UPRS Sklep I U 237/2020-32

I. Ob odločanju o tožbi se odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38111-56/2019/4 z dne 9. 1. 2020 izreče za nično.

II. Postopek po tožbi zoper odločbo št. 38111-113/2016/41 z dne 10. 1. 2020 se ustavi.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Toženka je z odločbo št. 38111-56/2019/4 z dne 9. 1. 2020 (v nadaljevanju izpodbijana odločba) spremenila izrek odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 891231 z dne 22. 10. 2009, ki je bila spremenjena z odločbo št. 38111-1/2016/7 z dne 11. 1. 2016 (v nadaljevanju ODRF 2009), tako da se: - PRILOGA 1 nadomesti z novo PRILOGO 1, ki je priložena tej odločbi; - v 1. točki izreka za radijsko frekvenco 90, 0 MHz, za lokacijo ..., v tabeli z naslovom "z naslednjimi omejitvami", vrednosti paramertov "pol.širina glavnega snopa", "azimut" in "razmerje naprej – nazaj" nadomestijo z - "tako, da vrednosti teh parametrov niso več določene, kar dovoljuje uporabo neusmerjenega sevalnega diagrama; - v. 1. točki izreka določila izreka, ki se nanašajo na dodatno radijsko frekvenco ... od vključno naslova "in dodatne radijske frekvence" do konca tabele z naslovom "z naslednjimi omejitvami", črtajo (1. točka izreka). Odločila je še, da v preostalem delu ostane izrek odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 891231 z dne 22. 10. 2009, nespremenjen (2. točka izreka) ter da stroški postopka niso nastali ( 3. točka izreka).

2V obrazložitvi navaja, da je pri pregledu ODRF 2009 ugotovila, da je v njej določeno območje pokrivanja dodeljene radijske frekvence, tj. območje, kjer so izpolnjeni pogoji za kakovosten sprejem, napačno, saj zajema tudi območja, kjer ni doseženo radiofrekvenčno zaščitno razmerje, kar predstavlja razlog, ki po 4. točki drugega odstavka 57. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) terja spremembo ODRF 2009 po uradni dolžnosti. Pri določitvi območja pokrivanja v ODRF 2009 namreč ni bil ustrezno upoštevan vpliv frekvenčno in geografsko relevantnih sosednjih radijskih postaj. Potrebna zaščitna razmerja so določena v aneksu št. 2 sporazuma Ženeva 84 in v točki 2. 3. 1. Priporočila ITU-R BS.412 (v nadaljevanju Priporočilo). Potrebno radiofrekvenčno zaščitno razmerje med dvema frekvencama, ki sta v frekvenčnem razmaku 0 kHz, kot je to v konkretnem primeru, znaša 45 dB. To razmerje in minimalna poljska jakost 66 dBųV/m na območju pokrivanja ODRF 2009 ni v celoti doseženo, kar je bilo ugotovljeno z izračuni s pomočjo programskega orodja ICS Telecom in potrjeno z meritvami na terenu. Posledično je tudi dejansko območje pokrivanja frekvence 90,0 MHz v naravi manjše od tistega, ki je navedeno v prilogi 1 ODRF 2009.

3Navaja še, da je tožniku namesto usmerjenega sevalnega diagrama dovolila uporabo neusmerjenega sevalnega diagrama, kar pomeni boljši sprejem njegove radijske postaje. Nadalje navaja, da je bila tožniku z ODRF 2009 dodeljena dodatna radijska frekvenca 90,0 MHz na lokaciji ..., ki pa se nahaja izven območja pokrivanja določenega v ODRF 2009, kot tudi izven novega območja pokrivanja. Zaradi naravnih zakonitosti širjenja radijskih signalov ne more prispevati k višanju kakovosti sprejema signala primarne frekvence z lokacije ... Dodelitev radijske frekvence 90,0 MHz na lokaciji ... bi zato vodila v neučinkovito izrabo radiofrekvenčnega spektra kot omejene naravne dobrine.

4Meni, da se lahko izjemoma zgodi tudi to, da določene okoliščine ob dodelitvi ODRF niso bile v celoti ustrezno upoštevane, kot je bilo v konkretnem primeru. Postopki upravljanja s spektrom ne pomenijo samo umeščanja novih frekvenc v radiofrekvenčni spekter, ampak tudi postopke za spremembo oziroma optimizacijo uporabe spektra. Zato ni nujno, da gre pri spremembi za naknadno spremenjene okoliščine, temveč so te lahko nastale bodisi s samo umestitvijo radijske frekvence v radijski prostor, bodisi so se pojavile šele z njeno uporabo v praksi. Pojasnjuje še, da ne gre za spremembo, ki bi v naravi karkoli poslabševala, saj se dodeljena frekvenca in tehnični parametri oddajanja ne spreminjajo.

5Z odločbo št. 38111-113/2016/41 z dne 10. 1. 2020 pa je toženka v upravni zadevi podaljšanja odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 891231 z dne 22. 10. 2009, ki je bila po uradni dolžnosti spremenjena z odločbama z dne 11. 1. 2016 in 9. 1. 2020, izdala ODRF, s katero je tožniku za čas od 21. 3. 2018 do 17. 4. 2027 dodelila radijsko frekvenco 90,0 MHz za lokacijo ..., z zemljepisnimi koordinatami, nadmorsko višino, območjem pokrivanja, določenim v prilogi 1 in drugimi omejitvami, navedenimi v izreku odločbe. V 2. točki izreka je toženka odločila, da mora imetnik na dodeljeni frekvenci oddajati program skladno z veljavnim dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti, izdanim na podlagi 105. člena Zakona o medijih.

6V obrazložitvi navaja, da s to odločbo odloča o vlogi tožnika za podaljšanje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 22. 10. 2009, spremenjene 28. 12. 2016, ki je bila v vmesnem času v ločenem postopku po uradni dolžnosti spremenjena v postopku ponovnega odločanja po sodbi I U 1128/2018 z dne 30. 5. 2019. Ugotavlja, da je vlogo za podaljšanje veljavnosti ODRF 2009 prejela znotraj rokov, predpisanih s četrtim odstavkom 54.člena ZEKom-1, izpolnjeni pa so tudi vsi pogoji, predpisani za uporabo teh radijskih frekvenc, saj je Agencija v vmesnem času v izvrševanju citirane sodbe dne 9. 1. 2020 odločbo spremenila tako, da je radiofrekvenčno zaščitno razmerje doseženo na celotnem območju pokrivanja iz ODRF 2009. Zato sedaj ta odločba izpolnjuje vse pogoje iz 52. člena ZEKom-1. Dodaja še, da če območja pokrivanja, kot je bil določen v ODRF 2009 ne bi prilagodila na način, kot izhaja iz odločbe z dne 9. 1. 2020, pogoji za podaljšanje iz tretjega odstavka 35. člena ZEKom-1 ne bi bili izpolnjeni in bi morala tožnikovo vlogo zavrniti.

7Tožnik je vložil tožbo, s katero je zahteval, naj sodišče odpravi obe odločbi in odloči o podaljšanju veljavnosti ODRF 2009, saj gre za preprosto podaljšanje časovne veljavnosti ODRF 2009, iz dokumentacije pa je razvidno, da tožnik izpolnjuje vse pogoje za podaljšanje ODRF 2009. Podrejeno predlaga, da sodišče odločbi odpravi in vrne zadevi toženki v ponovni postopek. Navaja, da toženka ni spoštovala navodil sodišča in še do današnjega dne ni odločila o predlogu tožnika za podaljšanje ODRF 2009, ampak je najprej nezakonito spremenila prvotno ODRF 2009, katere veljavnost je potekla že dne 16. 4. 2017. Nobenega dvoma ni, da organ ne more spreminjati odločbe, ki zaradi poteka časa njene veljavnosti ne velja več. Poleg tega za spremembo ODRF 2009 niso obstajali pogoji iz 57. člena ZEKom-1. Nato pa je samovoljno, brez predloga tožnika, podaljšala veljavnost nove ODRF, pri čemer 54. člen ZEKom-1 določa, da se lahko veljavnost ODRF podaljša zgolj na predlog njenega imetnika. S tem je želela tožnika nezakonito prikrajšati za pravno sredstvo zoper nezakonito izpodbijano odločbo. Skladno z navodilom sodišča pa bi morala najprej na predlog tožnika podaljšati prvotno ODRF, na kar bi lahko njeno vsebino spremenila, le tako pa bi bile tožniku zagotovljene vse pravice po ZEKom-1, ZUP in Ustavi RS. Zavrača trditev toženke, da ODRF 2009 ne bi mogla podaljšati, saj tožnik za to izpolnjuje vse pogoje. Toženka namreč priznava, da je v prvotni ODRF sama napačno določila območje pokrivanja, kar je ključen razlog za njeno postopanje, ki pa ne dopušča zavrnitve podaljšanja ODRF 2009.

8Glede zmanjšanja območja pokrivanja navaja, da ta pojem ni definiran v nobenem splošnem pravnem aktu. Zato je toženka definicijo minimalne vrednosti radijskega signala (tj. kriterij električne poljske jakosti 66 dB in minimalnega zaščitnega razmerja 45 dB) določila arbitrarno, s čimer je kršila načelo zakonitosti, njene odločitve pa ni mogoče preizkusiti. Sklicevanje, da take kriterije uporabljajo tudi v tujini, ni upoštevno, saj so relevantne zgolj določbe veljavnih predpisov. Ker ne obstaja pravna podlaga ki bi določala definicijo območja pokrivanja, tudi ne obstaja pravna podlaga, ki bi toženki dopuščala, da območje pokrivanja določi z izračunom z uporabo programskega orodja ICS Telecom. Zgolj uporaba novejše tehnologije pa tudi ne more biti podlaga za poseg v pravnomočno odločbo. Ugovarja tudi, da je odločitev strokovno nepravilna in neobrazložena, tožniku pa ni bilo omogočeno sodelovanje pri meritvah. Opozarja še, da sprememba ni v skladu z določbo 57. člena ZEKom-1, saj se okoliščine po dodelitvi ODFR niso spremenile. Kadar pa pride do spremembe ODRF po uradni dolžnosti mora toženka imetniku omogočiti ugodnosti iz 7. in 8. odstavka 57. člena ZEKom-1, česar ni storila.

9Tožnik nasprotuje tudi odvzemu izohrone frekvence ..., saj je toženka ob izdaji prvotne ODRF 2009 sama obrazložila, da dodelitev frekvence 90,0 MHz na oddajni točki ... komurkoli drugemu, razen A., zaradi medsebojnega motenja ne bi bila mogoča, zaradi nedodelitve te frekvence pa bi bil radijski spekter neučinkovito uporabljen. Zato ni mogoče priti do zaključka, da dodelitev dodatne frekvence nenadoma predstavlja neučinkovito rabo radiofrekvenčnega spektra ter da s tovrstno dodelitvijo dodatne oddajne lokacije nastajajo motnje. Dodatna lokacija ni bila namenjena odpravljanju motenj znotraj območja pokrivanja, ampak dodatni slišnosti radijskega programa tožnika preko obstoječega območja pokrivanja na oddajni lokaciji in frekvenci, ki je ni mogoče dodeliti nikomur drugemu.

10Toženka v odgovoru na tožbo v bistvenem ponavlja razloge iz izpodbijanih odločb. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

11Stranki sta vložili še več vlog, v katerih v bistvene, obširno ponavljata navedbe iz tožbe in odgovora na tožbo.

K I. točki izreka:

12V obravnavani zadevi je toženka sprejela odločitev v izvrševanju sodbe I U 1128/2018 z dne 30. 5. 2019, s katero je sodišče ugodilo tožbi in odpravilo odločbo toženke št. 38111-113/2016/38 z dne 16. 3. 2018, s katero je spremenila in hkrati podaljšala ODRF 2009 za radijsko frekvenco 90,0 MHz na oddajni lokaciji ... Sodišče je v navedeni sodbi zavzelo stališče, da sta postopek podaljšanja in postopek spreminjanja radijske frekvence dva različna in nezdružljiva upravna postopka, saj se pri podaljšanju izda nova ODRF z vsebinsko isto pravico. V primeru postopka spremembe ODRF po 54. členu ZEKom-1 pa gre za novo ODRF, ki je po vsebini drugačna od prejšnje in s katero se prejšnja odločba razveljavi. Ne drži stališče tožnika, da je sodišče s to sodbo toženki naložilo, naj na podlagi njegovega predloga podaljša prvotno ODRF, saj tega, ali je podaljšanje upravičeno oziroma neupravičeno, sploh ni presojalo.

13Prav tako ne drži stališče toženke, da je v izpodbijanih odločbah upoštevala napotke sodišča in da gre v primeru, če bo sodišče odločbo izreklo za nično za nevaren precedens, ki bo povzročil, da o temporarnih odločbah, če bo odločitev toženke odpravljena, ne bo mogoče več odločati. Sodišče je s sodbo I U 1128/2018 z dne 30. 5. 2019 odločbo o spremembi in podaljšanju odpravilo, s čimer so bile odpravljene tudi pravne posledice, ki so iz nje nastale (prvi odstavek 281. člena ZUP), kar pomeni, da o predlogu za podaljšanje še ni bilo odločeno. Toženki je zato naložilo, da naj v ponovljenem postopku odloči o tem tožnikovem predlogu in še pojasni, zakaj je primerno, da se v obravnavanem primeru upoštevajo zahteve glede pokritosti in kakovosti, saj ta pogoj ni predpisan absolutno. Sodišče toženki ni naložilo niti kako naj odloči o predlogu za podaljšanje in niti, da naj odloča tudi o spremembi odločbe. Seveda pa bi lahko toženka, če bi ODRF 2009 podaljšala, v času za katerega bi bila veljavnost podaljšana in če bi obstajali pogoji za spremembo ODRF to tudi spremenila. Spremenila bi lahko tudi prejšnjo temporarno odločbo, tj. ODRF 2009, vendar pa le v času, dokler je veljala.

14Sodišče kot neutemeljeno zavrača toženkino stališče, da v primeru, če sodišče šteje izpodbijani odločitvi za nični (ali jih odpravi in vrne v ponovno odločanje), o zadevah, v katerih se odločbe izdajajo za določen čas, ne bo več mogoče odločati. Odločbe, ki v skladu z materialnim predpisom priznavajo pravice oziroma nalagajo obveznosti samo za določen čas, imajo časovno omejeno veljavnost. Drži, da s potekom tega časa odločbe nehajo veljati in se morajo obnavljati, če se hoče podaljšati njihova veljavnost.¹ Vendar je tožnik pred iztekom ODRF 2009, tj. v roku iz tretjega odstavka 54. člena ZEKom-1, vložil vlogo za podaljšanje ODRF 2009. Dokler o tem predlogu za podaljšanje ni odločeno, pa ima po presoji sodišča izdajatelj radijskega programa pravno zavarovan položaj, tj. pravico, da oddaja radijski program, četudi je temporarna odločba prenehala veljati preden je bilo odločeno o predlogu za podaljšanje. Dolgotrajni postopki namreč ne morejo iti v breme predlagateljev, ki so pravočasno zahtevali podaljšanje, in torej izgubo pravice oddajati radijski program na neki frekvenci z dnem prenehanja veljavnosti odločbe, prepreči pravočasno vložena vloga za podaljšanje.

15Toženka torej v ponovljenem postopku o predlogu za podaljšanje veljavnosti ODRF 2009 ni odločila tako, kot ji je naložilo sodišče, tj. ni odločila o tožnikovem predlogu za podaljšanje (pri čemer ne drži trditev tožnika, da ji je sodišče naložilo, naj ODRF 2009 podaljša, saj se o vsebini predloga ni izrekalo). Namesto tega je z odločbo z dne 9. 1. 2020 spremenila posamezne dele izreka ODRF 2009. Pri tem pa odločba, ki naj bi se spreminjala, tedaj ni veljala, saj je bilo v njenem izreku določeno, da velja od 22. 10. 2009 do 16. 4. 2017. Kot je bilo že pojasnjeno, po presoji sodišča predlog za podaljšanje veljavnosti sicer varuje pravni položaj izdajatelja radijskega programa, dokler ni o tem predlogu odločeno. Vendar pa vloženi predlog za podaljšanje ne pomeni, da je veljavnost odločbe (že) s tem predlogom oziroma zaradi njega podaljšana. Ker pa odločba ne velja, je tudi ni mogoče spreminjati, saj ZEKom-1 tega ne omogoča. Peti odstavek 54. člena ZEKom-1 namreč določa, da agencija ob spremembi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc izda novo odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, prejšnjo pa razveljavi. V novi odločbi lahko agencija določi tudi obseg in rok prilagoditve. V primerih iz drugega odstavka tega člena lahko agencija odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc z novo odločbo tudi v celoti razveljavi in določi novo vsebino. Če se namreč neka odločba zaradi spremembe razveljavi, to nujno predpostavlja, da se razveljavi veljavna odločba, saj razveljavitev po prenehanju njene veljavnosti (zaradi poteka časa) ni mogoča niti potrebna.

16Po drugem odstavku 37. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) mora sodišče ves čas postopka po uradni dolžnosti paziti na ničnost upravnega akta. Razloge za ničnost določa 279. člen Zakona o upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Med drugim se za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti (3. točka prvega odstavka 279. člena ZUP).

17Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti². V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi dispozitiv odločbe št. 38111-56/2019/4 z dne 9. 1. 2020 nasprotuje pravnemu redu, saj v posameznih točkah spreminja izrek odločbe, ki sploh ne velja več. Zato je neizvršljiva, saj ni več ničesar, kar bi bilo mogoče spremeniti. Glede na to pa jo je sodišče izreklo za nično.

K II. točki izreka:

18Na naroku je tožnik umaknil tožbo zoper odločbo št. 38111-113/2016/41 z dne 10. 1. 2020. Po določbi prvega odstavka 34. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) lahko tožnik umakne tožbo brez privolitve toženca do pravnomočne odločbe. Ker v obravnavani zadevi sodišče o stvari na naroku še ni odločilo, je na podlagi določbe drugega odstavka 34. člena ZUS-1 postopek v tej zadevi s sklepom ustavilo. Po presoji sodišča je z navedenimi dejanji izrecno privolil v odločbo, ki jo je organ izdal brez zahteve stranke, tako da ni prišlo do ničnosti po 4. točki prvega odstavka 279. člena ZUP.

K III. točki izreka:

19Četrti odstavek 25. člena ZUS-1 določa, da kadar sodišče postopek ustavi, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1), zato v postopku po tožbi zoper odločbo z dne 10. 1. 2020 ni nastala obveznost nobene stranke, da povrne stroške.

20Ker je sodišče po vsebini zadeve tožbi zoper odločbo z dne 9. 1. 2020 ugodilo, saj je izpodbijano odločbo izreklo za nično, pa je ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopal odvetnik, zato se mu priznajo stroški upravnega spora v višini 385,00 EUR (četrti odstavek 3. člena Pravilnika), povečani za 22 % DDV (pooblaščenec tožnika je zavezanec za DDV), kar znaša 84,70 EUR, skupaj torej 469,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). V skladu s točko c) tarifne številke 6 ZST - 1 bo sodna taksa vrnjena tožnici po uradni dolžnosti.

¹ Glej Erik Kerševan, Vilko Androjina: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor (2., spremenjena in dopolnjena izdaja), GV Založba, Ljubljana 2017, stran 324.
² Npr. sodne odločbeVrhovnega sodišča X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014.