VSRS Sklep VIII DoR 160/2023-7

Predlog se zavrne.

1Sodišče prve stopnje je ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi prve toženke tožniku z dne 28. 11. 2019 (I. točka izreka) in ugotovilo ničnost pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko z dne 1. 8. 2017 in z dne 1. 11. 2017 (II. točka izreka). Ugotovilo je, da delovno razmerje tožniku ni prenehalo na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz I. točke, temveč da je bil tožnik v delovnem razmerju s tretjo toženko od 1. 8. 2017 dalje, za opravljanje dela luško-transportnega delavca za poln delovni čas 40 ur tedensko (III. točka izreka). Tretji toženki je naložilo, da tožnika pozove na delo in mu od 1. 8. 2017 prizna vse pravice iz delovnega razmerja, in sicer bruto mesečne razlike v plači po posameznih obdobjih in v določenih višinah s prispevki in akontacijo dohodnine ter zakonskimi zamudnimi obrestmi, višji zahtevek iz tega naslova pa je zavrnilo (IV. točka izreka). Tretji toženki je naložilo, da tožniku od 1. 1. 2020 do ponovnega nastopa dela prizna tudi vse pravice iz delovnega razmerja, ki bi jih imel pri tretji toženki, če bi delal, med temi tudi plačo, zmanjšano za prejete plače pri drugem delodajalcu oziroma nadomestilo plače za brezposelne (V. točka izreka) in da tožniku iz naslova regresa za letni dopust za leta 2017, 2018 in 2019 plača razlike v konkretno določenih zneskih, višji zahtevek iz tega naslova pa je zavrnilo (VI. točka izreka). S sklepom je zavrglo tožbo, ki se nanaša na ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in tretjo toženko od 1. 11. 2015 do 18. 2. 2017 in priznanje pravic v tem obdobju, zavrglo pa je tudi tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko z dne 1. 11. 2015 in 22. 2. 2016. Odločilo je, da bo sklep o stroških izdalo po pravnomočnosti odločbe o glavni stvari.

2Sodišče druge stopnje je na pritožbo tožnika in tretje toženke odločilo s sodbo in sklepom Pdp 366/2021 z dne 23. 12. 2021, ki pa jo je revizijsko sodišče delno razveljavilo in delno potrdilo s sodbo in sklepom VIII Ips 20/2022 z dne 20. 12. 2022.

3Pritožbeno sodišče je nato v ponovnem odločanju pritožbi tožnika ugodilo, pritožbi tretje toženke pa delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo v III. točki izreka glede ugotovitve delovnega razmerja tožnika s tretjo toženko od 25. 12. 2019 dalje, v IV. točki izreka, razen glede poziva na delo, in v V. točki izreka ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (I. točka izreka). V ostalem je pritožbo tretje toženke zavrnilo in v nerazveljavljenem izpodbijanem delu (glede poziva nazaj na delo v delu IV. točke izreka in prvega odstavka VI. točke izreka) potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (II. točka izreka), odločitev o stroških pritožbenega postopka pa je pridržalo za končno odločbo.

4V predlogu za dopustitev revizije tretja toženka najprej povzema dosedanje odločitve in sodišču druge stopnje, pa tudi revizijskemu sodišču v zvezi z predhodno odločitvijo v zadevi VIII Ips 20/2022, očita zmotno uporabo materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka in kršitev ustavnih pravic. Navaja, da le nezakonito delovanje prve toženke ne more biti podlaga za vzpostavitev delovnega razmerja pri tretji toženki, kar naj bi bilo tudi stališče Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v svetovalnem mnenju oziroma sklepu VIII SM 2/2021 z dne 5. 10. 2021. Uveljavlja, da je odločitev sodišč o trajnem in nepretrganem delu tožnika brez ustrezne obrazložitve in se sklicuje tudi na stališče Sodišča Evropske unije v zadevi C-232/20. Zanika vpliv tretje toženke na tožnikovo zaposlitev, dolžnost zagotavljanja dela navodila, njen vpliv na tožnikov delovni čas itd. Meni, da je sodišče neutemeljeno poseglo v pravico do svobodne gospodarske pobude in pri tem ni opravilo strogega testa sorazmernosti ter ni utemeljilo, zakaj varstvo delavca ni mogoče doseči tudi z milejšimi ukrepi. V predlogu izpostavlja naslednja vprašanja:

‒ ali je v okoliščinah konkretne zadeve pravilna, zakonita in ustavno skladna odločitev, da je tretje toženka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu izplačati razliko regresa;

‒ ali je sodišče s takšno odločitvijo na nedopusten in nesorazmeren način poseglo v pravico tretje toženke do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave;

‒ ali je v okoliščinah konkretne zadeve ustrezno pravno varstvo mogoče doseči že z milejšim ukrepom, to je z obravnavanjem tožnika kot delavca delodajalca, ki opravlja dejavnost posredovanja dela delavcev uporabniku;

‒ ali ima delavec, zaposlen pri podjetju, ki dejansko opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev uporabniku, v primeru, da opravljanje te dejavnosti ni formalno skladno z zakonskimi pogoji (npr. ustrezna registracija podjetja, trajna napotitev v podjetje uporabnika) subjektivno pravico do nastanka delovnega razmerja s podjetjem uporabnikom oziroma s podjetjem, v katero je bil napoten na delo;

‒ kdaj se šteje, da opravljanje dela delavca, zaposlenega pri delodajalcu, ki opravlja dejavnost posredovanja dela delavcev uporabniku, ni več začasno ampak trajno.

Navaja še, da gre za pomembno pravno problematiko, da so sodišča sicer v podobnih zadevah odločala različno in da stališče Vrhovnega sodišča RS v predhodni sodbi in sklepu nasprotuje prejšnjemu stališču v svetovalnem mnenju itd.

5Razlogi za dopustitev revizije po 367.a členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v tej zadevi niso podani, zaradi česar je vrhovno sodišče predlog zavrnilo.

6Kljub temu, da se vrhovno sodišče v obrazložitvi zavrnilnega sklepa lahko le na splošno sklicuje na neobstoj pogojev iz 367.a člena ZPP (drugi odstavek 367. c člen ZPP), vseeno na kratko odgovarja na nekatere navedbe v predlogu za dopustitev revizije.

Najprej poudarja, da je sodišče druge stopnje v tej zadevi že upoštevalo in se v izogib ponavljanju sklicevalo na stališča vrhovnega sodišča v predhodni sodbi in sklepu VIII Ips 20/2022 z dne 20. 12. 2022, pa tudi na stališča v ostalih zelo podobnih zadevah (VIII Ips 8/2022, VIII Ips 9/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022 in VIII Ips 19/2022). Izhajalo je iz dejanskih ugotovitev v predhodnem postopku¹, te ugotovitve pa v revizijskem postopku ne morejo biti več predmet presoje (drugi odstavek 370. člena ZPP). Zato nekatere revizijske navedbe, ki predstavljajo prerekanje dejanskih ugotovitev (npr. navedbe o tem, kakšne so bile obveznosti tretje toženke do tožnika v medsebojnem razmerju), na katerih temeljita predhodni sodbi sodišč druge in prve stopnje, ne morejo biti relevantne.

7V zvezi z navedbami o trajnem in nepretrganem delu, kar naj bi bilo sporno, revizijsko sodišče ne ugotavlja razlogov za dopustitev revizije, saj je tožnik pri tretji toženki dejansko delal nepretrgoma od 1. 8. 2017 do 24. 12. 2019 (ko je bil formalno zaposlen pri prvi toženki), obenem pa tudi, da je šlo za poseben, že dalj časa izvajan poslovni model tretje toženke v sodelovanju s prvo in drugo toženko, ter ostalimi izvajalci pristaniških storitev, v katerem je tretja toženka stalno in nepretrgano potrebovala večje število delavcev, ki so pri njej opravljali dela (tudi v veliko daljših časovnih obdobjih kot tožnik v tej zadevi). Revizijsko sodišče je že pojasnilo glavne elemente tega modela in tudi dejstvo, da je ta funkcioniral (prav na zahtevo tretje toženke) mimo (začasnih) napotitev delavcev. Zato nekoliko krajše obdobje tožnikovega nepretrganega dela pri toženki (malo manj kot dve leti in pol) v konkretni zadevi ne utemeljuje dopustitve revizije.²

8Tretja toženka se v razlogih za dopustitev revizije sklicuje tudi na stališče Vrhovnega sodišča RS v sklepu VIII SM 2/2021, ki naj bi bilo drugačno, vendar pri tem spregleda, da je bilo svetovalno mnenje omejeno le na vprašanje, ali gre pri opisanem načinu poslovnega modela toženke in njenih pogodbenikov - izvajalcev pristaniških storitev za protipravno posredovanje delavcev s strani formalnega delodajalca toženki kot uporabniku ali za opravljanje storitev po podjemni pogodbi. Doseg tega vprašanja in pomen odgovora nanj za končno odločitev je bil omejen. Glede (drugega) vprašanja v istem svetovalnem mnenju, ali je mogoče delavcu nuditi sodno varstvo na način, da se mu prizna delovno razmerje pri toženki kot dejanskemu delodajalcu ali pa lahko v takem primeru uveljavi svoje pravice le v okviru denarnih zahtevkov po 63. členu Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1), v zvezi s šestim odstavkom 62. člena ZDR-1, protipravnost pa se sankcionira le po kazenskih določbah ZUTD, pa je vrhovno sodišče ugotovilo, da niso izpolnjeni pogoji za izdajo svetovalnega mnenja, saj ne bi šlo za razlago pravnega pravila, ampak za sugestijo, kako naj sodišče odloči. Prav o tem pa je bilo odločeno šele kasneje s sodbo vrhovnega sodišča v tej in drugih citiranih zadevah.

9Svetovalno mnenje tudi ni bilo sprejeto ob vseh ugotovljenih dejstvih s strani sodišča prve stopnje v delovnem sporu XX Pd 181/2019, obenem pa je treba poudariti, da svetovalna mnenja tudi sicer niso zavezujoča (četrti odstavek 206. člena ZPP). Zato sklicevanje tretje toženke na domnevno različno prakso vrhovnega sodišča, kar naj bi bil razlog za dopustitev revizije, ni utemeljeno.

10Neutemeljeno je sklicevanje predloga na odločitev Sodišča Evropske unije v zadevi Daimler AG, C-232/2020, z dne 17. 3. 2022 in pri tem odgovor na tretje vprašanje iz te sodbe, ali je treba člen 10(1) Direktive 2008/104 razlagati tako, da lahko delavec, zaposlen pri agencije za zagotavljanje začasnega dela - ob neobstoju določbe nacionalnega prava, katerega namen je sankcioniranje tega, da agencije za zagotavljanje začasnega dela ali podjetje uporabnika ne spoštujejo te direktive - na podlagi prava Unije pridobi subjektivno pravico do nastanka delovnega razmerja s podjetjem uporabnikom. Odgovor Sodišča Evropske unije v 4. točki izreka sodbe v zvezi s tem se je namreč nanašal le na podlago, ki izhaja iz prava Unije (!), ob upoštevanju dejanskega stanja v zadevi, v kateri je bil tožnik zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, pri čemer ni šlo za vprašanje, ali agencija ni imela dovoljenja, temveč na vprašanje sankcioniranja zaposlitve, ki ni več začasna.

11Kot je razvidno iz razlogov sodbe Sodišče Evropske unije državam članicam izrecno prepušča svobodo, da med sankcijami izberejo tiste, ki bodo primerne za doseganje ciljev direktive. Tudi sicer lahko države članice delavcem v zakonodaji, kolektivnih pogodbah ali preko sodne prakse zagotovijo večjo zaščito, kot ta izhaja le iz direktive.

12Kot navedeno tudi podlage odločanja v citirani sodbi Sodišča Evropske unije niso bile enake kot v tej in podobnih zadevah, v katerih nastopa tretja toženka. Vrhovno sodišče je namreč že v predhodni zadevi in vseh drugih podobnih zadevah upoštevalo in se sklicevalo na številne dodatne in drugačne okoliščine, ki sodišču posamezne države ne onemogočajo, da v skladu s svojim pravom in tolmačenjem posameznih institutov tega prava (npr. pravil o zlorabi pravic in navideznih - za razliko od dejanskih - razmerjih) tudi v sodnih postopkih ne more ugotoviti obstoja delovnega razmerja pri dejanskem delodajalcu. Vrhovno sodišče še enkrat opozarja (tudi za razliko od zadeve C-232/20), da v konkretni in podobnih zadevah prva toženka (in drugi izvajalci pristaniških storitev) ni izpolnjevala niti osnovnih pogojev za agencijskega delodajalca, ki jih določa nacionalna ureditev, da je prav tretja toženka pogojevala poslovno sodelovanje s prvo toženko (in drugimi izvajalci) s tem, da ta ne sme biti agencija za zagotavljanje dela delavcev. Prva toženka dejansko ni bila izvajalka storitev po podjemnih pogodbah s tretjo toženko in za kaj takega tudi ni izpolnjevala pogojev (podjemne pogodbe so bile navidezne), torej ni šlo za zagotavljanje storitev, temveč delavcev, in sicer mimo pravil delovnega prava. Šlo je za poseben poslovni model tretje toženke, ki je imela stalno potrebo po delu večjega števila delavcev, pri čemer je sodišče pri odločanju upoštevalo tudi dejanski slabši in neenakopraven položaj tožnika pri opravljanju dela z elementi delovnega razmerja pri tretji toženki. Odločitev ne temelji le na ugotovljenih nezakonitostih, temveč tudi na ugotovljeni zlorabi.

13Tretja toženka ob sklicevanju na zadevo C-232/2020 zanemari tudi odločanje Sodišča Evropske unije v zadevi AFMB, C-610/18, iz katere izhaja koncept dejanskega (enega) delodajalca.

14Na odločitev o dopustitvi revizije ne morejo vplivati niti navedbe v predlogu o „milejšem ukrepu,“ saj v našem pravu vzpostavitev delovnega razmerja delavca z delodajalcem (razen v primeru sodne razveze) nalaga delodajalcu tudi vzpostavitev delovnega razmerja s pozivom delavca na delo.

15Odločitev o zavrnitvi predloga je bila sprejeta soglasno.

¹ V prvi sodbi sodišča druge stopnje Pdp 366/2021 z dne 23. 12. 2021, ki jo je kasneje revizijsko sodišče delno razveljavilo, delno pa potrdilo (VIII Ips 20/2020 z dne 20. 12. 2022), je sodišče druge stopnje že ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje.
² Tožnik je sicer s prekinitvijo opravljal enako delo pri tretji toženki že pred tem.