UPRS Sklep III U 248/2021-15

I. Tožba se zavrže.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Mladoletna tožnika A. A. in B. B. (v nadaljevanju tožnika) sta pri tukajšnjem sodišču vložila tožbo, s katero, kot navajata, izpodbijata akt oziroma dejanja nosilca javnega pooblastila, sodišču pa obenem predlagata, naj v zadevi izda začasno odredbo.

2Tožnika sta učenca 7. (tožnica) in 8. (tožnik) razreda Osnovne šole ... (v nadaljevanju tožena stranka), ki kot javni zavod izvaja javna pooblastila na podlagi Zakona o osnovnih šolah (v nadaljevanju ZOsn). Tožnika, ki imata na podlagi določbe 50. člena ZOsn pravico, da obiskujeta pouk in da se udeležujeta drugih dejavnosti, ki jih organizira šola, se nista odločila za izobraževanje na domu v smislu 88. člena tega zakona. Kljub temu pa jima ni omogočeno, da bi lahko na šoli uresničevala upravičenje iz 50. člena ZOsn, saj jima je tožena stranka v mesecu decembru 2021 aktivno prepovedala osnovnošolsko udejstvovanje brez zakonske podlage, s sklicevanjem zgolj na vladne podzakonske akte. Podlaga za omejevanje njunih ustavnih pravic je zahteva tožene stranke, da morata predložiti soglasje staršev, da dovoljujejo samotestiranje na koronavirusno bolezen COVID-19. Za tožnika je torej sporna ustna odredba tožene stranke, iz katere izhaja, da morata predložiti podpisano soglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje (v nadaljevanju tudi soglasje) na podlagi tretjega odstavka Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21, 177/21, 185/21, 190/21, 197/21, v nadaljevanju Odlok). Po tej ustni odredbi sta bila tožnika v decembru 2021 doma, saj jima je bilo ustno prepovedano šolanje v prostorih tožene stranke.

3Tožnika pojasnjujeta, da se je vse začelo s tem, ko je Vlada RS sprejela Uredbo o spremembah in dopolnitvah Uredbe o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 139/21) in Odlok o določitvi začasnih pogojev za izvajanje dejavnosti v vzgoji in izobraževanju ter visokem šolstvu. Slednji je stopil v veljavo dne 29. 8. 2021 in določil, da se osebe, ki ne izpolnjujejo pogoja prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja, testirajo s hitrim antigenskim testom v prostorih vzgojno - izobraževalnega zavoda, v katerem opravljajo svojo dejavnost, oziroma v prostorih, ki jih določi predstojnik tega zavoda. Vlada je nato sprejela še Odlok, ki velja od 8. 11. 2021, in je določil, da se za učence osnovne šole in dijake obvezno izvajajo testiranja s testi HAG za samotestiranje za izvajanje vzgojno - izobraževalnega programa. Na tej podlagi se morajo učenci v osnovni šoli trikrat tedensko testirati pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj.

4Po sprejetju opisanih aktov je tožena stranka od tožnikov zahtevala, da predložita soglasja zakonitih zastopnikov za samotestiranje in določila, da brez tega soglasja ne smeta prihajati v šolo na izobraževanje. Zato sta ostala celoten december 2021 doma, brez možnosti učinkovitega izobraževanja. Tožnika menita, da s podzakonskimi akti ni dopustno poseči v ustavne pravice, kar pomeni, da tožena stranka brez zakonske podlage posega v ustavno pridobljene pravice tožnikov. Po 54. členu Ustave RS imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. Izobraževanje je po 57. členu Ustave RS svobodno. Osnovnošolsko izobraževanje je obveznost, financira pa ga država. Pravica tožnikov torej je, da obiskujeta pouk pri toženi stranki, ki je del obveznega osnovnošolskega izobraževanja. Gre za ustavno pravico, ki je ena od človekovih pravic oziroma temeljih svoboščin, ki se uresničujejo neposredno na podlagi ustave in v katero ni dopustno posegati s podzakonskimi akti ali celo posamičnimi akti oziroma dejanji nosilca javnega pooblastila.

5Tožena stranka je po izdaji navedenih podzakonskih aktov podala ustno odredbo, ki predstavlja navodilo, da morata biti tožnika doma. To je bilo tožnikoma večkrat ponovljeno. S tovrstnimi odredbami oziroma navodili je tožena stranka odločila, da se tožnika ne smeta šolati v okviru šole. Tožena stranka je kot razlog navedla, da tožnika nista predložila soglasja staršev, da bi ti dovoljevali samotestiranje s hitrimi antigenskimi testi v prostorih vzgojno - izobraževalnega zavoda. Taka ustna odredba tožene stranke prestavlja posamični akt nosilca javnega pooblastila oziroma dejanje nosilca javnega pooblastila, ki je lahko predmet upravnega spora. Delovanje tožene stranke je z vidika splošne opredelitve njenih nalog po ZOsn, kot tudi z vidika ravnanja v konkretnem primeru, ustrezno značilnostim oblastvenega delovanja. Sporno dejanje je namreč usmerjeno v to, da se onemogoči izvajanje 50. člena ZOsn, dodatno pa tožnikoma omejuje ustavno pravico do svobodnega izobraževanja brez zakonske podlage, zgolj s sklicevanjem na podzakonski akt. Že navedeno zadošča za sklep, da je tožena stranka tožnikoma naložila javnopravne obveznosti, kar je mogoče pred sodiščem presojati v smislu ustavnosti in zakonitosti ukrepa.

6Tožnika navajata, da sodišče v skladu z drugim odstavkom 157. člena Ustave RS in v skladu z določbo 4. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odloča v upravnem sporu tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Da gre v obravnavanem primeru za posamični akt, izhaja iz dejstva, da se nanaša na navodilo tožnikoma, ki ne smeta obiskovati pouka, ker nimata podpisanega soglasja staršev za samotestiranje. Predmetna tožba izpolnjuje vse procesne predpostavke za njeno obravnavo in je nujna, da se zaščiti ustavna in zakonska pravica tožnikov. Tožnika menita, da je izpodbijani akt, oziroma dejanje nosilca javnega pooblastila, nezakonito. Tožbo vlagata zaradi kršitve Ustave RS in ZOsn, in sicer na podlagi 3. točke (pravilno 1. točke, opomba sodišča) prvega odstavka 27. člena ZUS-1, izpodbijani posamični akt oziroma dejanje tožene stranke pa je tudi ničen in je zato upravni spor dopusten tudi na podlagi 4. točke prvega odstavka 27. člena tega zakona.

7Tožnika postavljata tožbeni zahtevek, da sodišče odpravi ustno odredbo tožene stranke, iz katere izhaja, da morata za obiskovanje šolskega pouka pri toženi stranki predložiti podpisano soglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje na podlagi tretjega odstavka 8. člena Odloka, tožena stranka pa naj jima tudi povrne stroške postopka.

8Skupaj s tožbo tožnika vlagata tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, in sicer sodišču predlagata, da zadrži izvrševanje ustne odredbe, kot je opisana v prejšnjem odstavku, na podlagi katere sta bila ves mesec december 2021 doma in jima je bilo ustno prepovedano šolanje v prostorih tožene stranke, in sicer do pravnomočnosti sodne odločbe v predmetnem upravnem sporu; ter da začasno uredi stanje tako, da do pravnomočnosti sodne odločbe v upravnem sporu določi, da tožnikoma ni treba, da bi za obiskovanje šolskega pouka pri toženi stranki predložila pisno soglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje na podlagi tretjega odstavka 8. člena Odloka. Tožnika se sklicujeta na drugi in tretji odstavek 32. člena ZUS-1 in pojasnjujeta, da jima v predmetni zadevi že nastaja škoda, ki je praktično nepopravljiva oziroma vsaj težko popravljiva. Tožnika se ne moreta šolati pri toženi stranki in jima grozi, da bosta celo neocenjena, saj ni jasno, kako bo z njunim ocenjevanjem. Zaradi odsotnosti od pouka, ki bi lahko trajala tudi do konca šolskega leta, izgubljata možnost pridobivanja znanja od učiteljev, s čimer jima grozi, da bosta izgubila šolsko leto, dodatno pa izgubljata tudi stik z vrstniki in vse socialne veščine, ki so povezane z izvajanjem pouka in šolskim udejstvovanjem. Tožnika imata individualno izobraževanje pri toženi stranki, ker potrebujeta posebno strokovno pomoč pri učenju, česar pa ni mogoče izvajati tako, da sta doma. Opisano škodo je mogoče odvrniti le z zadržanjem izvršitve izpodbijanega akta oziroma s predlagano začasno ureditvijo stanja.

9Tožena stranka v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe navaja, da v konkretnem primeru niso izpolnjene procesne predpostavke za postopek upravnega spora, določene v ZUS-1 in da mora zato sodišče tožbo, posledično pa tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, zavreči. Tožniki tožbo utemeljujejo na 4. členu ZUS-1, ki predstavlja zakonsko realizacijo drugega odstavka 157. člena Ustave RS, ki zagotavlja sodno varstvo posameznikom in pravnim osebam v primerih, ko uveljavljajo poseg v svoje človekove pravice in temeljne svoboščine zaradi nezakonitih posamičnih aktov in dejanj državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, če za zadevo ni predvideno drugo sodno varstvo. Upravni spor je koncipiran kot spor med posameznikom ter oblastvenim organom v zadevah javnopravnega posamičnega odločanja. Gre torej za odločanje v zvezi s posamičnimi, to je konkretnimi akti, s katerimi je odločeno o konkretnih pravicah in obveznostih strank v postopku. Tožnika se posredno sklicujeta na tretji odstavek 8. člena Odloka, četudi vsebino tega splošnega akta v nadaljevanju preneseta v domnevno ustno odredbo šole. V konkretnem primeru pa ni mogoče govoriti o ustni odredbi šole kot o obliki posamičnega odločanja tožene stranke, saj je tožena stranka zavezanka po veljavnih predpisih, in sicer Odloku in Sklepu o izvajanju vzgojno - izobraževalnega dela na daljavo (Uradni list RS, št. 138/21), ki pa nista posamična akta, pač pa podzakonska predpisa, v katerih so vsebovane splošne in abstraktne norme, ki na načelni ravni urejajo pravice in obveznosti nedoločenega kroga subjektov. To izhaja tudi iz sklepa Upravnega sodišča RS, št. I U 1823/2020 z dne 3. 2. 2021, s katerim je sodišče zavrglo tožbo v primerljivi sodni zadevi. Glede na vse navedeno zato po mnenju tožene stranke procesne predpostavke za vodenje upravnega spora niti po 4. členu ZUS-1 niso izpolnjene, zgolj iz previdnosti pa še navaja, da tudi niso izpolnjeni pogoji za vodenje upravnega spora po četrtem odstavku 5. člena ZUS-1 in zato sodišču predlaga, naj tožbo zavrže, posledično pa zavrže tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe.

10Podrejeno tožena stranka sodišču predlaga, naj zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne, ker ne izpolnjuje pogojev iz 32. člena ZUS-1. Tožnika bi morala že ob vložitvi zahteve za izdajo začasne odredbe izkazati verjetnost nastanka težko popravljive škode, vendar pa tega, razen neutemeljenega in pavšalnega nasprotovanja glede izvajanja ukrepov za preprečevanje širjenja COVID-19, ki jih določa predpis in ne tožena stranka, nista z ničemer izkazala. Tožena stranka meni, da je poleg tega treba presojati obstoj domnevno težko popravljive škode, ki jo zatrjujeta tožnika, v razmerju do javne koristi, ki se kaže predvsem v pravici do zdravega in varnega okolja preostalih učencev in zaposlenih na isti šoli. Tožnika od sodišča zahtevata, da v razmerju do njiju zadrži izvajanje Odloka in jima kot edinima na šoli omogoči, da obiskujeta pouk brez izpolnjenega pogoja PCT, kar pa lahko skladno z določbo 161. člena Ustave RS stori le Ustavno sodišče. Prepoved zbiranja učencev, ki ne izpolnjujejo pogoja PCT niti s samotestiranjem in zanje vzpostavitev izobraževanja na daljavo je bila namreč določena z Odlokom. Tožena stranka torej ni tista, ki sprejema odločitve o izobraževanju na daljavo v primeru prepovedi zbiranja učencev v šolah, pač pa je zavezana, da se predpisani ukrepi izpolnjujejo. Obveznost samotestiranja določa Odlok, tožena stranka pa nikogar ne sili ali prisiljuje v samotestiranje, pač pa gre za svobodno odločitev staršev, da se otrok ne bo samotestiral, čeprav ne izpolnjuje pogoja PCT. Posledice take odločitve določa predpis in ne tožena stranka. Tožena stranka ni izdala ustne ali pisne odredbe, da morata tožnika predložiti podpisano soglasje glede samotestiranja, saj obveznost izpolnjevanja PCT izhaja iz Odloka. Pogoj za obiskovanje šole namreč ni podpisano soglasje, pač pa izpolnjen pogoj PCT, ki ga učenci osnovne šole lahko izkažejo tudi s samotestiranjem v šoli. Tožena stranka je starše zgolj obvestila o tem, kaj določa predpis, ni pa izdajala odredb/navodil v smislu oblastvenega ravnanja. Navedbe tožnikov, da se izobraževanje na daljavo ne izvaja, ne držijo in ga izvajajo isti učitelji, kot to sicer počnejo v razredu, kar pomeni, da jima je tudi pri izobraževanju na daljavo zagotovljeno, da ju poučuje strokovno usposobljen kader.

11Z vlogo z dne 6. 1. 2022 je tožena stranka odgovor na začasno odredbo dopolnila s tem, da je pojasnila, da je ravnateljica šole dne 15. 11. 2021 vsem staršem in skrbnikom poslala soglasje in dopis, in sicer kot priponki v elektronski komunikaciji preko e-Asistenta, kar je bilo staršem in skrbnikom posredovano po elektronski pošti. Tožnica je z izobraževanjem na daljavo pričela dne 17. 11. 2021, tožnik pa je bil od 12. 11. do 22. 11. 2021 odsoten zaradi bolezni, s šolanjem na daljavo pa je začel dne 22. 11. 2021.

12Tožnika sta se na odgovor tožene stranke odzvala v pripravljalni vlogi z dne 10. 1. 2022. Navajata, da so jima bila pisanja, ki jih je tožena stranka vložila v sodni spis, posredovana po sprejetju Odloka. Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport je po sprejetju Odloka najprej izdalo Okrožnico z dne 12. 11. 2021, s katero je obvestilo ravnatelje šol o spremembi samotestiranja učencev, tožena stranka pa je po izdaji odloka napisala Obvestilo z dne 15. 11. 2021 (v nadaljevanju Obvestilo) in dodatno pripravila soglasje. Vse to za predmetni upravni spor ni odločilnega pomena, saj sta Obvestilo in soglasje splošna akta, ki obveščata o vsebini vladnega Odloka. Tožnika namreč izpodbijata kasnejše posamično dejanje tožene stranke, ki je bilo usmerjeno neposredno na njiju, vsebina tega posamičnega dejanja pa je bilo ustno navodilo, da morata biti doma in da se ne smeta šolati v prostorih tožene stranke, vse to pa zato, ker nimata podpisanega soglasja staršev. Tožena stranka je torej splošno Obvestilo in soglasje naknadno nadgradila s konkretno posamično ustno odredbo oziroma takšnim posamičnim ustnim navodilom, ki je bilo usmerjeno neposredno na tožnika in s katerim jima fizično preprečuje, da bi vstopila v šolo. Tožnika tudi dne 10. 1. 2022 ne moreta vstopiti v šolo, ker jima je z ustim navodilom fizično preprečen dostop do šole in jima je dopuščen le dostop do izolirane knjižnice, kjer pa bi bila sama brez drugih oseb, tudi brez učiteljev, in kar ne more zagotavljati njunega izobraževanja. S tem konkretnim ravnanjem, ki po vsebini predstavlja napotitev tožnikov domov z zavrnjeno možnostjo dostopa do izobraževanja, je tožena stranka de facto odločila, da morata tožnika ostati doma in se ne smeta izobraževati v okviru šole.

13Tožnik je bil v novembru 2021 doma zaradi svoje bolezni, nato zaradi karantene, kar je njegovo šolanje na domu iz tega razloga podaljšalo do konca tega meseca. Tožnik torej v novembru ni bil doma zaradi izpodbijanih ustnih navodil. Tožnica je ob koncu meseca novembra koristila 5 dni t.i. "dopusta". Komunikacija, ki jo je odgovoru predložila tožena stranka, je potekala med toženo stranko in starši tožnikov, saj sta tožnika to prepustila staršem v pričakovanju, da jima bo v decembru 2021 zagotovljeno vsaj to, da bo zanju poskrbljeno kot za otroka s posebnimi potrebami, in to na način, da se izobražujeta v šoli, vsaj v ločeni skupini ter da jima bo omogočen vstop v šolo in tudi v konkretni pedagoški proces v njej. Tožena stranka s staršema tožnikov ni komunicirala le pisno, pač pa je obstajala tudi obsežna ustna komunikacija, v kateri je bilo tožnikoma odrejeno, da brez soglasja staršev ne moreta v šolo, razen v izolirano knjižnico in da jima grozi tudi to, da bosta neocenjena, kar sta izvedela tik pred vložitvijo tožbe v upravnem sporu in se zato tudi odločila za sodni postopek.

14Tožena stranka ni le razložila, kaj je vsebina vladnega predpisa, pač pa je v okviru prvotnih splošnih pisnih in kasneje konkretnih posamičnih ustnih navodil razširila vsebino vladnega odloka. Odlok namreč ni določil, da morajo biti otroci s posebnimi potrebami doma in da jim grozi neocenjenost, če ne bodo sodelovali pri izvajanju samotestiranja. Odlok je določil le to, da naj bi se otroci samotestirali v šolah, vse ostalo, od vsebine soglasja do ustnih navodil, pa je bilo izvedeno v ustnih navodilih tožene stranke, ki so bila dana v pogovoru staršev tožnikov z ravnateljico šole.

15Tožnika sta v decembru 2021 skušala doseči izobraževanje v šoli, vendar pa nista uspela, saj jima šola z aktivnim delovanjem tega ne dovoli in vstop pogojuje s podpisanim soglasjem. Tako situacijo je mogoče rešiti le z izdajo začasne odredbe. Po mnenje tožnikov bi morala Republika Slovenija, če je želela doseči tako ureditev, kot jo izvaja tožena stranka, sprejeti ustrezne predpise, nikakor pa ni ustrezno ravnanje, da je bil izdan Odlok, ki ni uredil ničesar, na šole pa se je pritiskalo, da z ustnimi navodili in odredbami ne dovoljujejo šolanja otrokom, ki ne predložijo soglasja. Odlok je tudi sicer neustaven, a je navedeno predmet postopka pred Ustavnim sodiščem RS, ki pa traja dolgo, da s tem že nastaja nepopravljiva škoda. Tožnika sta pričakovala, da bosta prejela ustrezen poimenski pisni sklep, da jima šolanje ni dovoljeno brez soglasja, kar so nekatere šole tudi storile, vendar pa je ravnateljica tožene stranke pojasnila, da takega sklepa ne bo izdala in je bila zato komunikacija le ustna. Tožena stranka je tako tudi dne 10. 1. 2022 vztrajala pri podaji ustne odredbe oziroma ustnega navodila, s tem pa tožnikoma onemogočila izobraževanje v šoli. V tem pogledu je delovanje tožene stranke oblastno v razmerju do tožnikov in posega v njune ustavne in zakonske pravice. Vse navedeno zadošča za sklep, da je tožena stranka tožnikoma naložila javnopravne obveznosti, kar je mogoče rešiti le z izdajo začasne odredbe. Brez ugoditve zahtevi za izdajo začasne odredbe bo upravni spor brezpredmeten, saj bo poteklo do odločitve toliko časa, da bo šolsko leto končano in bi bila zato kasnejša ugoditev tožbi za tožnika brezpredmetna. Tožnika kot otroka nimata vpliva na odločitev staršev o podpisu soglasja za samotestiranje.

16Tožnika še modificirata tožbeni zahtevek tako, da zahtevata, da se odpravijo vsa ustna navodila tožene stranke, iz katerih na kakršenkoli način izhaja, da morata tožnika, zato, da jima je zagotovljena pravica do izobraževanja v prostorih tožene stranke, predložiti podpisano soglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje na podlagi tretjega odstavka 8. člena Odloka. Modificirata tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe tako, da zahtevata, da se do pravnomočnosti sodne odločitve v tem upravnem sporu zadrži izvršitev vseh ustnih navodil tožene stranke, kot so navedene zgoraj, zaradi katerih sta v decembru 2021 in januarju 2022 doma ter jima je ustno prepovedano zagotavljanje pravice do izobraževanja v prostorih tožene stranke; ter da se začasno uredi stanje s tem, da se do pravnomočnosti sodne odločbe iz tega upravnega spora tožnikoma zagotavlja pravica do izobraževanja v prostorih tožene stranke na način, da to ni pogojeno s predložitvijo pisnega soglasja k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje na podlagi tretjega odstavka 8. člena Odloka.

K točki I izreka:

17Sodišče je tožbo zavrglo.

18Tožnika s tožbo, modificirano z vlogo z dne 10. 1. 2022, zahtevata, da sodišče odpravi vsa ustna navodila tožene stranke, iz katerih na kakršenkoli način izhaja, da morata tožnika, zato da se jima zagotovi pravica do izobraževanja v prostorih tožene stranke, predložiti podpisano soglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje na podlagi tretjega odstavka 8. člena Odloka¹. Tožnika torej vlagata izpodbojno tožbo, hkrati pa izrecno navajata, da je tožba vložena po 4. členu ZUS-1² in pojasnjujeta, da je bilo v njuno pravico do obveznega osnovnošolskega izobraževanja poseženo z ustnimi navodili tožene stranke, s katerimi jima je onemogočeno obiskovanje šole in odrejeno, da se šolata od doma, za odpravo takega navodila pa drugega pravnega sredstva, razen upravnega spora, nimata na voljo.

19Ustava RS v prvem odstavku 157. člena določa, da se v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih posamičnih aktov, s katerimi je bilo odločeno o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznika ali organizacije, če za določeno zadevo ni v skladu z zakonom predvideno drugo sodno varstvo. Če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika (drugi odstavek 157. člena Ustave). Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe ZUS-1, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta (drugi odstavek 4. člena ZUS-1).

20Po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča RS morajo biti tudi za sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1 izpolnjeni zakonsko predpisani pogoji.³ Postopek se začne na podlagi tožbe, vložene skladno z zakonom, s katero oseba uveljavlja sodno varstvo svojih ustavnih pravic zaradi nezakonitega dejanja in v zvezi s tem postavi ustrezen tožbeni zahtevek. Tožba mora izpolnjevati vse splošne zakonske procesne predpostavke iz 36. člena ZUS-1, poleg tega pa tudi posebne procesne predpostavke (36. člen v povezavi s 4. členom ZUS-1). Taka tožba je dovoljena, če je v njej zatrjevano dejanje javne oblasti, ki naj bi posegalo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, izvedeno s strani organa države oziroma samoupravne lokalne skupnosti ali nosilca javnega pooblastila pri izvrševanju njegovih oblastvenih pooblastil. Ker pa je sodno varstvo ustavnih pravic v upravnem sporu subsidiarno, je za dovoljenost tožbe treba presoditi, ali ima, glede na okoliščine in značilnosti v tožbi zatrjevanih kršitev ustavnih pravic, tožnik na voljo drugo učinkovito sodno varstvo. Če vse navedene procesne predpostavke niso izpolnjene, je treba tožbo zavreči.⁴

21Ob upoštevanju opisanih izhodišč sodišče meni, da je tožena stranka državni organ v smislu 1. člena ZUS-1. Tak zaključek izhaja iz določbe 60. člena ZOsn, ki določa, da se določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, uporabljajo v postopkih v zvezi z vpisom, prestopom, prešolanjem, odložitvijo šolanja, oprostitvijo sodelovanja pri posameznem predmetu, prepovedjo obiskovanja osnovne šole po izpolnitvi osnovnošolske obveznosti, statusom učenca, ki se vzporedno izobražuje, oziroma statusom športnika in v zvezi z dodelitvijo sredstev učencem, ki zaradi socialnega položaja ne zmorejo v celoti plačati prispevkov za materialne stroške programa (šola v naravi, prehrana, učbeniki). Tožena stranka torej pri odločanju o pravicah in dolžnostih učencev nastopa v vlogi nosilke javnih pooblastil pri izvrševanju svojih oblastvenih pooblastil.

22Opisana izhodišča so po presoji sodišča lahko pomembna le, kolikor je mogoče zatrjevana izpodbijana dejanja tožene stranke opredeliti kot oblastveno dejanje oziroma dejanje izvrševanja javnih pooblastil. Kot je pojasnilo Vrhovno sodišče, namreč vprašanja izvrševanja oblasti ne gre enačiti z izvajanjem javnih nalog oziroma nalog v javnem interesu. Oblast se izrazi v enostranskem poseganju v pravice ali pravne interese temu odločanju ali delovanju podrejene osebe v oblikah zapovedi, prepovedi ali ugotovitev, omejevanja ali urejanja javnopravnih razmerij oziroma nalaganja javnopravnih obveznosti. Nujno je torej, da je oblast usmerjena prav proti tej osebi s ciljem spremeniti njen položaj oziroma doseči s pooblastili predvidene ali zahtevane učinke.⁵

23Sodišče meni, da delovanje tožene stranke v obravnavani zadevi niti z vidika splošne opredelitve njenih nalog, ki so podrejene ciljem izobraževanja (2. člen ZOsn) niti z vidika ravnanja v konkretnem primeru ne ustreza opisanim značilnostim oblastvenega delovanja. Obveznost, da morajo učenci izvajati testiranje s testi HAG za samotestiranje za potrebe izvajanja vzgojno - izobraževalnega procesa in da se to samotestiranje opravi v vzgojno - izobraževalnem zavodu, je namreč določil Odlok in ne tožena stranka, in sicer z izjemo, da lahko učenci s posebnimi potrebami tako testiranje izvedejo tudi v domačem okolju, vendar pa le, kolikor tega zaradi zdravstvenih razlogov ali ovir oziroma motenj ne morejo izvesti v vzgojno - izobraževalnem zavodu (drugi odstavek 8. člena Odloka) ter da samotestiranja ni treba izvajati osebam, ki izpolnjujejo pogoj PCT (deveti odstavek 8. člena Odloka). Odlok tudi zahteva, da morajo starši ali skrbniki za učence osnovne šole podati predhodno pisno soglasje oziroma nesoglasje k izvajanju samotestiranja (tretji odstavek 8. člena Odloka) ter da se učencem, ki testiranja s testi HAG za samotestiranje ne izvajajo, začasno prepove zbiranje v vzgojno - izobraževalnih zavodih in se v skladu s sklepom ministra, pristojnega za izobraževanje, izobražujejo na daljavo (četrti odstavek 8. člena Odloka). Tožena stranka je z opisanimi obveznostmi, ki jih določa Odlok, pisno obvestila vse starše in skrbnike otrok, obvestilu pa priložila obrazec soglasja/nesoglasja k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje in s tem zgolj izvršila to, kar zahteva Odlok. Tudi s kasneje zatrjevanimi ustnimi navodili, ki naj bi jih naslovila le na tožnika (v tožbi sicer ni navedeno, kdaj naj bi do tega prišlo), tožena stranka tožnikoma ni naložila nobene javnopravne obveznosti, pač pa zgolj izvršila to, kar ji je nalagal Odlok, po določbah katerega se tožnikoma, ki ne izvajata samotestiranja in za to njuni starši tudi niso dali ustreznega soglasja, prepoveduje zbiranje v vzgojno - izobraževalnih zavodih in se šolata na daljavo. Obveznosti oziroma prepovedi za tožnika torej ni določila tožena stranka, pač pa Odlok, ki pa ne ureja posamičnih razmerij. Gre za abstraktni splošni akt, ki se nanaša na nedoločljiv krog oseb in ureja nedoločeno število bodočih primerov. Sodišče v upravnem sporu pa ne more odločati o zakonitosti akta organa (vlade), ki je bil izdan v obliki predpisa, saj je za presojo abstraktnih splošnih aktov na podlagi 3. alineje prvega odstavka 160. člena Ustave RS v zvezi z 21. členom Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS) pristojno Ustavno sodišče, kjer po navedbah tožnikov že poteka postopek presoje tega akta.

24Sodišče se zaveda resnosti situacije in morebitnih nezakonitosti, na katere opozarjata tožnika, vendar pa glede na njune tožbene navedbe ter ob upoštevanju narave upravnega spora ni pristojno za odločanje o tožbi na način, kot ga uveljavljata. Sodišče je pri obsegu sodne presoje namreč vezano na tožbo in tožbene predloge oziroma zahteve ter nima zakonskih pooblastil za širjenje trditvene podlage v tožbi⁶. Na odločitev sodišča zato ne more vplivati niti dejstvo, da je osnovnošolsko izobraževanje obvezno in da je država dolžna ustvarjati možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo (drugi in tretji odstavek 57. člena Ustave RS). Iz tožbenih navedb namreč ne izhaja, da tožnika ne bi imela možnosti pridobiti ustrezno izobrazbo pod enakimi pogoji kot drugi državljani.

25Na podlagi vsega navedenega je sodišče ob smiselni uporabi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 tožbo zavrglo.

K točki II izreka:

26Sodišče je zahtevo tožnikov za izdajo začasne odredbe zavrglo.

27Ena od procesnih predpostavk za izdajo začasne odredbe po 32. členu ZUS-1 je, da je zoper akt, za katerega se predlaga začasno zadržanje izvršitve oziroma ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, vložena tožba v upravnem sporu. Če tožba in s tem upravni spor nista dopustna, ni dopustno niti vsebinsko obravnavati zahteve za izdajo začasne odredbe. Sodišče namreč o zahtevi za izdajo začasne odredbe odloča le, če tožba izpolnjuje procesne predpostavke za meritorno obravnavo.⁷

28Ker je sodišče ugotovilo, da procesne predpostavke za obravnavo tožbe niso izpolnjene, to pomeni, da niso izpolnjene niti procesne predpostavke za odločanje o zahtevi za izdajo začasne odredbe in jo je zato sodišče zavrglo.

K točki III izreka:

29Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrže.

¹ 8. člen Odloka določa:(1) Učenci osnovne šole in dijaki obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samotestiranje za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v vzgojno-izobraževalnem zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj. (2) Ne glede na prejšnji odstavek lahko učenci in dijaki s posebnimi potrebami, ki samotestiranja iz zdravstvenih razlogov ali ovir oziroma motenj ne morejo izvesti v vzgojno-izobraževalnem zavodu, samotestiranje izvedejo v domačem okolju. (3) Za učence osnovne šole starši oziroma drugi zakoniti zastopniki oziroma skrbniki podajo predhodno pisno soglasje oziroma nesoglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje. (4) Učencem in dijakom iz prvega in drugega odstavka tega člena, ki testiranja s testi HAG za samotestiranje ne izvajajo v skladu s prvim oziroma drugim odstavkom tega člena, se začasno prepove zbiranje v vzgojno-izobraževalnih zavodih. Ti učenci se v skladu s sklepom ministra, pristojnega za izobraževanje, ki ureja izvajanje vzgojno-izobraževalnega dela na daljavo, izobražujejo na daljavo. (5) Študenti in udeleženci izobraževanja odraslih v programih, v katerih se pridobi javno veljavna izobrazba, obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samotestiranje za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega ali študijskega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v izobraževalni instituciji. Glede določitve kraja, časa in dokazovanja testiranja se smiselno uporabljata tretji in četrti stavek prvega odstavka 4. člena tega odloka. Izobraževalna institucija lahko odloči, da se obvezno testiranje za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega ali študijskega programa izvaja kot presejalno testiranje s testi HAG v skladu z drugim odstavkom 4. člena tega odloka.(6) Testiranje s testi HAG za samotestiranje iz tega člena se izvaja v času, ko poteka vzgojno-izobraževalni program in se izvaja trikrat tedensko. (7) Za osebe iz tega člena, ki izvajajo testiranje s testi HAG za samotestiranje iz tega člena, se šteje, da za udeležbo v glasbeni šoli, obšolskih dejavnostih in pri kolektivnem uresničevanju verske svobode izpolnjujejo pogoj PCT. (8) Osebi iz tega člena pripada 15 testov HAG za samotestiranje na mesec, ki jih sama ali njeni starši ali zakoniti zastopniki pridobijo v lekarni po predložitvi kartice zdravstvenega zavarovanja ali po predložitvi potrdila o šolanju in osebnega dokumenta, če je oseba tujec in nima kartice zdravstvenega zavarovanja. Če je oseba študent, udeleženec izobraževanja odraslih, poleg kartice zdravstvenega zavarovanja predloži tudi potrdilo o šolanju in osebni dokument. (9) Osebam iz tega člena, ki izpolnjujejo pogoj PCT, ni treba izvajati testiranja s testi HAG za samotestiranje.
² 4. člen ZUS-1 določa:(1) V upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. (2) Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta.
³ Prim: sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS št. I Up 161/206 z dne 19. 10. 2016, sklep št. I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017 in sklep. št. I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021.
⁴ Tako Vrhovno sodišče v sklepu št. I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021, 6. točka obrazložitve.
⁵ Tako v sklepu Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017 (10. točka obrazložitve).
⁶ Prim.: sklep Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 128/2020 (24. točka obrazložitve.
⁷ Prim: sklepi Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 124/2008 z dne 20. 3. 2008, I Up 141/2010 z dne 12. 5. 2010, I Up 227/2011 z dne 25. 5. 2011, I Up 47/2016 z dne 2. 3. 2016, I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021, in drugi.