VSL Sklep II Kp 57287/2019

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se v točki A/I in II izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedenim sklepom pod točko A izreka odločilo, da se ob reševanju ugovora zagovornikov tretjeobdolženega in obdolžene pravne osebe zoper obdolženega A. A. in obdolženo pravno osebo A., d. o. o., točka 1 in 4 obtožnice SDT Kt/8814/2016/GM/ak z dne 2. 11. 2020, v katerih se obdolženemu A. A. očita kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, obdolženi pravni osebi A., d. o. o., pa kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ-1 v zvezi z 42. členom KZ-1 in 9. točko prvega odstavka 25. člena v zvezi s 3. točko 4. člena ZOPOKD, iz razloga po 1. točki prvega odstavka 277. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), ne dopusti in se kazenski postopek ustavi (točka A/I izreka). Po prvem odstavku 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, morebitni potrebni izdatki obdolženca in zastopnice obdolžene pravne osebe, potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov, obremenjujejo proračun (točka A/II izreka). Pod točko B izreka pa je ugovora drugoobdolženega in njegovih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljena.

2Zoper sklep se je pritožil državni tožilec zaradi kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Višjemu sodišču je predlagal, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da ugovora zagovornikov obdolženega A. A. in obdolžene pravne osebe A., d. o. o. zoper obtožnico kot neutemeljena zavrne.

3Na pritožbo državnega tožilca sta odgovorila zagovornika obdolženega A. A. mag. B. B. in C. C., odvetnika v Odvetniški pisarni B. B. iz ..., ter predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

4Pritožba je utemeljena.

5Sodišče druge stopnje uvodoma pritrjuje pritožbenim navedbam državnega tožilca, da opis dejanja v izreku izpodbijanega sklepa glede očitkov obdolženemu A. A. in pravni osebi A., d. o. o. ne ustreza opisu dejanja v izreku obtožnice, temveč je v izreku sklepa povzet opis dejanja iz sklepa o uvedbi preiskave X Kpr 57287/2019 z dne 24. 2. 2020. Obtožnica namreč ne vsebuje očitkov, da naj bi obdolženi A. A. kot direktor družbe A., d. o. o. izdal šest, temveč le štiri račune (računa z dne 4. 3. 2011 št. 1006/11 v znesku 212.907,36 EUR in št. 1005/11 v znesku 65.769,60 EUR v obtožnici nista navedena), prav tako v opisu dejanja v obtožnem aktu niso navedene storitve „svetovalnega inženiringa za navedeni objekt“, skupni znesek izdanih računov in očitana protipravno pridobljena premoženjska korist obdolženi pravni osebi A., d. o. o. pa znaša 189.804,60 EUR in ne 468.481,56 EUR, kot je navedeno v opisu dejanja v izreku sklepa.

6Sodišče prve stopnje je na podlagi ugovornih navedb zagovornikov obdolženega A. A. in obdolžene pravne osebe A., d. o. o. (točka 7) ter stališč kazenskopravne teorije in sodne prakse glede konkretizacije zakonskih znakov kaznivega dejanja v opisu dejanja v obtožnem aktu (točka 8) in glede kazensko varovane pravne dobrine pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja po 240. členu KZ-1 (točka 9), ocenilo, da dejanje, ki je predmet obtožbe, ni kaznivo dejanje (1. točka prvega odstavka 277. člena ZKP). V obrazložitvi izpodbijanega sklepa je pojasnilo, da konkretni opis dejanja, v katerem se obdolženemu A. A. očita, da je izdal štiri račune za storitve posredovanja pri prodaji stanovanj, parkirnih mest, poslovnih prostorov v objektu X., kljub temu, da je vedel, da družba A., d. o. o. storitev ni opravila, ne predstavlja posla, pri katerem naj bi obdolženec kot menedžer te družbe izrabil svoj položaj in s tem kršil določbe 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), torej da kot poslovodja ni ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika v razmerju do družbe A., d. o. o. (oziroma njenih družbenikov in lastnikov). Pritrdilo je ugovornim navedbam obrambe, da opis dejanja, ki se očita obdolženemu A. A., ne dosega stopnje določnosti, potrebne za določitev cone kriminalnosti in uresničevanje ustavnih jamstev obdolžencu. Po oceni prvostopenjskega sodišča izdaja inkriminiranih računov v časovnem obdobju od 4. 3. 2011 do 15. 11. 2011 nedvomno predstavlja ravnanja, ki so bila povezana z njihovo odobritvijo in plačilom s strani soobdolženega D. D., kot direktorja družbe B., d. o. o., vendar pa je kljub trditvi v abstraktnem delu opisa, da je med obdolženci obstajal predhodni dogovor in usklajeno delovanje, v konkretnem opisu pa, da je obdolženi A. A. vedel, da družba A., d. o. o. storitev ni opravila, izostala konkretizacija povezave med ravnanjem obdolženega A. A. in soobdolžencev, kot tudi konkretizacija izrabe njegovega vodstvenega položaja in ravnanja v nasprotju z interesi družbe, ki jo je vodil. Nadalje je izpostavilo, da je obravnavano kaznivo dejanje t. i. „delicta propria“, kar pomeni, da je storilec le tisti, ki mu je kot nosilcu položaja v okviru gospodarske dejavnosti zaupano tuje premoženje ter ugotovilo nesklepčnost v opisu dejanja, saj iz konkretnega opisa ne izhajajo izvršitvena ravnanja obdolženega A. A., ki bi pomenila neskrbno ravnanje gospodarstvenika z v upravljanje zaupanim premoženjem. V 4. točki izreka obtožnice je celo navedeno, da je obdolženec deloval v dobro družbe A., d. o. o., zato obtožnica po presoji izpodbijanega sklepa v tem delu celo nasprotuje sama sebi. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da trditev v obtožnici, da je obdolženi A. A. (neupravičeno) izdal račune, ne more predstavljati konkretizacije zakonskega znaka zlorabe položaja glede razpolaganja s tujim premoženjem oziroma dolžnostnega ravnanja iz prvega odstavka 263. člena ZGD-1, temveč opisana vloga obdolženca predstavlja zgolj ravnanje tipično za gospodarsko poslovanje. Posledično je odločilo, da se obtožnica, iz razloga po 1. točki prvega odstavka 277. člena ZKP, ne dopusti in se kazenski postopek zoper obdolženega A. A. ustavi, zaradi akcesorne kazenske odgovornosti pravne osebe A., d. o. o. pa je sprejelo enako odločitev tudi glede te gospodarske družbe.

7Pritožnik izpostavlja, da zavestno izdajanje računov za neopravljene storitve posredovanja ni skladno s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1, ki določa, da mora član organa vodenja gospodarske družbe pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Stališče, da ravnanje obdolženega A. A. dosega standard vestnosti in poštenosti v gospodarskem poslovanju, je po oceni državnega tožilca nesprejemljivo, saj gre za protipravno ravnanje v nasprotju s citiranim določilom ZGD-1. Zaključek sodišča prve stopnje, da v konkretnem primeru ne gre za kaznivo dejanje, ker je dejanje storjeno v korist te gospodarske družbe, je napačen. Družba A., d. o. o. je sicer dejansko prejela premoženjsko korist, vendar je bila ta korist rezultat nezakonitega ravnanja vseh treh obdolžencev, tudi A. A., in posledično protipravna. Obdolžencu očitano ravnanje ne more predstavljati tipičnega gospodarskega poslovanja, ki mora temeljiti na določilih gospodarskega prava in pogodb, ob upoštevanju vestnosti in poštenosti vseh vključenih subjektov poslovanja, in mora biti zakonito. Po mnenju pritožnika opisa obdolženemu A. A. in družbi A., d. o. o. očitanih dejanj vsebujeta vse zakonske znake kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic pri opravljanju gospodarske dejavnosti, saj je iz celotnega izreka obtožnice jasno razvidno, da je med vsemi tremi obdolženci obstajal predhodni dogovor, ki so ga uresničili tako, da so medsebojno usklajeno delovali z namenom, da je družba A., d. o. o. pridobila veliko protipravno premoženjsko korist.

8Sodišče prve stopnje sicer pravilno izpostavlja prevladujoče stališče teorije in sodne prakse, da je objekt varstva pri kaznivem dejanju po 240. členu KZ-1 poslovna zvestoba do družbe oziroma, da se za zlorabo položaja šteje vsako ravnanje pri sklepanju poslov ali drugem razpolaganju s premoženjem gospodarske družbe do katerega je storilec na podlagi njenih notranjih pooblastil sicer upravičen, vendar pa pri tem namesto interesov družbe zasleduje lastne interese oziroma interese tretjih oseb, v tem pa se kaže nezvestoba do družbe oziroma njenih lastnikov. Vendar pa slednje v teoriji in sodni praksi ni zatrjevano kot edini objekt varstva obravnavanega kaznivega dejanja. Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-268/05 z dne 5. 7. 2007 sprejelo stališče pravne teorije, da so predmet varstva kaznivih dejanj zoper gospodarstvo vrednote in dobrine, ki temeljijo na gospodarskem pravu, pravno zavarovana vrednota pri kaznivem dejanju po 244. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ; sedaj 240. člen KZ-1) je gospodarsko poslovanje, pravno zavarovana dobrina pa vestnost in poštenje pri gospodarskem poslovanju¹. Tudi sicer so pogledi na dobrine, ki naj bi bile varovane s t. i. menedžerskim deliktom v teoriji in sodni praksi zelo raznoliki, in sicer od „javnega interesa na področju gospodarske dejavnosti“, do „interesa lastnikov družbe“, od „premoženja družbe“ do „premoženja njenih družbenikov“ od „poslovne zvestobe“, do „načela vestnosti in poštenja“ ter od „interesa gospodarskih subjektov“ do „poslovnega odnosa storilca do lastnikov družbe“².

9Glede na različne konkretne dejanske okoliščine izvršitve kaznivega dejanja po 240. členu KZ-1 je bilo v sodni praksi sprejeto tudi stališče, da je protipravnost storilčevega ravnanja izražena z inkriminacijo zlorabe storilčevega položaja ali pravic pri opravljanju gospodarske dejavnosti, ki je povezana z njegovim položajem in pooblastili v gospodarskem subjektu in jo storilec lahko izvrši v treh oblikah: bodisi tako, da zlorabi svoj položaj, da prestopi meje svojih pravic ali pa tako, da ne opravi svoje dolžnosti. Značilnost obravnavanega kaznivega dejanja, brez katere ni tega dejanja, je tudi ta, da mora biti storilčevo ravnanje motivirano s pridobitvijo premoženjske koristi sebi ali komu drugemu ali s povzročitvijo premoženjske škode (prvi odstavek). Posledično je napačno stališče, da je premoženjska korist protipravna le, če hkrati pomeni tudi oškodovanje gospodarskega subjekta. Koristnost oziroma škodljivost storilčevega ravnanja za gospodarski subjekt ni pomembna, saj ni zakonski znak kaznivega dejanja. Pri tem kaznivem dejanju je premoženjska korist protipravna že zato, ker izvira iz storilčeve zlorabe položaja ali pravic, ne glede na njen vpliv na premoženje gospodarskega subjekta³. Izpostavljeno je bilo tudi, da ne glede na siceršnje (koristne) učinke pravnega posla, ki je bil sklenjen z zlorabo položaja pri opravljanju gospodarske dejavnosti, je kaznivo dejanje podano, če se storilcu dokaže, da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti svoj položaj zlorabil z namenom drugemu pridobiti nepremoženjsko korist. Premoženjska korist, ki je pri tem morebiti nastala eni izmed strank pravnega posla, protipravnosti očitanega kaznivega dejanja ne more izključiti⁴. Nadalje položaj zlorabi tudi tisti, ki poslov ne opravlja pošteno in vestno, ki torej ravna v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1. Že po naravi stvari je posledica tovrstnih zlorab položaja (in drugih načinov izvršitve kaznivega dejanja) nastanek oziroma možnost nastanka premoženjske škode za gospodarsko družbo oziroma njene družbenike, delničarje, zaposlene, upnike itd.⁵ ZGD-1 v prvem odstavku 263. člena določa, da mora član organa vodenja ali nadzora pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe. Poštenost pomeni spoštovanje predpisov, poleg ustave, zakonskih in podzakonskih predpisov, tudi aktov družbe in aktov organizacij, v katere je družba povezana ali so člani organov vodenja ali/in nadzora njeni člani, ter seveda spoštovanje obveznosti, ki izhajajo iz pogodb in drugih obveznostno pravnih aktov. Poštenost pomeni tudi upoštevanje pravil profesionalne etike, kot so kodeksi, priporočila ter dobri poslovni običaji, uzance ipd., vse na področju delovanja gospodarske družbe⁶.

10Upoštevaje v predhodnih točkah navedena stališča teorije in sodne prakse se državni tožilec utemeljeno ne strinja z zaključki izpodbijanega sklepa, da gre pri dejanju, ki se očita obdolženemu A. A., za tipično gospodarsko poslovanje. Obdolžencu obtožnica očita, da naj bi kot direktor družbe A., d. o. o. družbi B., d. o. o. izdal štiri račune za storitve posredovanja pri prodaji stanovanj, parkirnih mest, poslovnih prostorov v objektu X. v skupnem znesku 189.804,60 EUR, čeprav je vedel, da družba A., d. o. o. storitev ni opravila. Sodišče druge stopnje pritrjuje pritožbenim navedbam, da izdajanje računov za storitve posredovanja, ob hkratnem zavedanju, da te niso bile opravljene, torej t. i. fiktivnih računov, zagotovo ne predstavlja zakonitega ravnanja s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika, ki narekuje tudi dosledno spoštovanje predpisov, niti ravnanja v interesu družbe A., d. o. o., zoper katero je navsezadnje v teku kazenski postopek, kar ima lahko tudi negativne premoženjske posledice, temveč gre za protipravno ravnanje v nasprotju z določbo 263. člena ZGD-1.

11Pritožnik pravilno izpostavlja, da je bila sicer družbi A., d. o. o. pridobljena premoženjska korist, kar pa samo po sebi, ob dejstvu, da naj bi bila pridobljena z nezakonitim ravnanjem vseh treh obdolžencev, in je posledično protipravna, ne pomeni, da zato ne gre za kaznivo dejanje. Protipravnost družbi A., d. o. o. pridobljene premoženjske koristi je pogojena z domnevnim nezakonitim ravnanjem obdolženega A. A., brez katerega ne bi nastala, in ker družba A., d. o. o. do premoženjske koristi pridobljene na podlagi izdanih fiktivnih računov za domnevno opravljene storitve posredovanja naj ne bi bila upravičena. Z v obtožnici očitano izdajo fiktivnih računov pa je obdolženec zlorabil položaj direktorja družbe A., d. o. o. ter slednji pridobil (protipravno) premoženjsko korist, ki je sicer ne bi pridobila, takšno ravnanje pa je tudi v nasprotju z 263. členom ZGD-1. Kot je bilo že pojasnjeno je stališče, da je premoženjska korist protipravna le, če hkrati pomeni tudi oškodovanje gospodarskega subjekta, napačno, saj je premoženjska korist protipravna že zato, ker izvira iz storilčeve zlorabe položaja ali pravic, ne glede na njen vpliv na premoženje gospodarskega subjekta. Posledično pa je neutemeljena tudi presoja sodišča prve stopnje, da obtožnica, ker je v 4. točki izreka v okviru očitkov pravni osebi A., d. o. o. navedeno, da je obdolženi A. A. deloval v korist družbe, ki jo je vodil, nasprotuje sama sebi.

12Bistvena značilnost kaznivih dejanj „delicta propria“ je, da lahko njihovo bit izpolni le nosilec ustrezne uradne, poklicne ali socialne zadolžitve (npr. uradna oseba, zdravnik, skrbnik, oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost), torej lahko odgovarjajo le tisti posamezniki, ki take obveznosti imajo. Pri kaznivem dejanju po 240. členu KZ-1 je možni krog storilcev omejen z zahtevo, da mora storilec dejanje izvršiti z zlorabo svojega položaja ali na drug način pri opravljanju gospodarske dejavnosti ter pri vodenju in nadzorstvu gospodarske dejavnosti⁷. V opisu dejanja v obtožnici je določno navedeno, da naj bi obdolženec očitano kaznivo dejanje storil pri opravljanju gospodarske dejavnosti kot direktor družbe A., d. o. o., takšen opis pa izpolnjuje zahtevo po določni opredelitvi možnega storilca obravnavanega kaznivega dejanja.

13Sodišče druge stopnje sprejema pritožbene navedbe, da sta predhodni dogovor in usklajeno delovanje soobdolžencev v dejanskem opisu dejanja v izreku obtožnice ustrezno konkretizirana. Soobdolženemu F. F. obtožni akt očita, da naj bi kot direktor družbe C., d. d. poskrbel in odredil (v opisu določno navedena) nakazila hčerinski družbi B., d. o. o., z namenom, da bo ta družba z denarjem iz navedenih nakazil poplačala tudi račune izstavljene s strani gospodarske družbe A., d. o. o. za storitve posredovanja navedene pod točko 1, kar je B., d. o. o. tudi storila, kljub temu, da je F. F. vedel, da družba A., d. o. o. teh storitev ni opravila; obdolženi D. D. pa je kot direktor gospodarske družbe B., d. o. o. odobril plačila računov, ki jih je izdala družba A., d. o. o. in sicer je odredil konkretno navedena nakazila tej družbi, ki vključujejo celotno plačilo storitev posredovanja in delno plačilo storitev svetovalnega inženiringa, čeprav je vedel, da družba A., d. o. o. storitev posredovanja ni opravila. Časovna usklajenost ravnanj je razvidna iz datumov nakazil družbe C., d. d. hčerinski družbi B., d. o. o. in odobritev plačil računov, ki jih je izdala družba A., d. o. o., s strani direktorja družbe B., d. o. o. obdolženega D. D.

14Po obrazloženem so tudi po oceni sodišča druge stopnje v opisu dejanja, ki se v obtožnici očita obdolženemu A. A. zakonski znaki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ-1 zadostno konkretizirani, zato je pritožbi državnega tožilca ugodilo, izpodbijani sklep v točki A/I in II izreka razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

15Sodišče prve stopnje bo moralo o ugovorih zagovornikov obdolženega A. A. in obdolžene pravne osebe A., d. o. o. v zvezi z očitki pod točkama 1 in 4 izreka obtožnice ponovno odločati po vsebini.

¹ Selinšek, L.: Gospodarsko kazensko pravo, GV Založba, Ljubljana 2006,
² Jože Kozina, 240. člen, v: dr. Damjan Korošec, dr. Katja Filipčič in Stojan Zdolšek: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2018, str. 975
³ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 257/2002 z dne 19. 5. 2005
⁴ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 9758/2012 z dne 3. 12. 2015
⁵ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 7935/2009 z dne 13. 9. 2012
⁶ R. Bohinc, B. Bratina, P. Podgorelec, 263. člen v Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2014, str. 73
⁷ Prim. Ambrož, M.: Sostorilstvo pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (240. člen KZ-1), Odvetnik št. 64, marec 2014