UPRS sodba I U 873/2009

1. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije, št. 06013-5/2009-7 z dne 24. 4. 2009, se odpravi in zadeva vrne tej agenciji v ponovni postopek.

2. Toženka je dolžna povrniti tožniku stroške postopka v višini 350 EUR, v 15 dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila.

Z izpodbijano odločbo je toženka v 1. točki izreka odločila, da tožnik od dne 24. 1. 2009 dalje krši obveznosti dopustitve operaterskega dostopa in zagotavljanja enakega obravnavanja, naložene z odločbami, št. 3824-59/2007-3 z dne 21. 3. 2008, št. 3824-60/2007-3 z dne 14. 4. 2008, in št. 3824-66/2007-3 z dne 6. 2. 2008, ker v Vzorčni ponudbi o medomrežnem povezovanju z omrežjem A. (v nadaljnjem besedilu RIO) zahteva od operaterjev za zavarovanje terjatev predložitev bančnih garancij pod nerazumnimi pogoji ter kršitve pogodbe sankcionira s prepovedjo dostopa operaterja do omrežja, storitev, objektov ali naprav ali drugimi ukrepi z enakim učinkom, pri čemer niso določeni nediskriminatorni in transparentni pogoji za uporabo sankcij, v 2. točki izreka, da mora tožnik v roku 15 dni spremeniti veljavno RIO tako, da ta ne bo vsebovala določb: - 20. poglavja (Sankcije za kršitve pogojev ter izključitve in omejitve odgovornosti), ki se v primeru kršitev pogodbenih pogojev nanašajo na možnost prepovedi dostopa operaterja do omrežja, objektov in naprav (tretja alineja 1. odstavka), v primeru delnega ali celotnega neplačila obveznosti operaterja pa na zavrnitev vključitev novih storitev oziroma na odpoved pogodbe (peta in šesta alineja 1. odstavka), - 22. poglavja (Zavarovanje obveznosti) o možnosti, da pogodba ne stopi v veljavo v primeru, da operater ne predloži bančne garancije (1. odstavek), oziroma, da lahko tožnik zaradi nepredložitve bančne garancije odpove pogodbo (7. odstavek), o vrsti bančne garancije, ki mora biti unovčljiva na prvi poziv (1. odstavek), o vrednosti zahtevane bančne garancije v višini ene tretjine ocenjenega letnega prometa operaterja do tožnika (3. odstavek) ter 23. poglavja (Veljavnost pogodb in odpoved pogodb), ki se nanašajo na možnost odpovedi pogodbe z operaterjem s strani tožnika zaradi neplačila oziroma delnega plačila (3. odstavek) ter na možnost odpovedi pogodbe z operaterjem s strani tožnika v primeru, da operater ne predloži bančne garancije (4. odstavek) in drugih določb, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa ter mora temu ustrezno prilagoditi določbe 8. odstavka 22. poglavja RIO (Zavarovanje obveznosti) o pogojih, pod katerimi se tožnik lahko iz zavarovanja poplača, ter v 3. točki izreka, da stroški v tem postopku niso nastali. V obrazložitvi je navedla, da je tožnika določila za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnih trgih ''Posredovanje klicev s fiksne lokacije v javnem telefonskem omrežju (medoperaterski trg)'' (odločba, št. 3824-59/2007-3 z dne 21. 3. 2008), ''Zaključevanje klicev v posamičnih javnih telefonskih omrežjih na fiksni lokaciji (medoperaterski trg), (odločba, št. 3824-60/2007-3 z dne 14. 4. 2008) in ''Tranzitne storitve v javnem fiksnem telefonskem omrežju (medoperaterski trg) (odločba, št. 3824-66/2007-3 z dne 6. 2. 2008). Z navedenim odločbami je bila tožniku med ostalim naložena tudi obveznost, da ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop do omrežnih elementov in zmogljivosti, v okviru katere mora: omogočiti dostope do vseh elementov, naprav, tehničnih vmesnikov, protokolov in tehnologij, ki so potrebni za posredovanje vseh vrst klicev, zaključevanje klicev v njenem fiksnem javnem telefonskem omrežju ter tranzit klica v njenem javnem telefonskem omrežju, se mora z operaterji, ki zahtevajo posredovanje, zaključevanje ali tranzit klicev pogajati v dobri veri ter mora v 30 dneh od prejema popolne zahteve vzpostaviti delujočo medomrežno povezavo za potrebe posredovanja, zaključevanja ali tranzita klicev. Tožniku je bila naložena tudi obveznost enakega obravnavanja, v okviru katerega mora pri zagotavljanju posredovanja, zaključevanja in tranzita klicev za druge operaterje v enakovrednih okoliščinah uporabljati enakovredne pogoje. Tožnik je v skladu z obveznostjo zagotavljanja preglednosti objavil Vzorčno ponudbo o medomrežnem povezovanju z omrežjem tožnika, iz katere so razvidne storitve v zvezi s posredovanjem, zaključevanjem in tranzitom klicev, vključno s cenami ter roki za njihovo izvedbo. Toženka je po določbi 144. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljnjem besedilu ZEKom) 27. 1. 2009 pričela po uradni dolžnosti postopek nadzora izpolnjevanja obveznosti, naloženih z odločbami, v okviru katerega je ugotovila, da je tožnik na svoji spletni strani objavil spremembe RIO z označenim datumom objave, 23. 1. 2009 z veljavnostjo od dne 24. 1. 2009. Toženka je tožnika z dopisom z dne 27. 1. 2009 pozvala, da iz določb iz RIO, ki se nanašajo na prepoved dostopa operaterja do omrežja, objektov ali naprav, zavrnitev vključitev novih storitev, odpovedi pogodbe oziroma na možnost, da pogodba ne stopi v veljavo v primerih, ko se te določbe uporabljajo kot sankcije zaradi kršitev pogodbenih pogojev, zaradi delnega ali celotnega neplačila obveznosti operaterja oziroma v primeru, da operater ne predloži bančne garancije, ne uveljavi, ker je v nasprotju z obveznostjo, oziroma da RIO ustrezno spremeni. Tožnik je v dopisu z dne 27. 2. 2009 navedel, da spoštuje odločbo, da pa se sporne obveznosti pretežno nanašajo na uvedbo zahteve zavarovanja obveznosti z bančno garancijo zaradi prejšnjih izkušenj tožnika zaradi neplačevanja uporabe njegovih storitev s strani drugih operaterjev, pri čemer pa je še dodal, da tudi pravna teorija, kot tudi Evropska komisija v svojih stališčih kot upravičen razlog za zavrnitev dostopa dopuščata že samo nevarnost bodočih neplačil obveznosti. Toženki je dopis posredoval tudi B. z dne 13. 3. 2009, v katerem je navedel, da tožnik že uresničuje v RIO napovedane sankcije zaradi domnevno neplačanih obveznosti. Tožnik pa je glede navedb B. sporočil, da B. ni poravnal svojih obveznosti v tam navedeni višini, vlogi pa je priložil kopije računov. Toženka je uvodoma navedla, da je zavarovanje izpolnitve obveznosti, ki izhajajo iz pravnega posla, legitimna pravica pogodbenih strank, da pa so bančne garancije samo eden od načinov zavarovanja terjatev. V zvezi z navedbami tožnika o neplačevanju obveznosti s strani drugih operaterjev je ugotovila, da tožnik za te svoje trditve (razen za B.) ni ponudil drugih dokazov, zaradi česar jih ni mogla upoštevati. Tudi navedba o dopuščenosti razloga nevarnosti bodočih neplačil oziroma dejanskih neplačil za zavrnitev dostopa ne drži. V točki 85. dokumenta Notice on the application of the competition rules to access agreements in the telecommunications sector – Framework, relevant markets and principles (OJ 98/C 256/02) je namreč navedeno, da so seveda lahko razlogi za zavrnitev npr. nasproti prosilcem, ki predstavljajo potencialno kreditno tveganje, kar pa pomeni, da mora biti tako kreditno tveganje konkretno izkazano pri določenem prosilcu, pri navedenem dokumentu pa gre tudi v prvi vrsti za uporabo splošnega konkurenčnega prava, ne pa ex ante regulacijo, pri kateri so standardi za zavrnitev zahteve bistveno strožji. Deloma je toženka upoštevala navedbo tožnika, da zavrnitev naročila za vključitev novih storitev v primeru, da operater ne plačuje svojih obveznosti in ne predloži zahtevanega zavarovanja, predstavlja razumen, sorazmeren in objektivno upravičen ukrep za zaščito interesov tožnika, saj bi v nasprotnem primeru tožnik ostal brez sredstev za razvoj, kakor tudi, da se tožniku v primeru delnega ali celotnega neplačila obveznosti povzroča nova škoda, kar uporabo sankcij upravičuje. Zavrnitev vključitev novih storitev je upravičena le v primeru, ko jo tožnik uveljavlja ob delnem ali celotnem neplačilu obveznosti, ki jih operater v zakonitem roku ni prerekal oziroma ob delnem ali celotnem neplačilu obveznosti, ki jih je operater sicer prerekal, pa so bile nato pravnomočno ugotovljene s strani pristojnih organov. S pregledom RIO pa ni možno potrditi sorazmernosti sankcij zaradi pogodbenih pogojev, saj ni jasnih in transparentnih meril. Tožnik se tudi ne more sklicevati na trditev, da imajo tudi drugi operaterji v Sloveniji v svojih vzorčnih ponudbah podobne določbe glede garancij, saj to za ta postopek ni relevantno. Že zgolj navajanje možnosti v RIO, da tožnik lahko postopa v nasprotju z naloženimi obveznostmi, pa predstavlja kršitev teh obveznosti, pri čemer pa se je izkazalo, da možnost uveljavljanja sankcije zavrnitve vključitve novih storitev ne predstavlja zgolj teoretične grožnje, saj jo je tožnik v praksi že udejanil, ko je kljub spornosti zneska in pravočasno vloženim reklamacijam B. uveljavljal napovedano sankcijo zavrnitve vključitve novih storitev. Toženka je še navedla, da postavitev omejitev v smislu zahteve po predložitvi bančne garancije, v takšni obliki, kot jo želi uveljaviti tožnik za operaterja, za katerega na podlagi nedvoumno ugotovljenih dejstev ni mogoče utemeljeno sklepati, da pravilno zaračunanih storitev zelo verjetno ne bo plačeval, predstavlja nerazumno omejitev. Prav tako lahko omejitev možnosti zavarovanja terjatev zgolj na enega od možnih instrumentov zavarovanja predstavlja za operaterje veliko vstopno oviro, sploh v času svetovne finančne krize in recesije, ki se odraža tudi skozi bolj konzervativno politiko bank. Tožnik bi moral operaterjem dopustiti izbiro takšnega instrumenta zavarovanja, ki bi z ene strani operaterju povzročil najmanjše stroške in bi ga operater sploh lahko pridobil, z druge strani pa bi predstavljal ustrezno stopnjo zavarovanja terjatev tožnika. Pri oblikovanju zahteve po zavarovanju svojih terjatev pa mora tožnik izhajati tudi iz obveznosti enakopravnega obravnavanja, kar pomeni, da mora pripraviti transparentna merila, ki bodo upoštevala finančno stanje, zgodovino plačevanja nespornih terjatev in druge relevantne finančne podatke posameznega operaterja, kar mora tožnik upoštevati pri oblikovanju svojih meril za določitev vrste in višine zavarovanja obveznosti. Pavšalna zahteva v RIO, da mora biti vrednost bančne garancije v višini ene tretjine ocenjenega letnega prometa operaterja do tožnika, je nerazumna,nesorazmerna in z ničemer utemeljena. Bančna garancija v tej višini po eni strani pomeni jamstvo tožniku za plačilo storitev operaterju za obdobje štirih mesecev, v katerem bi tožnik ob skrbnem ravnanju sicer mogel uporabiti tudi vse civilno-pravne instrumente za izterjavo plačil in zavarovanja svojih koristi, po drugi strani pa lahko pomeni tako določena višina operaterju resno oviro za dostop do omrežja tožnika, s tem pa tudi posredno oviro za vzpostavitev zadostne konkurenčnosti trga na maloprodajnem nivoju. Tožnik lahko zahteva in uporabi zavarovanje izključno za nesporne obveznosti, ne pa za sporne obveznosti, saj bi lahko povzročil velike finančne težave ali celo stečaj operaterja z zahtevo po plačilu spornih, po končanih postopkih lahko celo ugotovljeno neutemeljenih terjatev, kar bi za trg in končne uporabnike lahko pomenilo nepopravljivo škodo. Tudi določba v RIO, da se sankcije prepovedi dostopa operaterja do omrežja, objektov in naprav, zavrnitev vključitve novih storitev oziroma odpovedi pogodbe lahko uporabljajo v primeru kršitve pogodbenih pogojev, je presplošna, premalo določena in nesorazmerna ter predstavlja možnost samovoljnega odločanja tožnika, kdaj in proti komu bo posamezno sankcijo uporabil, s čimer krši obvezno zagotavljanja enakega obravnavanja kot tudi obveznosti ugoditve razumnim zahtevam za operaterski dostop. Toženka je zato pri naložitvi ukrepov izhajala iz dejstva, da bi nerazumni pogodbeni pogoji, ki bi imeli za posledico zavrnitev operaterskega dostopa, ovirali vzpostavitev zadostne konkurenčnosti trga na maloprodajnem nivoju in ne bi bili v interesu končnih uporabnikov, kar je v nasprotju z določbo 120. člena ZEKom. Tožnik je določen za operaterja s pomembno tržno močjo predvsem zaradi svoje tržne moči in dejstva, da je operater omrežja z dostopom do vseh končnih uporabnikov. Brez dostopa do omrežja tožnika operaterji namreč končnim uporabnikom dejansko ne morejo nuditi svojih storitev. Naloženi ukrepi zato preprečujejo onemogočanje operaterskega dostopa, kakor tudi kršitev obveznosti enakega obravnavanja operaterjev zaradi nedorečenih in netransparentnih pogojev.

Tožnik je vložil tožbo iz tožbenih razlogov napačne uporabe materialnih predpisov, bistvenih kršitev določb postopka ter nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. V tožbi je uvodoma povzel vsebino izpodbijane odločbe in navedel, da alternativni operaterji izkoriščajo dejstvo, da ima tožnik status OPTM in s tem povezane obveznosti in uporabljajo storitve tako, da ne plačujejo ničesar oziroma le delno, večinoma brez navedbe razloga, pri tem pa računajo na dolžnost tožnika, da jim nudenja storitev ne more odreči. Tožnik skladno z načeli skrbnega gospodarstvenika ne more več trpeti takšnih izgub iz naslova poslovanja in jih je dolžan preprečiti. Ker pa mu to dolžnost toženka ravno preprečuje z izpodbijano odločbo, je tožniku že nastala zelo huda škoda iz neplačanih obveznosti operaterjev, ki se bo v prihodnosti še povečevala. O neplačanih obveznosti naj sodišče zasliši tudi C., člana uprave. Odločba je nična v 2. točki izreka, kjer nalaga tožniku obveznost spremembe RIO tako, da ta ne bo vsebovala ''in drugih določb, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa in mora temu ustrezno prilagoditi določbe 8. odstavka 22. poglavja RIO, o pogojih, pod katerimi se tožnik lahko iz zavarovanja poplača'', saj je nedoločena do te mere, da je ni mogoče izvršiti. Toženka bi bila dolžna jasno in določno navesti, katere določbe in na kakšen način je tožnik dolžan spremeniti. Tudi v obrazložitvi glede tega dela ni razlogov. Toženka tudi tožniku ni vročila obvestila B. z dne 13. 3. 2009, s katerim naj bi B. toženko obvestil o že uresničevanih sankcijah tožnika. Tega dopisa tožnik ni prejel v izjasnitev, zaradi česar je kršena pravica tožnika do izjave, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka. V pozivu z dne 27. 1. 2009 pa toženka tožnika tudi ni seznanila, da kot nepravilnost ugotavlja, da naj bi bile v nasprotju z obveznostmi iz odločb ''druge določbe, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa'', kot je navedeno v izreku odločbe v 2. točki. Zato se tožnik glede teh nedoločenih očitkov ni mogel izjaviti, kar pa je kršitev njegove pravice iz 9. člena ZUP, kot tudi določbe 144. člena ZEKom, saj toženka tožniku ni dala možnost, da se izreče o ugotovljenih nepravilnosti oziroma nepravilnosti sam odpravi. Razlogi izpodbijane odločbe pa so si tudi v nasprotju oziroma so v nasprotju z izrekom, nerazumljiv je tudi sam izrek. Z odločbami z dne 21. 3. 2008, dne 14. 4. 2008 in dne 6. 2. 2008 ni naložila tožniku obveznosti omogočanja dostopa do svojega omrežja, temveč se obveznost dostopa nanaša samo in izključno na razumne zahteve operaterjev. Če predpogoj razumne zahteve operaterja ni izpolnjen, potem obveznost tožnika ni podana. Takšna določitev in razumevanje obveznosti tožnika je tudi skladna z določbo 22. in 26. člena ZEKom, primernost in sorazmernost sprejetih ukrepov pa nalaga tudi določba 144. člena ZEKom. Meni, da je zahteva v poglavju 22 Zavarovanje obveznosti razumno sorazmerna in legitimno utemeljena v dolžnosti tožnika zavarovati riziko neplačila storitev s strani operaterjev, to velja pa še toliko bolj glede na določbo, da v primeru, da bo operater v obdobju enega leta redno plačeval obveznosti, tožnik ne bo zahteval podaljšanja garancije. Stališče toženke, da tožnik ne bi bil upravičen zahtevati predložitve garancije od operaterja, ki nima zgodovine neplačevanja nespornih terjatev oziroma od operaterja, za katerega na podlagi nedvoumno ugotovljenih dejstev ni mogoče utemeljeno sklepati, da pravilno zaračunanih storitev zelo verjetno ne bo plačeval, je neutemeljeno, neobrazloženo in v nasprotju s prejšnjimi navedbami, zlasti glede pravice pogodbenih strani o zahtevi po zavarovanju obveznosti. Zato, da bi lahko toženka ugotovila obstoj nesorazmernosti in neustreznosti zahteve po zavarovanju, bi morala presojati razumnost in upravičenost zahteve tožnika glede na njene morebitne protikonkurenčne učinke na spodnjem trgu, kjer tožnik konkurira operaterjem, česar ni storila. Sklicevanje toženke, da bi predložitev garancije pomenila prehudo vstopno oviro, ker naj ne bi banke v času recesije izdajale kreditov in poroštev, je neutemeljeno, nedokazano in ni podprto s podatki. Toženka ni izvajala ugotovitvenega postopka in ni ugotavljala dejanskega stanja v zvezi s politiko bank pri izdajanju kreditov in poroštev, zato je njen zaključek neutemeljen, zlasti ob upoštevanju Zakona o jamstveni shemi RS, ki banke k izdaji kreditov in poroštev stimulira. Zavarovanje izpolnitve z garancijami je običajen način zavarovanja tudi v drugih postopkih in za operaterja ne bi predstavljalo nesorazmernega stroška. Dejstvo je tudi, da so stroški drugih zavarovanj najmanj primerljivi, lahko pa celo višji od stroška garancije. Toženka pa tudi očitno ni presojala stroškov tožnika, ki bi nastali z unovčitvijo drugih zavarovanj. Najmanj, kar bi morala toženka storiti, je ugotoviti stroške izdaje garancije v primerjavi s stroški drugih zavarovanj, česar pa ni storila. Tovrstni učinki glede izbirne pravice operaterjev glede vrste zavarovanja pa so tudi v nasprotju z obveznostmi iz 2. točke izreka, ker toženka določitve drugih vrst zavarovanja ne nalaga. Tožnik pa je tudi primerno ustrezno in sorazmerno vrednost garancije vezal na tretjino ocenjenega letnega prometa operaterja do tožnika, saj je vrednost odvisna od prometa operaterja, od tega je odvisna višina plačila in s tem tudi višina rizika v primeru neplačila. Obseg opravljenega prometa operaterja nujno rezultira v njegovih prihodkih in s tem v njegovi sposobnosti pridobiti garancijo. Toženka pa je v zvezi z višino garancije naložila le izbris določbe ''Vrednost garancije mora biti najmanj eno tretjino ocenjenega letnega prometa operaterja do tožnika'', ne pa tudi, da se v primeru, da promet ne more biti ocenjen, vzame za oceno tretjino opravljenega prometa za preteklo leto. Stališče toženke, da naj bi tožnik iz sredstev zavarovanja ne smel poplačati terjatev, ki jih je operater pravilno in v zakonitem roku prerekal in še niso bile pravnomočno ugotovljene s strani pristojnih organov, oziroma naj bi bila možnost zavarovanja omejena samo na nesporne terjatve, je zmotno. Takšno stališče dejansko operaterjem omogoča točno to, kar že delajo, to je, da zgolj pavšalno prerekajo in ne plačujejo računov. Popolnoma nerazumno je od tožnika ob tem zahtevati, da bi se smel poplačati šele, ko bi uspel v dolgotrajnih večletnih sodnih postopkih, tekom katerih bi se obveznosti še povečevale in ogrozilo finančno stanje tožnika. Sklicevanje toženke na domnevna pretekla opozorila, ki naj bi jih v zvezi z zaračunavanjem storitev operaterji naslovili na toženko, ne da bi navedla, za katera opozorila gre, je v celoti neobrazloženo in nedokazano, pri čemer pa tožnik tudi poudarja, da ima toženka na voljo mehanizme preverjanja izpolnjevanja naloženih obveznosti cenovnega nadzora, kar pomeni, da bi lahko preverila, če je šlo za neutemeljene terjatve, česar ni storila. V zvezi s sankcijami v primeru kršitve pogodbenih obveznosti pa je skladno s prakso lahko upravičen razlog neplačevanje obveznosti s strani operaterja za zavrnitev dostopa do nujnega sredstva, pri čemer mora biti spoštovano načelo sorazmernosti. Tožnik je v poglavju med Sankcijami predvidel tudi sankcijo začasne prepovedi dostopa do omrežja, objektov in naprav, zavrnitev naročila za vključitev novih storitev v primeru neplačila obveznosti po 45 dneh od datuma izdaje računa in odpoved pogodbe pod določenimi pogoji, pri čemer je izrecno določil, da lahko stranki sankcije uveljavljata v sorazmerno s težo kršitve. Gre za bistveno določbo, ki jo je toženka spregledala. Tožnik pa je tudi v spremembah RIO natančno določil stopnjevitost sankcij v primeru kršitev pogodbe, zaradi česar določitev sankcij ni premalo določena. Dolgotrajna zamuda s plačilom dogovorjenih obveznosti, ob hkratni nepredložitvi zahtevanega zavarovanja je nedvomno objektivno utemeljen razlog za odstop od pogodbe. Tudi sicer pa toženka v izreku tožniku ne nalaga nikakršnih obveznosti, temveč zgolj nalaga črtanje spornih določb RIO. K tožbi je tožnik predložil tudi pravno mnenje D. z naslovom Zavarovanje plačil in pravica od prenehanja zagotavljanja dostopa pri reguliranih storitvah elektronskih komunikacij, ki potrjujejo njegove navedbe, in ki ga naj sodišče upošteva kot sestavni del njegovih navedb. Tožnik pa je še opozoril, da njegova pravica do odstopa od pogodb v primeru kršitve pogodbenih obveznosti izvira tudi iz določb Obligacijskega zakonika (v nadaljnjem besedilu OZ)(npr.: določbe 103. in 108. člena). Toženka pa tudi ni upoštevala ali primerjala prakse drugih nacionalnih regulatorjev, čeprav je dolžna skladno z določbo 120. člena ZEKom sodelovati s pristojnimi organi držav članic EU in EK. V vzorčni ponudbi družbe E., irskega operaterja s pomembno tržno močjo je določeno, da lahko E. od operaterja kadarkoli zahteva, da ta zagotovi bančno garancijo ali drugo obliko finančnega zavarovanja (na primer depozit), ki po mnenju družbe E. zagotavlja primerno zavarovanje pred operaterjevim morebitnim neizpolnjevanjem pogodbeno določenih obveznosti (vključno z neplačevanjem računov), E. pa si zagotavlja pravico, da neizpolnitev zahteve po takšnem zavarovanju v roku 30 dni od datuma zahteve (ali daljšem obdobju glede na dogovor) šteje kot kršitev te pogodbe s strani operaterja. Podobno imajo tudi drugi slovenski operaterji, npr. B., ki ima v svoji vzorčni ponudbi kot pogoj za začetek postopka za sklenitev pogodbe določeno, da operater ne sme imeti neporavnanih finančnih obveznosti do družbe B., kot pogoj za komercialno vključitev ter izmenjavo prometa pa, da je operater izpolnil vse pogodbene obveznosti, vloga operaterja pa je popolna, če vlagatelj svoji vlogi predloži bančno garancijo za zavarovanje bodočih plačil. Če je toženka izvajala nadzor nad tožnikom, bi ga zato morala še toliko bolj nad B., ki ima še bistveno strožje določbe v zvezi z zavarovanji. Spremembe RIO tudi ni mogoče očitati v okviru obveznosti zagotoviti dostop oziroma enako obravnavanje. Toženka bi lahko očitala kot kršitev le konkretno dejanje neupravičene zavrnitve dostopa. Očitki tožniku glede udejanjanja zavrnitve dostopa B. so v celoti nerelevantni, saj to ni zajeto v izreku odločbe. Neporavnane obveznosti družbe B. so na dan 2. 4. 2009 znašale že 40.136,040 EUR, pri čemer pa so zaključki toženke o ustreznem reklamiranju B. teh računov v celoti nedokazani. Neutemeljenost zaključkov pa izhaja tudi iz samih kopij računov, iz katerih je očitno, da operater račune prereka v izogib plačilu. Tožnik je sedaj le-te tudi predložil sodišču, pri čemer je opozoril, da jih zaradi neseznanitve toženke o trditvah B. prej v upravnem postopku ni mogel. Terjatve do te družbe pa rastejo in so bile na dan 26. 5. 2009 že 50.831,31 EUR. Tudi sicer pa bi morala toženka ugotoviti, da je tožnik z dopisom dne 6. 3. 2009 B. pozval na predložitev bančne garancije v skladu z 22. poglavjem RIO v znesku 379.576,19 EUR, ki je neprenosljiva, unovčljiva na prvi poziv in izdana s strani prvorazredne banke, vrednost pa je bila izračunana na podlagi podatkov o opravljenem prometu operaterja po RIO v preteklem letu, takšni določbi pa toženka v odločbi sploh ne nasprotuje. Sicer pa je skupna višina neporavnanih obveznosti družbe B. do tožnika še znatno višja, skupno na dan 15. 4. 2009, 3.364.243,41 EUR. Tudi drugi alternativi operaterji skupaj dolgujejo tožniku iz naslova vseh pogodb znesek 1.073.276,54 EUR. Toženka bi tako morala tožnika pozvati, da predloži podatke o vseh neplačanih obveznosti B., kot tudi drugih operaterjev, pa tega ni storila. Dokazno breme kršitev pa je tudi na strani toženke glede na določbo 144. člena ZEKom, v kateri pa je še izrecno določena dolžnost toženke, da da zavezancu primerno možnost, da se o zadevi izreče. Nujnost uveljavitve sprememb pa tožnik utemeljuje tudi s poročilom F., iz katerega izhaja, da se rating družbe B. slabša, da obstaja nekoliko povečano tveganje, da je trend navzdol in da so priporočljive garancije. V nadaljevanju je povzel še nekaj poročil drugih institucij o poslovanju te družbe, nato pa je še navedel, da pa če toženka recesijo upošteva pri ugotavljanju možnosti drugih operaterjev pridobiti garancijo, potem jo je dolžna ugotavljati tudi pri tožniku. Prav tako pa toženka pri presoji izpolnjenosti pogoja sorazmernosti ni upoštevala, da lahko operaterji svoje storitve na maloprodajnem trgu opravljajo tudi neodvisno od tožnika. Glede na navedeno je tožnik predlagal, da sodišče tožbi ugodi in odločbo odpravi ter toženki naloži povrnitev stroškov postopka, v 8 dneh po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do dneva plačila, da ne bo izvršbe.

Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da lahko tožnik neporavnane obveznosti operaterjev izterja v izvršilnih postopkih in ne na način spremembe vzorčne ponudbe pod nerazumnimi pogoji. Če bi tožnik zaradi izterjave svojih dolgov kakšnega operaterja spravil v stečaj, slednje sploh ne bi bilo sporno, medtem ko je onemogočanje dostopa in kršitev obveznosti enakega obravnavanja nezakonito. Neutemeljena pa so tožnikova zatrjevanja o hudih posledicah tudi iz dejstva, da iz nerevidiranega letnega poročila tožnika za leto 2008 izhaja, da je imel tožnik v letu 2008 415.198 EUR poslovnih prihodkov ter 95.968, EUR čistega dobička. Dolg B. po Vzorčni ponudbi RIO tako znaša manj kot 0,01 % prihodkov tožnika. Meni tudi, da je izrek jasen in razumljiv (sodba in sklep Upravnega sodišča RS, opr. št. U 915/2003), saj je v izpodbijanem izreku povsem jasno in določno navedeno, kaj mora tožnik storiti. Toženka tožniku tudi v regulatornih odločbah ni predpisovala natančnega besedila RIO, zato mu je tudi v izpodbijani odločbi samo naložila odpravo ugotovljenih nepravilnosti (konkretno nerazumnih pogojev), ne pa tudi načina izvršitve obveznosti. Če pa bi način definirala podrobneje, pa bi lahko s tem pretirano posegla v tožnikovo pravico. Toženka je tudi tožniku dne 6. 3. 2009 poslala poziv za pojasnila – dopolnitev, v katerem ga je v celoti seznanila z vsebino dopisa B., poleg tega pa je toženka od tožnika dne 14. 4. 2009 prejela tudi odgovor na poziv, v katerem se je do njega opredelil. V zvezi z očitki o neseznanitvi s kršitvijo, ki se nanaša na ''druge določbe, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji'', pa je pojasnila, da so le-te v neposredni povezavi z očitanimi kršitvami in iz njih izhajajo. Določeno pa je tudi, da tožnik krši obveznosti dopustitve operaterskega dostopa in zagotavljanja enakega obravnavanja glede na regulatorne odločbe. Toženka tudi ne ve, ali so bile kdaj podane kakšne nerazumne zahteve s strani operaterjev, saj jih tožnik ni omenjal, ukrepi pa so tudi povsem primerni in sorazmerni za zagotovitev odprave nepravilnosti in skladni z določbo 2. odstavka 144. člena ZEKom. Meni pa tudi, da določba, da zahteva po predložitvi tovrstne bančne garancije, sicer pogodba ne stopi v veljavo, ni zastavljeno za zavarovanje plačil, ampak dejansko temelji na zavrnitvi dostopa in je efektivno namenjena temu (t. i. prikrita zavrnitev dostopa). Bančna garancija za operaterje v praksi pomeni angažiranje dodatnega kapitala, ki ga ne morejo investirati v svoje poslovanje, zaradi česar konkurenčno vse bolj zaostajajo za tožnikom, kar je v nasprotju s cilji pospeševanja učinkovite konkurence. Utemeljitev toženke o razumnosti in upravičenosti zahteve tožnika pa je bila povsem zadostna s tem, ko je navedla, da lahko omejitev možnosti zavarovanja predstavlja za operaterje preveliko vstopno oviro. Glede neizvedbe ugotovitvenega postopka v zvezi s politiko bank pa je toženka navedla, da je sedanja situacija splošno znano dejstvo. Zakon o jamstveni shemi RS pa določa le pogoje za državna jamstva bankam pri izdajanju novih kreditov pod natančno določenimi pogoji, ne obravnava pa izdajanje bančnih garancij za zavarovanje finančnih obveznosti. Tožnik pa bi moral že v luči sorazmernosti svojih ukrepov in nediskriminatornega obravnavanja operaterjem ponuditi izbiro različnih vrst zavarovanj. Morebitna (le) pavšalna prerekanja računov pa bi tožnik z lahkoto ovrgel v izvršilnem postopku in dolg od operaterja tudi izterjal, medtem ko operater ne bi mogel nadomestiti ali odpraviti škode, ki bi jo imel zaradi unovčitve garancije za račun, ki bi ga tožnik izstavil brez pravne podlage. Naštete sankcije v primeru kršitev pa so le tiste, ki jih lahko uveljavlja tožnik, ne pa tudi nasprotna stranka. V tem postopku tudi ni v domeni toženke, da ugotavlja in predpisuje, katera sredstva za zavarovanje obveznosti so primerna, niti da v okviru postopka nadzora ugotavlja in predpisuje, kakšna višina zavarovanja je primerna, saj mora to ugotoviti tožnik sam. Toženka se je opredelila tudi do priloženega mnenja D. in v zvezi s tem navedla, da je z odločbo zgolj odpravila vstopne ovire, ni pa tudi jasno, katere strateške namene in kakšno poslovno škodo je imel D. v mislih. Stališče toženke tako tudi ni v nasprotju s temeljno idejo ex ante regulacije v skupnostnem okolju, ki temelji na konceptu postopnega prehajanja od konkurence na trgu storitev h konkurenci na trgu zmogljivosti, saj je z izpodbijano odločbo toženka le preprečila stroške, ki bi jih imel operater s pridobivanjem bančnih garancij. Na vprašanje tožnika glede odstopa tožnika od pogodbe oziroma razdrtja pogodbe in prenehanja zagotavljanja storitve po pogodbi v primeru neplačevanja storitev alternativnega operaterja, je D. odgovoril, da je za to imetnik infrastrukture upravičen tudi v primeru, ko mu je obveznost zagotavljanja dostopa javnopravno naložena, če ima za to objektivno utemeljene razloge, pri čemer se glede le-teh sklicuje na Direktivo o dostopu (2002/19/EC). Ta v določbi 19. odstavka preambule imetnikov, ki so lastniki bistvene nujne infrastrukture, eksemplifikativno našteva dva tipična primera objektivnih razlogov za zavrnitev dostopa: tehnično izvedljivost in potrebo po ohranitvi celovitosti omrežja, pri čemer po njegovem mnenju lahko sem uvrstimo vse objektivne razloge, tudi razloge ekonomske in finančne narave, s čimer pa se toženka ne strinja, saj to nasprotuje temeljem regulacije v EU. Ti objektivni razlogi so namreč tehnične narave (glede na celoten tekst tega odstavka). Sicer pa to mnenje predstavlja tudi nedopustno tožbeno novoto po določbi 52. člena ZUS-1. Opozorila pa je tudi, da OZ ni kogenten predpis in ZEKom je lex specialis v razmerju do OZ. Sodelovanja z drugimi pristojnimi organi držav članic pa ZEKom v primeru nadzornih postopkov ne predpisuje. Navedbe o drugih operaterjih in njihovih zahtevah pa so za ta spor nerelevantne. Tožnik pa je s spremembo RIO postavil vstopno oviro vnaprej, in je s to spremembo neznanemu številu potencialnih konkurentov hotel omejevati oziroma preprečevati vstop na trg. Tožnik s takimi pavšalnimi zahtevami diskriminira tiste operaterje, pri katerih sploh ni mogoče sklepati, da storitev ne bodo plačevali. Očitki tožnika o skupni višini neporavnanih obveznosti B. pa za predmet spora niso relevantni, saj gre za kršitve regulatornih odločb, ki so bile storjene s spremembami RIO. Podatki o višini neporavnanih obveznosti operaterjev pa tudi ne bi imeli vpliva na odločitev toženke. V konkretnem postopku se je ugotavljalo, ali je tožnikovo ravnanje – spremembe RIO – skladno z zgoraj navedenimi regulatornimi odločbami. Navedbe tožnika in predloženi dokazi v zvezi z Bonitetnim poročilom F., kakor tudi ostale listine s tem v zvezi, pa tudi predstavljajo nedopustno tožbeno novoto. Analiza trga pa v takih primerih ni predvidena, niti ni potrebna za ugotovitev dejstev v postopkih nadzora, zaradi česar je toženka ni opravila. Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 3. 11. 2009 še dodal, da je toženka spregledala, da tožniku ni mogoče odvzeti pravice do zavarovanja in uveljavljanja sankcij zaradi kršitve pogodbe s sklicevanjem na možnost poznejše prisilne izvršbe, saj že to izkazuje obstoj hudih posledic. Zgolj možnost pa tudi ne pomeni poplačila v izvršilnih postopkih. Da temu ni tako, dokazuje primer G., ko je tožnik zaradi neplačanih obveznosti v višini 3 MIO EUR (od tega po vzorčni pogodbi RIO v višini cca.350.000 EUR) sprožil izvršilne postopke, po poročanju slovenskih medijev pa je zoper njega drugi upnik vložil predlog za stečaj. Ob insolventnosti dolžnikov kasnejše poplačilo ne bo mogoče. Toženka pri primerjavi deleža dolgov B. po obravnavani vzorčni ponudbi do tožnika ne navede, da je tožniku prepovedala zahtevati bančne garancije po drugih vzorčnih ponudbah (upravni spor, opr. št. I U 1141/2009 in I U 1140/2009) in znaša skupni znesek dolga vseh operaterjev glede na enako stališče toženke za vse regulirane storitve tožnika 7 MIO EUR. Toženka je tudi zamolčala podatke o poslovanju tožnika iz prve polovice leta 2009, ko so postale zelo pereče neplačane zapadle terjatve vseh domačih operaterjev, ki so presegle 7 MIO EUR, kar dokazuje tudi nerevidirano poročilo o poslovanju A. Po stanju na dan 27. 10. 2009 ima tožnik iz naslova obravnavane ponudbe kar za 877.412 EUR zapadlih terjetev. Toženka kot nesporno priznava, da tožniku ni vročila dopisa B. z dne 13. 3. 2009, kar pa pomeni, da mu tudi ni vročila k vlogi posredovane dokumentacije, na katero opira izpodbijano odločbo. Tožnik pa se v svojem odgovoru z dne 10. 4. 2009 ni opredelil do tega dopisa. V dopisu z dne 27. 1. 2009 bi morala toženka jasno navesti, katere določbe RIO šteje za kršitve in za kršitve katerih konkretno določenih obveznosti gre. Zahteve tožnika pa tudi niso nedopustne oziroma nerazumne glede na Vzorčne ponudbe drugih operaterjev (npr. Vzročna ponudba H., I., G., J., ki jih podrobno predstavi). Tožnik tudi poziva toženko, da pojasni, zakaj milejše določbe tožnika šteje za kršitev, medtem ko zoper ostale operaterje ni uvedla postopka nadzora. Gre za očitno diskriminacijo do tožnika. Nadalje je tožnik tudi podrobneje navedel postopke, ki jih zaradi neplačanih obveznosti vodi zoper posamezne operatorje, za katere je sicer prepričan, da bo sodišče ugotovilo utemeljenost njegovih terjatev, vendar pa do konca teh postopkov njihovega poplačila tožnik ne bo mogel doseči, kar mu bo še nadalje povzročalo veliko škodo. Meni pa tudi, da unovčitev bančne garancije ne bi povzročila finančnega zloma operaterja, če pa bi ga, ne bi šlo za učinkovitega operaterja. Vprašanje zavarovanja pa je odvisno od bonitete in plačilne sposobnosti naročnika. Tudi ni splošno znano dejstvo, da je garancijo težko pridobiti. Treba pa je tudi upoštevati, da so naročniki garancije praviloma komitenti banke garanta. Predlagal je tudi poizvedbe pri bankah glede stroškov pridobitve garancije. Toženka bi tudi morala navesti, zakaj meni, da zahteva po predložitvi ene vrste zavarovanja ni primerna, prav tako bi morala navesti alternativne oblike zavarovanja, ki naj jih tožnik zahteva v RIO. Ob pravilni ugotovitvi dejanskega stanja pa bi toženka morala tudi ugotoviti, da so stroški garancije za operaterje cenejši tudi v primerjavi z drugimi možnimi oblikami zavarovanja. ZEKom pa v ničemer ne derogira določb OZ. Določene omejitve pogodbene svobode lastnika infrasturkture zaradi varstva konkurence na trgu so sicer možne, vendar pa slednje še vedno predstavlja restriktivno izjemo, za kar morajo biti izpolnjeni kumulativno določeni pogoji. Pravno mnenje pa ni nedopustna novota, ker ne gre za dejstva in ne za dokaze. Omejitev razlogov za zavrnitev dostopa zgolj na razloge tehnične narave pa ne vzdrži realne presoje in je tudi v nasprotju iz v pravnem mnenju citiranih odločb sodišča ES in EK ter določbami Obvestila o dostopu kakor tudi z določbami sektorske regulacije. Tako tudi Direktiva o dostopu izrecno poudarja, da naložitev obveznosti podjetju s pomembno tržno zahteva utemeljitev, da je obveznost primerna in sorazmerna glede na naravo ugotovljenega problema, glede obveznosti dodelitve dostopa pa izrecno poudarja, da morajo regulatorni organi uravnotežiti pravice lastnika infrastrukture do izkoriščanja svoje infrastrukture za lastne namene in pravice drugih do dostopa do naprav, kakor tudi, da naj obveznost dodelitve dostopa ne zmanjša spodbude za konkurente, da bi vlagali v alternatitvne naprave, ki bodo dolgoročno zagotavljale večjo konkurenco. Prav tako toženka ne pojasni, zakaj je vsebinsko podobne odločbe pred sporno spremembo dovoljevala, sedaj pa jih šteje za kršitev. Tako je tudi RIO z dne 21. 3. 2008 vsebovala določbe o odpovedi pogodbe po preteku primernega roka za odpravo kršitev oziroma zahtevo po predložitvi ustreznega zavarovanja v skupni vrednosti najmanj vseh operaterjevih ocenjenih obveznosti do tožnika, ki bodo zapadle v plačilo v prvih štirih mesecih od vključitve medomrežne povezave, s trajanjem eno leto in pravico zahtevati novo zavarovanje v primeru, če se pojavijo zamude oziroma očitno neutemeljene reklamacije pri plačilih obveznosti operaterja v primeru zavarovanja obveznosti s plačilom avansa, ter pravico do odpovedi pogodbe v primeru neplačila zapadlih obveznosti, če operater po naknadnem pozivu svojih obveznosti ni poravnal. Pri tem pa ne gre spregledati, da ima tožnik po stanju na dan 27. 10. 2009 samo do treh največjih operaterjev skupaj kar 1.280.294 EUR terjatev, ki niso plačane, od tega 877.412 zapadlih. Bistven porast neplačanih obveznosti pa je tudi posledica izpodbijane odločbe, kar samo po sebi dokazuje njeno nezakonitost. Opozoril pa je tudi, da če bi operater smatral, da so zahteve po predložitvi zavarovanja neutemeljene, bi varstvo lahko uveljavljal v medoperaterskem sporu pred toženko. V navedbe o predpostavkah tožnika glede opredelitve vseh operaterjev kot neplačnikov in goljufov pa se tožnik ne bo spuščal glede na nivo argumentacije.

Toženka je v odgovoru dne 8. 1. 2010 še dodala, da tožnik v zvezi z dokazovanjem obstoja hudih pravnih posledic navaja članek ‘’A. v boju z gospodarsko krizo‘’, ki je bil očitno napisan na podlagi navedb tožnika. Vsaj toliko, kot je dokaz ta članek, je lahko dokaz tudi članek ‘’Pol manjši, pa vendarle dobiček’’, iz katerega pa izhaja, da je skupina imela drugi najvišji dobiček v Sloveniji. V zvezi z zneskom skupnega dolga je toženka poudarila, da so vključeni tudi drugi dolgovi, pri čemer znesek dolga, nastalega iz te vzorčne ponudbe, predstavlja zanemarljiv delež v skupnih terjatvah. V konkretnem primeru je presoja sorazmernosti in primernosti ukrepov povezana z okvirom presoje obstoja kršitve, zato tožnik povsem pavšalno navaja, da tega toženka ni presodila. Navedla je še, da sicer vzorčne ponudbe drugih operaterjev za ta upravni spor niso relevantne, je pa v istem času toženka vodila postopek nadzora tudi proti enemu od operaterjev, ki je imel v svoji vzorčni ponudbi podobne določbe glede bančnih garancij kot tožnik, vendar je postopek že zaključen, ker je operater kršitve sam odpravil. Očitanje morebitne nezakonitosti regulacije pa ni predmet upravnega spora. Tožnik ima na voljo vsa sredstva sodne izterjave, ne more pa enostransko zahtevati nerazumnih zavarovanj od drugih operaterjev zgolj zato, ker je za določene storitve monopolist in jih lahko izsili. Podatki glede višine stroškov pri pridobivanju bančnih garancij pa so nedovoljena tožbena novota. Pri izdaji odločbe pa tudi ni bilo relevantno, pridobitev katerega zavarovanja je za operaterje najbolj ugodna, temveč možnost izbire načinov zavarovanj obveznosti na strani operaterjev. Toženka pa kot nacionalni regulator na podlagi svojih pooblastil derogira nekatere določbe OZ. Nikoli tudi ni zatrjevala niti zahtevala, da tožnik ne sme sankcionirati neplačnikov z vnovčitvijo zavarovalnih sredstev oziroma posledično z odpovedjo pogodbe, vendar pa je način, s katerim je to uredil, v nasprotju z regulatornimi ukrepi. Postopek nadzora in postopek reševanja sporov pa nista zamenljiva, saj je tožnik kršil obveznosti iz regulatorne odločbe. Poudarila je, da z izpodbijano odločbo tožniku ni bilo prepovedano zahtevati zavarovanje za svoje terjatve, prepovedano mu je bilo za zavarovanje svojih terjatev zahtevati zgolj bančno garancijo, ki je neprenosljiva, unovčljiva in izdana s strani prvorazredne banke, in s tem diskriminacija operaterjev, saj je tožnik skozi navidezno enakopravnost, ko je od vseh operaterjev zahteval enaka zavarovanja, diskriminiral plačnike proti neplačnikom.

Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 1. 2. 2010 še dodal, da toženka še vedno ni pojasnila, katere so tiste ‘’druge določbe, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa’’. V dopisu z dne 27. 1. 2009 je očitala le kršitev obveznosti zagotavljati dostop, ne pa obveznosti enakega obravnavanja, kar je očitala šele v izpodbijani odločbi. Toženka pa bi morala izdati odločbe zoper vse operaterje, ki postavljajo tovrstne zahteve glede zavarovanja. Ker tega ni storila, je tožnika neupravičeno postavila v slabši položaj v primerjavi z drugimi operaterji na trgu (določba 64. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence - v nadaljnjem besedilu ZPOmK-1). Toženka je tudi priznala, da stroškov pri pridobitvi garancije ni ugotavljala. Glede na širok spekter zavarovanja, ki ga sprejemajo banke pri izdaji garancije, pa je treba ugotoviti, da je zavarovanje z garancijo tudi glede možnosti izbire zavarovanja obveznosti v korist operaterjem, saj banke nedvomno sprejemajo najširši spekter zavarovanj, najmanj pa, da je z vidika izbire oblike zavarovanj za operaterja pravzaprav vseeno, ali z navedenimi sredstvi zavarujejo svojo obveznost do tožnika ali do banke. Za tožnika je nedvomno prednost poplačila garancije na prvi poziv hiter in enostaven postopek poplačila neplačanih terjatev, vendar pa zgolj zaradi tega tožniku ni mogoče očitati kršitve. Glede neenaopravnega obravnavanja operaterjev plačnikov od neplačnikov pa je tožnik pojasnil, da je v sporni spremembi RIO izrecno določil, da tožnik v primeru, da operater v obdobju enega leta redno plačuje svoje obveznosti, od njega ne bo zahteval podaljšanja garancije oziroma izdaje nove. Zahteva po predložitvi garancije pa ne pomeni, da boniteta in kreditno/plačilno tveganje operaterjev ne bi bilo upoštevano, ravno nasprotno, presoja bonitete in kreditno/plačilnega tveganja operaterjev sodi v okvir pristojnosti banke kot profesionalne finančne organizacije, ki takšno presojo tudi izvede in to upošteva pri svoji odločitvi.

K 1. točki izreka:

Tožba je utemeljena.

V obravnavanem primeru je sporna odločitev toženke o ugotovitvi kršitev tožnika obveznosti dopustitve operaterskega dostopa in zagotavljanja enakega obravnavanja, naloženih z odločbami, št. 3824-59/2007-3 z dne 21. 3. 2008, št. 3824-60/2007-3 z dne 14. 4. 2008 in, št. 3824-66/2007-3 z dne 6. 2. 2008, glede na v RIO določene pogoje (1. točka izreka) ter naložitvi ukrepov za odpravo teh kršitev (2. točka izreka). Toženka je odločbo izdala na podlagi določbe 2. odstavka 144. člena ZEKom (Uradni list RS, št. 43/04 s spremembami in dopolnitvami), po kateri agencija kot organ nadzora, če fizična oziroma pravna oseba ne odpravi nepravilnosti v postavljenem roku iz prejšnjega odstavka (tj. določbe 1. odstavka, po kateri pa agencija pri nadzoru fizičnih oziroma pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, v primeru ugotovitve nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe pisno obvesti in jim da primerno možnost, da se o zadevi izrečejo ali nepravilnosti tudi same odpravijo v s strani agencije postavljenem roku), z odločbo sprejme primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti in osebo kaznuje.

Kot že navedeno, je toženka v 2. točki izreka tožniku naložila odpravo s 1. točko izreka ugotovljenih kršitev in sicer s spremembo veljavne RIO na način, da ta ne bo vsebovala: določb 20. poglavja (Sankcije za kršitve pogojev ter izključitve in omejitve odgovornosti), ki se v primeru kršitev pogodbenih pogojev nanašajo na možnost prepovedi dostopa operaterja do omrežja, objektov in naprav (3. alineja 1. odstavka), v primeru delnega ali celotnega neplačila obveznosti operaterja pa na zavrnitev vključitev novih storitev oziroma na odpoved pogodbe (5. in 6. alineja 1. odstavka), 22. poglavja (Zavarovanje obveznosti) o možnosti, da pogodba ne stopi v veljavo v primeru, da operater ne predloži bančne garancije (1. odstavek) oziroma, da lahko tožnik zaradi nepredložitve bančne garancije odpove pogodbe (7. odstavek), o vrsti bančne garancije, ki mora biti unovčljiva na prvi poziv (1. odstavek), o vrednosti zahtevane bančne garancije v višini ene tretjine ocenjenega letnega prometa operaterja do tožnika (3. odstavek) ter 23. poglavja (Veljavnost pogodb in odpoved pogodb), ki se nanašajo na možnost odpovedi pogodbe z operaterjem s strani tožnika zaradi neplačila oziroma delnega plačila (3. odstavek) ter na možnost odpovedi pogodbe z operaterjem s strani tožnika v primeru, da operater ne predloži bančne garancije (4. odstavek) in drugih določb, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa ter mora temu ustrezno prilagoditi določbe 8. odstavka 22. poglavja RIO (Zavarovanje obveznosti) o pogojih, pod katerimi se tožnik lahko iz zavarovanja poplača. Tudi po presoji sodišča izrek v delu ''in drugih določb, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa ter mora temu ustrezno prilagoditi določbe 8. odstavka 22. poglavja RIO o pogojih, pod katerimi se tožnik lahko iz zavarovanja poplača'' ne zadosti procesnemu standardu jasnosti in določnosti vsebine izreka po ZUP. Izrek je namreč najpomembnejši sestavni del odločbe, ki edini postane izvršljiv, zaradi česar mora biti kratek in določen (določba 6. odstavka 213. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, ZUP, Uradni list RS, št. 24/06, UPB2, 126/07, 65/08 in 8/10)). Izrek ni določen, če dopušča različna tolmačenja oziroma če se njegova vsebina lahko ugotovi le na posreden način. V obravnavanem primeru, ko gre za postopek nadzora, katerega rezultat je odločba z, med drugim, naložitvijo odprave kršitev, pa je določenost oziroma konkretizacija izreka še zlasti pomembna, saj mora zavezanec natančno vedeti, katere ''druge določbe, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa'' so tiste, s katerimi po mnenju toženke tožnik krši z zgoraj citiranimi regulatornimi odločbami določene obveznosti, in na kakšen način naj ugotovljeno kršitev odpravi, saj tudi navedba, da tožnik ''mora temu ustrezno prilagoditi določbe 8. poglavja 22. poglavja RIO'' za jasno interpretacijo naloženih ukrepov za odpravo ugotovljenih nepravilnosti, zlasti ob upoštevanju, da ima toženka kot organ nadzora v primeru, če ukrepi iz določbe 2. odstavka tega člena v določenem roku niso bili izpolnjeni, možnost, da ob resnih in ponavljajočih se kršitvah osebi iz določbe 1. odstavka tega člena z odločbo (med drugim) prepove nadaljnje zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev (določba 5. odstavka 144. člena ZEKom). Sodišče se zato ne more strinjati s toženko, da izrek izpodbijane odločbe zadosti določbi 6. odstavka 213. člena, kar naj bi potrjevala tudi ustaljena sodna praksa (sodba in sklep naslovnega sodišča, opr. št. U 1834/2005, in sodba, opr. št. U 915/2003), saj ni jasno, kako naj se odločba v delu, ki se nanaša na sporni del izreka, izvrši, slednje, natančno določen način izvršitve odločbe, pa je bistven element za nadaljnje postopanje tako tožnika, kot tudi toženke, zlasti ob že povedani možnosti toženke za izdajo odločbe z nadaljnjimi sankcijami za tožnika. Ob tem pa sodišče še ugotavlja (in se v tem tudi strinja s tožnikom), da je toženka kršila tudi tožnikovo pravico do izjave po določbi 9. člena ZUP, saj ga pred izdajo odločbe (tudi) ni seznanila, da meni, da tožnik krši naložene obveznosti tudi z zgoraj presojanimi določbami (tj. ''druge določbe, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa''). Očitane nepravilnosti morajo biti namreč (ker gre za postopek nadzora) točno opredeljene, saj le kot take omogočajo natančen preizkus pri njihovi morebitni odpravi s strani zavezanca. S tem je toženka zagrešila kršitev pravil postopka, ki je vplivala ali mogla vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve (določba 2. točke 1. odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 – odl. US in 107/09 – odl. US) in je bilo treba že iz tega razloga odločbo odpraviti. Tožnik sicer tudi meni, da je toženka kršila njegovo pravico do izjave, ker mu ni predložila dopisa B. z dne 13. 3. 2009 z dokumentacijo glede zavrnitve razširitve medomrežnih kapacitet zaradi neplačanih računov, zaradi česar se tožnik o njej ni mogel izjaviti, toženka pa se je na ta dopis oprla tudi v odločbi, s čimer pa se sodišče ne strinja. Iz podatkov upravnih spisov namreč izhaja, da je toženka po prejemu dopisa B. tožnika z vsebino tega dopisa seznanila in sicer v ponovnem pozivu za pojasnila, v katerem je natančno povzela vsebino dopisa B., in na katerega je tožnik tudi odgovoril dne 14. 4. 2009 ter toženki predložil kopije zapadlih delno neplačanih računov. Na ta način je bila pravica tožnika do izjave v zadostni meri varovana, zlasti še glede na dejstvo, da gre v obravnavanem primeru za postopek po uradni dolžnosti, v katerem organu ni treba upoštevati morebitnih vlog občanov oziroma organizacij kot zahtev za uvedbo postopka, so pa lahko le pobuda organu, da tak postopek uvede. V obravnavanem primeru pa je toženka postopek po uradni dolžnosti že uvedla, tožnika pa pred izdajo odločbe seznanila tudi z vsemi dejstvi in okoliščinami, ki so bile za odločbo pomembne. Sodišče se tudi ne strinja s tožnikom, da ni jasno, katere obveznosti iz katere odločbe s katero določbo so bile kršene. V 1. točki izreka odločbe je namreč navedeno, da tožnik krši obveznosti dopustitve operaterskega dostopa in zagotavljanja enakega obravnavanja, naloženi s tam citiranimi odločbami z navedenimi določbami RIO. Res je sicer, da toženka v pozivu na izjasnitev (pred izdajo odločbe) ni navedla, da tožniku očita tudi kršitev obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja, s čimer naj bi kršila določbo 144. člena ZEKom, vendar pa ta ugotovitev rezultira na podlagi istega dejanskega stanja, ugotovljenega v postopku nadzora nad izvajanjem iz istih odločb naloženih obveznosti, zaradi česar kršitev neseznanitve tožnika v tem delu ni podana.

Utemeljen pa je po presoji sodišča ugovor tožnika o nepopolno oziroma zmotno ugotovljenem dejanskem stanju v zvezi z očitki kršitev tožnika glede zahteve po predložitvi bančne garancije po določbah RIO. Toženka je namreč menila, da je zahteva tožnika po predložitvi bančne garancije, ki je neprenosljiva, unovčljiva na prvi poziv, izdana s strani prvorazredne banke, v višini najmanj ene tretjine ocenjenega letnega prometa operaterja do tožnika, oziroma če ta višina ni ocenljiva, v višini tretjine opravljenega prometa za preteklo leto, nerazumna omejitev dostopa do omrežja tožnika, ker na podlagi nedvoumno ugotovljenih dejstev ni mogoče utemeljeno sklepati, da operater pravilno zaračunanih storitev zelo verjetno ne bo plačeval, omejitev možnosti zavarovanja terjatev zgolj na enega od možnih instrumentov zavarovanja pa predstavlja za operaterje preveliko vstopno oviro, sploh v času svetovne finančne krize in recesije in posledično bolj konzervativne politike bank pri izdajanju kreditov in poroštev, pri čemer pa bi moral tožnik operaterjem dopustiti izbiro zavarovanja, ki bi z ene strani povzročil operaterju najmanjše stroške in bi ga operater sploh lahko pridobil, z druge strani pa predstavljal ustrezno stopnjo zavarovanja terjatev tožnika. Takšne pavšalne ugotovitve pa za preizkus zakonitosti odločbe tudi po presoji sodišča ne zadostujejo, saj iz teh razlogov ni jasno, na podlagi katerih podatkov (poleg navedbe sicer splošno znanega dejstva o svetovni finančni krizi in recesiji) je toženka prišla do teh ugotovitev, zlasti glede možnosti oziroma omejitve operaterjev pri pridobitvi bančne garancije in z njeno izdajo povezanih stroškov v primerjavi z drugimi možnostmi zavarovanja in z le-temi povezanimi pogoji pri njihovih pridobitvah ter stroški (npr.: zavarovanje obveznosti s hipoteko, z depozitom, idr.).

Z zahtevo po predložitvi tovrstne bančne garancije je tožnik po mnenju toženke kršil tudi obveznost enakopravnega obravnavanja, saj bi moral pri oblikovanju zahteve po zavarovanju terjatev tožnik pripraviti transparentna merila, pri katerim bi moral upoštevati finančno stanje, zgodovino (ne)plačevanja nespornih terjatev in druge relevantne finančne podatke posameznega operaterja. Takšna razlaga obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja pa po presoji sodišča (in kar ugovarja tudi tožnik) ni pravilna in je ravno nasprotna od njene vsebine. Po določbi 24. člena ZEKom lahko agencija z odločbo iz določbe 1. odstavka 22. člena tega zakona naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, zlasti pa mora operater zagotoviti enakovredne pogoje medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, ki zagotavljajo enakovredne storitve, ter drugim operaterjem zagotoviti enako kakovostne storitve in informacije v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom pod enakimi pogoji kot za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetij ali partnerskih podjetij, kar pomeni, da morajo s strani operaterja s pomembno tržno močjo določeni pogoji pri dostopanju veljati za vse, ne glede na to, za katerega operaterja gre. Ravno razlikovanje med operaterji glede na njihovo finančno stanje, zgodovino plačevanja ter druge finančne podatke bi namreč po oceni sodišča lahko povzročilo neutemeljeno diskriminacijo, zlasti glede na predvidevanja morebitnih (torej negotovih) ravnanj operaterjev kot podlage za njihovo drugačno obravnavanje. Prav tako se sodišče ne more popolnoma strinjati z razlogovanjem toženke o neutemeljenosti v ponudbi določene višine tovrstne bančne garancije (bančne garancije na prvi poziv), ko navaja, da lahko pomeni tako določena višina bančne garancije operaterju resno oviro za dostop do omrežja tožnika, s tem pa posredno oviro za vzpostavitev zadostne konkurenčnosti na maloprodajnem nivoju, saj je glede na tako opredeljeno višino garancije le-ta odvisna od višine celoletnega plačila storitev operaterja, le-ta pa od celoletnega prometa, ne glede na to, da gre pri tovrstni bančni garanciji glede na določbo 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljnjem besedilu ZOR,Uradni list SFRJ, št. 29/78, 39/85, 2/89 - odl. US, 45/89 – odl. US in 57/89) za pravni posel, ki je neodvisen od temeljnega posla, za zavarovanje katerega je bila garancija izdana, saj tudi pri neodvisni bančni garanciji po teoriji in sodni praksi obstajajo meje neodvisnosti, ki garantu priznavata pravico, da odkloni izplačilo, če upravičenec postavi zahtevo za izplačilo očitno in nesporno neutemeljeno oziroma če zlorabi svoje pravice iz bančne garancije. Odklonitev izplačila se utemeljuje z institutom prepovedi zlorabe pravic (določba 7. člena OZ; in obveznostjo vestnega in poštenega ravnanja (določba 5. člena OZ, ob tem pa je upravičenec tudi dolžan naročitelju vrniti vse, kar je neopravičeno prejel iz temeljnega posla (določba 3. odstavka 1087. člena ZOR). Glede na navedeno zato tudi ne vzdrži popolnoma argument toženke o, zaradi unovčene bančne garancije, možnosti povzročitve finančnih težav ali celo stečaja operaterja za morebitno neutemeljene terjatve. Ob neuspeli pridobitvi tovrstnega zavarovanja operaterja zaradi njegovega finančnega stanja pri banki pa bi se tudi dalo sklepati, da ne gre za učinkovitega operaterja, kar pa posledično pomeni večje finančno tveganje za tožnika, ki mora dostop do svojega omrežja zagotavljati vsem operaterjem, ki ga zahtevajo.

Se pa sodišče strinja z razlogi toženke glede presplošne, premalo določene in morebitno posledično nesorazmerne določbe RIO glede sankcije prepovedi dostopa operaterja do omrežja, objektov in naprav, zavrnitve vključitve novih storitev oziroma odpovedi pogodbe v primeru kršitve pogodbenih pogojev, saj morajo biti te kršitve (ki so po teži lahko zelo različne) glede na posledice, ki jih imajo za tožnika, sorazmerne določenim sankcijam. Tožnik ima sicer prav, da je stopnjevanje sankcij zelo določeno, vendar pa kršitve pogodbenih pogojev, za katere se te sankcije lahko uveljavljajo, niso opredeljene. Iz sporne določbe RIO pa tudi jasno izhaja, da lahko te sankcije uveljavlja le tožnik, ne pa tudi druga pogodbena stranka, zaradi česar navedba tožnika, da lahko sankcije uveljavljata obe stranki, tudi ne drži.

Nadalje se sodišče tudi ne strinja s tožnikovim ugovorom, da bi morala toženka primerjati prakse drugih operaterjev s pomembno tržno močjo glede zavarovanja obveznosti, tako slovenskih, kot tudi tujih, saj le-te niso bile predmet presoje upravnega postopka, kot tudi niso predmet presoje tega upravnega spora, toženka pa tudi v obravnavanem primeru, ko gre za postopek nadzora, ni bila dolžna izvesti analize trga, saj le-te ne predvideva ne ZEKom, kakor tudi ne predpisi EU. Prav tako pa tudi ne gre za primer, ki bi ga bilo možno obravnavati po določbi 129. člena ZEKom, saj ne gre za razrešitev spora med dvema operaterjema, temveč za presojo, ali je tožnik ravnal v skladu z obveznostmi, ki so mu bile naložene z regulatornimi odločbami. V sodbi pa se sodišče tudi ni spuščalo v presojo utemeljenosti ugovorov tožnika v zvezi s spornimi neplačanimi računi B. oziroma zatrjevanega dolga alternativnih (poleg B. še ostalih) operaterjev do tožnika, saj to glede na dejansko in materialnopravno stanje zadeve ni predmet tega spora, temveč drugih postopkov. ZEKom pa je v obravnavanem primeru res lex specialis v razmerju do OZ.

Ker je toženka bistveno kršila določbe postopka, ki so vplivale ali bi lahko vplivale na pravilnost in zakonitost odločbe, ter nepravilno oziroma zmotno ugotovila dejansko stanje, posledično pa je tudi napačno uporabila materialno pravo, je sodišče tožbi moralo ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti na podlagi določbe 3., 2. in 4. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1 ter toženki na podlagi določbe 3. odstavka ter v smislu določbe 4. odstavka tega člena zadevo vrniti v ponovni postopek. V ponovnem postopku bo toženka morala odpraviti ugotovljene kršitve pravil postopka, dopolniti ugotovitveni postopek v smeri razlogov, ki jih je nakazalo sodišče, pred izdajo odločbe tožniku dati možnost, da se o ugotovitvah seznani ter glede na rezultat postopka o stvari ponovno odločiti.

Sodišče ni sledilo dokaznim predlogom tožnika, saj so že podatki spisa dali zadostno podlago za odločitev (določba 59. člena ZUS-1).

K 2. točki izreka:

Stroškovnemu zahtevku tožnika je sodišče ugodilo na podlagi določbe 3. odstavka 25. člena ZUS-1 oziroma določbe 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, po kateri se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 350 EUR.