogodba) izročil dolžniku brezpogojno bančno garancijo na prvi poziv za dobro in pravočasno izvedbo del. S takšno garancijo prevzema banka obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu), da mu bo poravnala obveznosti, katerih tretja oseba ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji (prvi odstavek 1083. člena Zakona o obligacijskih razmerjih - ZOR). Bistvo neodvisne bančne garancije je, da ni odvisna od temeljnega posla in da omogoča tudi neupravičeno izplačilo. To se praviloma rešuje po pravilih vračanja iz tretjega odstavka 1087. člena ZOR, ki določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Izjemo, v skladu s katero je mogoče preprečiti izplačilo na podlagi neodvisne bančne garancije, predstavlja le neupravičen poziv na plačilo (tj. "unfair calling"), za kar gre takrat, ko upravičenec očitno in nesporno neutemeljeno zahteva izplačilo, ko torej svoje pravice zlorablja. Zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije je zato dopustno presojati le z vidika zlorabe pravic iz bančne garancije.

10Dokazni standard za odločanje v postopku zavarovanja je nižji kot pri izdaji sodbe. Zadošča standard verjetnosti. Neutemeljen je pritožbeni očitek upnika, da sodišče ni ocenjevalo dejstev, se do njih opredelilo ali jih presojalo z vidika izvedenih dokazov ter opravilo subsumpcije zakonskega dejanskega stanu na ugotovljena dejstva. V postopku odločanja o začasni odredbi je izvajanje dokazov omejeno na ugotavljanje dejanskega stanja, na podlagi katerega sodišče opravi materialno pravno sklepanje le o verjetnosti terjatve¹. Namen postopka zavarovanja ni v reševanju spora.

11Prvostopenjsko sodišče je pravilno izhajalo iz stališča, da je za bančno garancijo „brez ugovora“ značilno izplačilo garantiranega zneska neodvisno od temeljnega posla. Prav tako je pravilno sledilo stališču, sprejetem v sodni praksi, in sicer da je sodna prepoved unovčenja neodvisne bančne garancije izjemoma dovoljena, kadar je dolžnik ravnal zvijačno in s tem kršil načelo prepovedi zlorabe pravic. Gre za omejitev, ki izhaja iz splošnega načela obligacijskega prava o prepovedi zlorabe pravic (7. člen Obligacijskega zakonika – OZ). Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno presojalo, ali je mogoče dolžniku očitati zvijačno ravnanje. Pojasnilo je, da je bančna garancija za dobro in pravočasno izvedbo del namenjena zavarovanju za primer kršitve temeljnega posla, kar v primeru gradbene pogodbe pomeni, če izvajalec del ne dokonča v roku ali ne odpravi napak. Ugotovilo je, da je upnik zamujal pri izvedbi del (30. točka obrazložitve). Primopredajni zapisnik je bil sklenjen 24. 11. 2023, namesto da bi bila dela prevzeto že eno leto prej. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da upnik del ni opravil v ustrezni kvaliteti, kar je pojasnilo s sklicevanjem na primopredajni zapisnik, v katerem so navedene napake, sicer pa je to dejstvo upnik priznaval (31. točka obrazložitve). Res je v 37. točki obrazložitve navedeno, da morebitna napačna presoja vrste napake pri gradbi, ki je oziroma ni krita z bančno garancijo, sama po sebi ne more predstavljati fravduloznega ravnanja dolžnika. Vendar gre v tem delu za obrazložitev splošnih stališč glede sodnega varstva naročitelja bančne garancije pred njeno unovčitvijo, s sklicevanjem na sodno prakso.

12Zaključek, da v konkretnem primeru dolžnikova ravnanja ne predstavljajo zlorabe njegovih pravic oziroma pri njegovih ravnanjih ne gre za zvijačno ravnanje, je prvostopenjsko sodišče napravilo glede na to, da so imela izvedena dela napake in da je upnik z deli zamujal (38. točka obrazložitve). Dejstvo, da so napake obstajale, ni bilo sporno, čemur upnik v pritožbi pritrjuje. Glede na to, konkretnejša obrazložitev teh dejstev ni bila potrebna. Enako velja glede upnikove zamude. Oboje izhaja že iz primopredajnega zapisnika, kar je prvostopenjsko sodišče ustrezno pojasnilo.

13Upnik v pritožbi zatrjuje, da je bilo zanj sporno ravnanje dolžnika po sklenitvi primopredajnega zapisnika. Upnik se namreč ni strinjal z mnenjem izvedenca A. A., saj je bilo to pripravljeno na podlagi cenitve nadzornika B. B., ki je deloval v korist dolžnika. Zato je sam v soglasju z dolžnikom angažiral izvedenca C. C. V času, ko je upnik čakal na cenitveno poročilo izvedenca C., je dolžnik unovčil bančno garancijo, nato pa še izdelal enostranski končni obračun in v nasprotju z dogovorom iz primopredajnega zapisnika upniku nakazal zadržana sredstva. Takšno dolžnikovo ravnanje naj bi po upnikovih trditvah predstavljalo očitno zlorabo bančne garancije.

14Prvostopenjsko sodišče se do navedenih ravnanj po sklenitvi primopredajnega zapisnika v izpodbijanem sklepu res ni posebej opredelilo. Vendar gre za takšna dejstva oziroma trditve, iz katerih ne izhaja, da bi bila unovčitev bančne garancije zvijačna. Za neupravičeni poziv banki, naj izplača v bančni garanciji naveden znesek, bi šlo le, če bi bilo brez dvoma oziroma jasno izkazano, da naročnik garancije (upnik) ni kršil pogodbenih obveznosti ali da je za kršitev pogodbenih obveznosti odgovoren sam upravičenec (dolžnik)². V konkretnem primeru temu ni bilo tako. Upnik je kršil pogodbene obveznosti (napake in zamuda), o čemer ni bilo dvoma. Po dogovoru v primopredajnem zapisniku z dne 24. 11. 2023 sta se stranki dogovorili za opravo cenitve napak s strani cenilca A. A. in se zavezali njegovo cenitev upoštevati in sprejeti v celoti, brez ugovorov in zahtevkov revizije. Nadalje sta se stranki v primopredajnem zapisniku dogovorili, da bosta dokončni obračun opravili po prejemu izvedeniškega poročila A. A. Dolžnik je počakal pridobitev dogovorjenega poročila sodnega izvedenca A. A., saj je bilo to pridobljeno 12. 12. 2023, zahtevek za unovčitev bančne garancije pa je podal več kot dva meseca kasneje (23. 2. 2024). Torej tudi v razmerju do dogovora ob primopredaji, dolžniku ni mogoče očitati očitno in nesporno neutemeljene oziroma zvijačne unovčitve bančne garancije. Nadaljnja medsebojna komunikacija med strankama se je po pritožbenih navedbah upnika nanašala na pripravo (novega) izvedenskega mnenja, katerega je čakal upnik. Ob nespornem dejstvu kršitve temeljnega posla (zamude in napak, ki jih upnik ni odpravil), nadaljnje sodelovanje strank v zvezi z ugotavljanjem višine stroškov odprave napak, brez kakršnega koli medsebojnega dogovora v smislu ne-unovčitve bančne garancije, ne more voditi do tega, da bi postala unovčitev bančne garancije očitno in nesporno neutemeljena. Sploh pa ne potem, ko je bilo skladno z dogovorom ob primopredaji pridobljeno poročilo sodnega izvedenca A. A. Navedbe upnika, da je dolžnik sam pripravil končni obračun in ni upošteval dogovora glede zadržanih sredstev, same po sebi ne pomenijo fravduloznega, zvijačnega ravnanja dolžnika. Kažejo na to, da je bilo med strankama določeno razhajanje glede razumevanja dogovora ob primopredaji, kar pa ne more predstavljati fravduloznega ravnanja. Ne gre namreč za očitno zlorabo. Zmotne so tudi upnikove pritožbene navedbe, da bi imel v konkretnem primeru dolžnik pravico unovčiti bančno garancijo zgolj, če bi upnik nasprotoval obstoju napak in zamudi in bi zaradi tega obstajalo tveganje, da dolžnik iz tega naslova ne bo poplačan. Pogoji za unovčenje bančne garancije so določeni v garanciji št. ... in s sklenitvijo primopredajnega zapisnika se ti pogoji niso z ničemer spremenili.

15Sodišču prve stopnje pa se ni bilo potrebno opredeljevati do upnikovih navedb o razlogih, zakaj ni sprejemal mnenja izvedenca A. A., zakaj ni dolžniku izročil bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi, o končnem obračunu in zadržanih sredstvih, ker bi to pomenilo že odločanje o temeljnem razmerju. Presoja le-tega je pri garanciji „brez ugovora“, ki je po svoji pravni naravi abstraktna, izključena. Utemeljenost ugovorov iz temeljnega posla se ugotavlja potem, ko naročitelj bančne garancije terja povračilo od upravičenca.

16Jasno in nedvomno je bilo izkazano, da je bila zavarovana izpolnitev pogodbene obveznosti (dobra in pravočasna izvedba del) kršena, do česar se je sodišče prve stopnje opredelilo. Dolžnikova ravnanja po sklenitvi primopredajnega zapisnika niso bila takšna, da bi unovčitev bančne garancije postala očitno in nesporno neutemeljena oziroma, da bi šlo za zlorabo. Slednjo je potrebno ozko razlagati, saj gre za izjemo. V nasprotnem primeru bi obstajala nevarnost, da se abstraktnost garancije izvotli, izjema pa postane pravilo³.

17Prvostopenjsko sodišče je tako po oceni pritožbenega sodišča pravilo ugotovilo, da ni podana prva predpostavka za izdajo začasne odredbe, to je verjetnost, da upniku terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala (prvi odstavek 272. člena ZIZ). Sodišče prve stopnje je odločitev oprlo na pravilno materialno pravno podlago, o kateri sta se pravdni stranki v pritožbenem postopku tudi izjavili.

18Pomanjkljiva opredelitev do posameznih navedb stranke, ki sicer predstavlja kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ, v konkretnem primeru ni podana, saj ne gre za dejstva, ki bi bila pomembna za odločitev. Tudi če se vse te navedbe upnika o dolžnikovem ravnanju po sklenitvi primopredajnega zapisnika upoštevajo, to ne ne zadošča za presojo, da je dolžnik pri unovčenju bančne garancije ravnal zvijačno.

19V postopkih za izdajo začasne odredbe se kontradiktornosti ne zagotavlja pred izdajo sodne odločbe, pač pa naknadno, z vložitvijo ugovora zoper prvostopenjsko odločitev (Ustavno sodišče RS, odločba Up 498/08 z dne 15. 4. 2008). Ker je prvostopenjsko sodišče izpodbijani sklep izdalo po dolžnikovem ugovoru, prvotno izdani sklep o začasni odredbi pa zgolj na podlagi enostranskih upnikovih navedb v predlogu za izdajo začasne odredbe, ni utemeljen upnikov očitek, da je sodišče svojo odločitev sprejelo na podlagi istih dejstev in dokazov. Sicer pa tudi slednje ne pomeni, da sodišče prve stopnje ne bi smelo na podlagi upnikovega ugovora spremeniti svojega stališča glede (ne)izpolnjevanja pogojev za izdajo začasne odredbe⁴.

20Upnikova pritožba zoper odločitev o razveljavitvi izdane začasne odredbe tako ni utemeljena, saj je prvostopenjsko sodišče pravilno ugotovilo, da ni podana osnovna predpostavka zanjo (verjetnost obstoja terjatve). Pač pa je utemeljena dolžnikova pritožba. Ta se sicer nanaša samo na I. točko izreka, vendar I. in II. točka izreka predstavljata celoto. Glede na to, da niso izpolnjeni pogoji za izdajo začasne odredbe, je potrebno ugovoru dolžnika ugoditi (in ne zavrniti, kot je to protislovno storilo prvostopenjsko sodišče). Protisloven izrek je sicer procesna kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ. Kljub protislovnemu izreku, obrazložitev izpodbijanega sklepa omogoča nedvoumno razjasnitev, kaj je hotelo sodišče izreči⁵, kar upnik s pritožbo tudi napada. Je pa izrek sklepa nepravilno oblikovan, saj se v primeru, če predpostavke za izdajo začasne odredbe niso izkazane (kar je sodišče prve stopnje tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilno ugotovilo), ugovoru dolžnika ugodi, sklep o začasni odredbi razveljavi in predlog za izdajo začasne odredbe zavrne. Takšen izrek predstavlja celoto. Pritožbeno sodišče je zato dolžnikovi pritožbi ugodilo ter izpodbijani sklep v I. in II. točki izreka spremenilo tako, da se ugovoru dolžnika ugodi in se sklep o zavarovanju z začasno odredbo razveljavi, predlog za izdajo začasne odredbe pa zavrne (tretja točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

Stroški prvostopenjskega postopka

21Upnik vlaga pritožbo tudi zoper stroškovni del izpodbijanega sklepa (III. točka izreka). Sodišče prve stopnje je upniku naložilo, da mora dolžniku povrniti 783,97 EUR stroškov postopka. Po temelju je ta odločitev pravilna, saj upnik v postopku zavarovanja ni uspel, zato mora dolžniku povrniti njegove stroške postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi z 239. in 15. členom ZIZ). Pritožbeno sodišče je v okviru pravilne uporabe materialnega prava preverilo odmero stroškov prvostopenjskega postopka tudi po višini. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa je razvidno, da je prvostopenjsko sodišče dolžniku priznalo vse priglašene stroške, in sicer sodno takso in stroške odvetniškega zastopanja, sklicujoč se na specificirani stroškovnik dolžnika na l. 27. spisa. Na tej podlagi je zaključilo, da je upnik dolžan dolžniku plačati 783,97 EUR stroškov postopka. Vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da seštevek stroškov po priglašenem stroškovniku dolžnika na l. 27 spisa (ki je sicer skladen s tarifno številko 31 Odvetniške tarife) ne znaša 783,97 EUR, ampak pravilno 776,64 EUR. Ta znesek obsega nagrado za ugovor 1000 točk oziroma upoštevajoč vrednost točke (0,60 EUR) 600,00 EUR, povečano za 2 % materialnih stroškov in 22 % DDV ter sodno takso za ugovor v višini 30,00 EUR. Glede na navedeno, je sodišče pritožbi upnika zoper stroškovni del izreka izpodbijanega sklepa delno ugodilo, in upniku naložilo povračilo 776,64 EUR (namesto odmerjenih 783,97 EUR) pravdnih stroškov.

Stroški pritožbenega postopka

22Upnik s pritožbo ni uspel, razen s sorazmerno majhnim delom glede stroškov prvostopenjskega postopka, ki je zanemarljiv in s tem posebni stroški niso nastali. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi prvega in tretjega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ odločilo, da mora upnik povrniti dolžniku pritožbene stroške, svoje pritožbene stroške pa nosi sam. Stroški pritožbenega postopka dolžnika so po tarifni številki 31 Odvetniške tarife in priglašenem stroškovniku dolžnika v pritožbi in odgovoru na pritožbo naslednji: 2000 točk nagrade za pritožbo, 2000 točk nagrade za odgovor na pritožbo upnika, skupaj 4000 točk, kar upoštevajoč vrednost točke 0,60 EUR znaša 2.400,00 EUR. K temu je potrebno prišteti 2 % materialnih stroškov, 22 % DDV in sodno takso za pritožbo v višini 33,00 EUR. Stroški pritožbenega postopka, ki jih mora upnik povrniti dolžniku tako znašajo 3.019,56 EUR.

¹ Tako VSL Sklep I Cpg 401/2019 z dne 4. 7. 2019.
² Prim. VSL sklep I Cpg 530/2013 z dne 19. 6. 2013.
³ Prim. sklep VSL I Cpg 298/2014 z dne 19. 2. 2014.
⁴ Prim. sklep VSL I Cpg 659/2015 z dne 12. 5. 2015.
⁵ Prim. stališče VSRS v sodbi in sklepu II Ips 77/2023 z dne 10. 12. 2023.