VSL Sodba II Cp 723/2021

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 1.218 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku roka za prostovoljno plačilo.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje toženi stranki naložilo, da tožeči stranki v 15 dneh vrne neupravičeno prejeta sredstva v višini 204.403,97 EUR ter 13.247,10 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku roka za prostovoljno plačilo.

2Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka (glede na vsebino pritožbenih navedb iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP¹), ki pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da zavrne tožbeni zahtevek.

Meni, da je terjatev zastarala že pred vložitvijo tožbe. Nastala je s sklenitvijo spornih aneksov, ne šele z drugim revizijskim poročilom (28. 10. 2011). Če so bili aneksi neupravičeno sklenjeni, bi obveznost nastala ne glede na revizijsko poročilo. Drugo revizijsko poročilo ni ustvarilo terjatve niti ni pretrgalo zastaranja. Pritožnica sodišču prve stopnje očita napačno uporabo prava EU, ker se je izognilo postavitvi predhodnega vprašanja sodišču EU. Uredba 1083/2006² je prenehala veljati 31. 12. 2013, izpodbijana odločitev torej temelji na predpisu, ki v času odločanja ni bil več veljaven. Uredba 1083/2006 ne more biti pravna podlaga za vtoževano dajatev, ureja namreč obveznosti držav članic, ne obveznosti prejemnikov sredstev. Tožeča stranka je bila dolžna sprejeti predpise, s katerimi bi uredila kazni - popravke, pa tega ni storila. Prav tako ni vnesla ustreznih določb v pogodbo. Tudi Uredba 1828/2006, na podlagi katere so bila izdana Navodila³, ne omenja dolžnosti upravičencev za vračilo popravkov. Navodila nimajo značaja predpisa (niso bila objavljena v Uradnem listu), predstavljajo le organizacijsko pojasnilo organom. Določajo, da se korekcije lahko izvedejo (govora je o priporočeni korekciji in o tem, da naj bi bila korekcija sorazmerna z resnostjo kršitve v razmerju do skladov EU), ne pa, da se morajo izvesti. Prav tako niso del pogodbenega razmerja pravdnih strank. So nezakonita, ker minister ni pristojen za izdajo podzakonskih predpisov za izvrševanje uredbe EU. V obravnavanem primeru ni bilo izkazano, da bi domnevno napačna uporaba ZJN-2⁴ kakorkoli vplivala na sredstva skladov EU, kar pomeni, da korekcija ne more biti 25 %. Ker predhodnega vprašanja sodišču EU glede uporabe obeh omenjenih uredb ter Smernic⁵ ni postavilo sodišče prve stopnje, ga mora postaviti višje sodišče. Sodišču EU je treba postaviti predhodno vprašanje o zastaranju zahtevka za plačilo popravkov in o pravni podlagi zahtevka (ali Uredba 1083/2006 določa obveznost popravkov v razmerju do prejemnikov sredstev, ali je država članica dolžna implementirati ureditev popravkov v nacionalno zakonodajo, ali se je v razmerju do prejemnika sredstev dopustno opreti na Smernice in Navodila). Če višje sodišče tega ne bo storilo, bo kršilo svojo dolžnost iz 267. člena PDEU.⁶

Pritožnica dodaja, da naj bi s sklenitvijo aneksov kršila 29. člen ZJN-2, čeprav tožeča stranka nikoli ni navedla, katera dela so bila dodatna, presežna, nepredvidena ali manjkajoča. Ob upoštevanju definicije dodatnih del iz Posebnih gradbenih uzanc so dodatna dela le tista, ki niso bila dogovorjena in ki niso bila potrebna za izgradnjo športno - rekreacijskega centra. Po sklenjenih aneksih je bilo dodatno delo le ureditev zunanjih površin, ostala dela so bila presežna ali manjkajoča (vodovodna inštalacija, posek gozda, dodatki za betoniranje, sprememba tehnologije gradnje v armiranobetonsko izvedbo, sprememba tehnologije izkopa, elektro in strojne instalacije). Tožena stranka je s fotografijami, listinami in pričami dokazala, da je prišlo do nepredvidenih okoliščin in da so bila dela naročena v skladu z 29. členom ZJN-2. Izrazito sneženje v času gradnje, oziroma ena najbolj snežnih zim v zadnjih dveh desetletjih, predstavlja nepredvideno okoliščino. Takšno okoliščino predstavlja tudi dejstvo, da je tožeča stranka zavlačevala (zamujala) z izvedbo razpisa za sofinanciranje in s podpisom pogodbe. Če bi bila pogodba podpisana v maju ali juniju, ne bi prišlo do zamika gradnje v zimsko sezono.

Dokazno breme o zatrjevani kršitvi 29. člena ZJN-2 je bilo po prepričanju pritožnice na tožeči stranki, ki pa ni predlagala nobenih dokazov. Tožena stranka je ravnala s skrbnostjo dobrega strokovnjaka, saj vrednost investicije ni presegala zneska odobrenih sredstev. Kar zadeva višino kazni pritožnica navaja, da je sodišče napačno oziroma nepopolno ugotovilo tako vrednost kršitve (vrednost kršitve ni preprost seštevek vrednosti aneksov, lahko je enaka največ vrednosti dodatnih del), kot tudi odstotek korekcije (ni se opredelilo do resnosti kršitve, oziroma ni obrazložilo, zakaj šteje, da gre za tako hudo kršitev, da je potrebna maksimalna 25 % korekcija).

3Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4Pritožba ni utemeljena.

5Tožeča stranka od tožene stranke zahteva vračilo neupravičeno prejetih državnih in evropskih sredstev v višini finančnega popravka zaradi kršitve pravil o javnih naročilih v zvezi z dodatnimi gradbenimi deli pri izgradnji športno - rekreacijskega centra A. V postopku pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da je tožena stranka naročilo v zvezi z dodatnimi gradbenimi deli (v štirih aneksih) na podlagi izvedenega postopka s pogajanji brez predhodne objave oddala ponudniku, ki je izvajal naročilo po prvotni gradbeni pogodbi, sporno je bilo (kar ostaja sporno tudi na pritožbeni stopnji), ali je tožena stranka s takšnim ravnanjem kršila pravila o javnih naročilih, ali je tožeča stranka upravičena uveljavljati vračilo prejetih javnih sredstev v višini finančnega popravka, in ali je vračilo pravočasno uveljavljala.

6Dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje so naslednje:

- Pravdni stranki sta dne 3. 9. 2008 sklenili pogodbo o sofinanciranju, katere predmet je bilo sofinanciranje upravičenih stroškov izvedbe projekta športno - rekreacijski center A. delno (85 %) iz sredstev EU, delno (15 %) iz slovenskega proračuna.

- Tožena stranka je 18. 9. 2008 z družbo B., d. d., sklenila pogodbo o izvedbi del za izgradnjo športno - rekreacijskega centra A. Kasneje sta sklenili še štiri anekse, v katerih so bila zajeta naslednja dela: - vodovodna instalacija in zagotavljanje čiščenja vode v centralnem objektu, - posek gozda na parceli 000/1 k. o. ..., - strojna instalacija črpališča, - transformacijska postaja in javna razsvetljava prog in stadiona, - dobava in vgradnja elementov za prekinitev toplotnih mostov, - dodatki za zimsko betoniranje in ogrevanje betonskih mešanic, - dimnik fi 25 Schiedel, - inox oplaščeni dimnik za kamin, - sprememba tehnologije izvedbe sten VCO iz opečnih na AB, - zidanje predelnih sten s siporex bloki 15 cm, - zaključno čiščenje po končanih delih, - otežkočeni transporti v zimskem obdobju, - spremenjena izvedba dvigala, - široki izkop parkirišča ob VOC - razlika med III. ktg. in V. ktg., - mletje kamnitega materiala na deponiji za zasipe, - dvižna ploščad, - čiščenje snega, ogrevanje objekta, nadzor med ogrevanjem, - sprememba fasade po zahtevah projektanta, - komunalna infrastruktura - sprememba kategorij izkopov in mletje materiala, - vgradnja posteljice za obsip cevi, - elektro kabel za zasneževanje, - izvedba odcepov na sistemu zasneževanja, - dela, vezana na večnamenski centralni objekt (gradbena in obrtniška dela, parkirišče ob objektu, elektro in strojne instalacije) in zunanjo ureditev športnih površin, - nadomestitev bančne garancije z menico (kot sprememba načina zavarovanja odprave napak). Po končnem obračunu je vrednost vseh del znašala 7,325.997,04 EUR, od tega 1,578.611,22 EUR na račun del po sklenjenih aneksih.

- Urad Republike Slovenije za nadzor proračuna (UPN) ob prvi reviziji projekta v juniju 2010 ni zaznal kršitev v postopku javnega naročanja. Ob ponovni reviziji projekta v oktobru 2011 je UPN ugotovil, da je tožena stranka kršila določbe ZJN-2 glede naročanja dodatnih del, saj je na podlagi postopka s pogajanji brez predhodne objave h gradbeni pogodbi sklenila več aneksov za dodatna dela, pri tem pa se je neupravičeno sklicevala na nepredvidene okoliščine iz 29. člena ZJN-2. Priporočil je znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev v višini 25 % finančnega popravka. Nepravilnosti v postopku javnega naročanja (naročilo za dodatne gradnje je bilo oddano brez utemeljitve, da je šlo za nepredvidene okoliščine) je v okviru nadzora ugotovila tudi Evropska komisija (EK), ki je tožeči stranki predlagala finančni popravek v višini 25 % vrednosti naročila za dodatna dela.

- Tožeča stranka je izračun finančnega popravka vezala na certificirano oziroma odobreno vrednost del po štirih aneksih (1.022.019,84 EUR).⁷ Tožeča stranka je 28. 12. 2015 EU vrnila sredstva v višini 173.743,39 EUR (razliko do vtoževanih 204.403,97 EUR predstavljajo sredstva, financirana iz slovenskega proračuna).

7Sodišče prve stopnje je (ne)utemeljenost ugovora zastaranja pravilno presojalo v luči javnopravnega elementa pogodbe o sofinanciranju (financiranje iz proračunskih sredstev). Tožena stranka se je po pogodbi o sofinanciranju zavezala, da bo pristojnim (slovenskim in evropskim) organom omogočila nadzor nad izvajanjem projekta (14. člen pogodbe) in da bo v ta namen najmanj do leta 2020 hranila vso dokumentacijo o izvajanju projekta (8. točka 9. člena pogodbe). Večstopenjska kontrola nad zakonitostjo porabe javnih sredstev po pogodbi o sofinanciranju ni bila časovno omejena (do kdaj in kolikokrat se lahko opravi), kar pomeni, da ni bilo ovire za to, da nacionalni revizijski organ ponovno izvede revizijo projekta.⁸ S podpisom pogodbe o sofinanciranju je tožena stranka pristala na določeno negotovost, povezano z možnostjo uveljavljanja zahtevka za vračilo neupravičeno prejetih javnih sredstev (na negotovost kot posledico večstopenjskega kontrolnega mehanizma preverjanja zakonitosti porabe sredstev). Glede na navedeno je začetek teka petletnega zastaralnega roka pravilno vezan na datum drugega revizijskega poročila UPN (28. 10. 2011). Tožeča stranka s tožbo, vloženo 12. 7. 2016, uveljavlja vračilo javnih sredstev v višini finančnega popravka, ki ga je predlagal UPN. Pravico terjati vračilo neupravičeno prejetih javnih sredstev je pridobila šele s trenutkom, ko je revizijski organ ugotovil nepravilnosti, ki so podlaga za znižano sofinanciranje (1. odstavek 336. člen OZ⁹). Vse okoliščine, potrebne za uveljavitev terjatve, so bile dokončno znane šele tedaj. Nerazumno bi bilo od tožeče stranke pričakovati, da bo zoper upravičenca do sredstev iz evropskih strukturnih skladov uveljavljala po temelju negotovo, po višini pa celo neopredeljeno terjatev. Kakšne materialnopravne učinke bi moralo imeti prvo revizijsko poročilo UPN (glede na to, da to poročilo za toženo stranko ne ustvarja nobene obveznosti), pritožnica ne pojasni. Pritožbena argumentacija, da nobeno revizijsko poročilo ni imelo vpliva na tek zastaralnega roka (saj, če ga nima prvo, ga nima niti drugo), ni prepričljiva. V primeru, da nacionalni revizijski organ ne bi izdelal poročila, v katerem bi ugotovil nepravilnosti, bi po stališču pritožbenega sodišča zastaralni rok začel teči naslednji dan po dnevu, ko je bila tožeča stranka s strani pristojnih evropskih organov seznanjena z nepravilnostmi, torej ob prejemu osnutka revizijskega poročila revizorjev EK 1. 12. 2011. Četudi pa bi bil za začetek teka zastaranja relevanten datum sklenitve spornih aneksov (20. 3. 2009, 3. 6. 2009, 29. 9. 2009, 8. 12. 2009), kot predlaga pritožnica, bi bilo treba šteti, da zastaranje v obdobju od začetka revizijskih postopkov, v katerih so bile ugotovljene nepravilnosti (v letu 2011), do 29. 12. 2015, ko je tožeča stranka neupravičeno prejeta sredstva vrnila EU, ni teklo, saj je čas v obdobju trajanja revizijskih postopkov treba šteti za nepremagljivo oviro v smislu 360. člena OZ.

8Neutemeljen je pritožbeni očitek o neobstoju pravne podlage za naložitev pavšalnega zneska finančnih popravkov toženi stranki. Države članice so v okviru odgovornosti za pravilno in zakonito porabo sredstev evropskega proračuna odgovorne za preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nepravilnosti pri projektih, financiranih iz evropskega proračuna, ter zavezane, da od upravičencev izterjajo neupravičeno izplačane zneske. Pravno podlago, na podlagi katere izpolnjujejo to zavezo, predstavlja Uredba 1083/2006 (ki se na podlagi drugega odstavka 288. člena PDEU neposredno uporablja v Republiki Sloveniji¹⁰), ki v 98. členu¹¹ ureja finančni popravek držav članic.¹² Obravnavani tožbeni zahtevek temelji na revizijskem poročilu UNP, zato je za ta postopek pravno nepomemben postopek, predviden za primer, ko finančni popravek izvede EK (99. in 100. člen Uredbe 1083/2006¹³). Po prehodni določbi 152. člena Uredbe 1303/2013,¹⁴ ki je s 1. 1. 2014 razveljavila Uredbo 1083/2006, se glede operativnih programov, ki so bili s sredstvi evropskega proračuna financirani v času veljavnosti Uredbe 1083/2006, še naprej uporablja ta uredba.¹⁵ Izpodbijana sodba se torej utemeljeno opira na določbo 98. člena Uredbe 1083/2006, ki tožeči stranki v razmerju do tožene stranke, kot upravičenke do javnih sredstev, financiranih s strani skladov EU, podeljuje aktivno (stvarno) legitimacijo. Vtoževana terjatev pa ima temelj tudi v pogodbi o sofinanciranju. Tožena stranka je bila seznanjena, da je projekt sofinanciran s sredstvi iz Evropskega sklada za regionalni razvoj (1. člen pogodbe o sofinanciranju), pristala je na večstopenjski nadzor zakonitosti porabe nacionalnih in evropskih sredstev (14. člen pogodbe o sofinanciranju), zavezala se je, da bo neupravičene stroške krila iz lastnih sredstev (7. točka 1. člena pogodbe o sofinanciranju), zavezala se je spoštovati (evropski in slovenski) pravni red, ki velja za porabo sredstev strukturne politike v Republiki Sloveniji (1. točka 9. člena pogodbe o sofinanciranju), pravila Uredbe 1083/2006 pa je izrecno sprejela kot del pogodbenega prava (2. člen pogodbe o sofinanciranju). S tem je pristala tudi na breme finančnih popravkov¹⁶, ki pomenijo ukinitev oziroma preklic (celote ali dela) financiranja iz evropskih sredstev za določen operativni program, v zvezi s katerim so ugotovljene nepravilnosti. Ker je bil projekt delno financiran s sredstvi slovenskega proračuna, predstavlja pravno podlago za uveljavljano terjatev, poleg pogodbe o sofinanciranju, s katero se je tožena stranka za primer kršitve pogodbe ali neutemeljene spremembe projekta zavezala tožeči stranki vrniti neupravičeno izplačana sredstva (10. in 11. člen pogodbe o sofinanciranju), tudi prvi odstavek 55. člena ZJF¹⁷, ki ureja vračila v proračun, če se naknadno ugotovi, da je bilo plačilo izvršeno neupravičeno.¹⁸

9S finančnimi popravki se vzpostavi zakonito stanje, to je stanje, kakršno bi bilo, če ne bi bilo nepravilnosti. Po 7. točki 2. člena Uredbe 1083/2006 pomeni nepravilnost kakršnokoli kršitev določbe zakonodaje EU, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovala splošnemu proračunu EU. Upravičenec ni upravičen obdržati vseh predhodno odobrenih evropskih sredstev za financiranje svojega projekta, če se izkaže, da pri izvajanju projektov ni bilo spoštovano pravo EU, vključno s pravom javnih naročil, ne glede na to, ali gre za postopke javnih naročil po pravu EU ali po nacionalnem pravu.¹⁹ Finančni popravki nimajo kaznovalne narave in so glede na prakso sodišča EU upravičeni zgolj, če ima kršitev vsaj posredni vpliv na finančna sredstva EU.²⁰

10Skladno z 267. členom PDEU lahko sodišče države članice predhodno vprašanje predloži v odločanje sodišču EU, če meni, da je treba glede vprašanja sprejeti odločitev, ki mu bo omogočila izreči sodbo. Določbo povzema prvi odstavek 113.a člena ZS²¹, ki določa, da lahko sodišče izda sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje sodišču EU, če je njegova odločba odvisna od rešitve predhodnega vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava EU. S tem, ko sodišču EU ni postavilo predhodnega vprašanja, je pa odgovorilo na predlog tožene stranke za postavitev predhodnega vprašanja²², sodišče prve stopnje ni zagrešilo postopkovne nepravilnosti. Napačno je pritožbeno stališče, da ima višje sodišče dolžnost postavitve predhodnega vprašanja. Takšno dolžnost ima le Vrhovno sodišče ali drugo sodišče, zoper odločitev katerega stranke v postopku ne morejo vložiti rednega ali izrednega pravnega sredstva (2. odstavek 113. a člena ZS), katerokoli drugo sodišče ima le možnost postavitve predhodnega vprašanja, če meni, da je treba glede vprašanja sprejeti odločitev, ki mu bo omogočala izreči sodbo. Sankcionirana je lahko le opustitev dolžnosti predložitve vprašanja (EK lahko vloži tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti v skladu z 258. členom PDEU; država članica je lahko odškodninsko odgovorna). Tudi če bi bilo mogoče pritrditi pritožbenemu stališču, da ima višje sodišče glede na ureditev izrednih pravnih sredstev dolžnost predložiti zadevo sodišču EU, če se mu postavi vprašanje o razlagi prava EU (ne le možnosti), te obveznosti v konkretnem primeru nima. Sodišče EU je namreč določbo 98. člena Uredbe 1083/2006 v zadevi C-406/14 že razložilo: določba ureja obveznost finančnih popravkov v razmerju do prejemnikov sredstev.²³ Po presoji pritožbenega sodišča odločitev v tej zadevi ni odvisna od predhodne rešitve vprašanja razlage oziroma veljavnosti ali razlage prava EU. Uredba je pravni akt, ki se takoj po začetku veljavnosti neposredno in enotno uporablja v vseh državah EU, in je zato ni treba prenesti v nacionalno zakonodajo.²⁴ Ne glede na to, da ima mehanizem finančnega popravka pravno podlago v evropski uredbi, sta pravdni stranki udeleženki obligacijskega razmerja (z javnopravnimi elementi), zato je sodišče prve stopnje institut zastaranja pravilno presojalo na podlagi določb OZ. Tudi vprašanje trditvenega in dokaznega bremena se tiče uporabe domačega prava, kar ne more biti predmet predhodnega vprašanja. Enako velja glede v pritožbi izpostavljenega vprašanja (ne)uporabe Navodil (priloga A 45).

11V času sklenitve spornih aneksov veljavni ZJN-2 je v 1. točki 6. odstavka 29. člena določal, da se postopek s pogajanji brez predhodne objave, na podlagi katerega se naročilo odda ponudniku, ki izvaja prvotno naročilo, lahko uporabi za javna naročila gradenj in javna naročila storitev²⁵: za dodatne gradnje ali storitve, ki niso vključene v prvotni projekt ali v prvotno naročilo, vendar so zaradi nepredvidenih okoliščin postale potrebne za izvedbo naročila gradenj ali storitev, zajetih v tem projektu ali naročilu, pod pogojem, da se naročilo odda ponudniku, ki izvaja prvotno naročilo: – če teh dodatnih gradenj ali storitev ni mogoče tehnično ali ekonomsko ločiti od prvotnega naročila, ne da bi to naročnikom povzročilo resne težave, ali – če so dodatne storitve ali gradnje, čeprav bi se lahko ločile od izvajanja prvotnega naročila, nujno potrebne za dokončanje tega naročila. Skupna vrednost dodatnih naročil, opredeljenih v tej točki, ne sme presegati 30 % zneska prvotnega naročila. Zaključek, da niso obstajali pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, je sodišče prve stopnje vsebinsko napolnilo z ugotovitvijo, da so bila dela, zajeta v aneksih, sicer potrebna, da bi športni center lahko obratoval (v tem smislu so bila nujna), niso pa bila posledica nepredvidljivih (izrednih, nepričakovanih) okoliščin.

12Neutemeljen je pritožbeni očitek o napačni razporeditvi trditvenega in dokaznega bremena. Tožeča stranka je z navedbami o izvedenem finančnem popravku zaradi ugotovljenih nepravilnosti v postopku javnega naročanja zadostila svojemu trditvenemu bremenu. Trditveno (in dokazno) breme o obstoju okoliščin, ki so utemeljevale izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave se je prevalilo na toženo stranko, ki pa tega bremena ni zmogla. Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom, nanizanim v 29. in 30. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, in se v izogib ponavljanju sklicuje nanje, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljilo dokazno presojo, da snežne razmere v zimskem času, nizke temperature na območju gradnje in dejanska geološka sestava tal niso okoliščine, ki jih tožena stranka tudi ob ustrezni skrbnosti ne bi mogla predvideti. Pritožnica s svojimi navedbami ni vnesla dvoma v izpodbijano dokazno presojo, da je vzrok za prilagoditev gradnje v celoti sodil v odgovornostno sfero tožene stranke. Pritožnica trdi, da so bila dela iz aneksov potrebna za izvedbo osnovnega naročila (za funkcioniranje športnega centra), zanemari pa pogoj iz 1. točke šestega odstavka 29. člena ZJN-2, da mora biti potrebnost teh del posledica nepredvidenih (nepredvidljivih) okoliščin. S tem, ko z vidika (ne)predvidljivosti primerja zimske razmere v zimskem času in potres, pritožnica primerja neprimerljivo. Neutemeljena je tudi pritožbena graja presoje, da so vsa dela iz aneksov dodatna dela. Že okoliščina, da je tožena stranka v zvezi z deli iz aneksov izvedla postopek javnega naročanja (za presežna dela ji ga ne bi bilo treba), utemeljuje presojo, da je šlo za dela, ki niso bila zajeta v prvotnem naročilu, torej dodatna dela v smislu 1. točke 6. odstavka 29. člena ZJN-2.

13Okoliščina, da je tožeča stranka zamujala z izvedbo razpisa za sofinanciranje investicij v športno - rekreacijsko infrastrukturo, bi bila za toženo stranko lahko nepredvidljiva okoliščina, če bi bilo že vnaprej znano, da bo na javnem razpisu tudi izbrana. Tega pa tožena stranka ne trdi. S podpisom pogodbe o sofinanciranju je pristala na obdobje upravičenosti izdatkov do 31. 10. 2009, zato časovnica izvedenega javnega razpisa zanjo ni mogla predstavljati nepredvidljive okoliščine.

14Pri presoji, ali so podani pogoji za izvedbo finančnega popravka, ni odločilna okoliščina, da je bila končna skupna vrednost del po pogodbi o izvedbi del (vključno z vrednostjo del iz aneksov) manjša od ocenjene vrednosti del po prvotni pogodbi o izvedbi del in po pogodbi o sofinanciranju. Stališče, ki ga je pritožbeno sodišče zavzelo že v odločbi II Cp 2781/2017, da manjša končna vrednost del ne opravičuje nepravilnosti v postopku javnega naročanja, ima podlago v namenu ukrepa finančnega popravka, ki je v zaščiti finančnih interesov EU in države članice. Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva.²⁶ Obstoja natančnega finančnega vpliva tožeči stranki ni treba dokazovati.²⁷ Na toženi stranki leži breme dokazovanja, da nepravilnost v smislu 7. točke 2. člena Uredbe 1083/2006 ni in ne bi mogla škodovati splošnemu evropskemu proračun. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da tožena stranka tega dokaznega bremena ni zmogla. Obstoj škodljivega finančnega učinka konkretnega javnega naročila na splošni evropski proračun (posledično pa tudi na slovenski proračun), izkazuje že dejstvo, da je tožeča stranka v evropski proračun vrnila znesek v višini finančnega popravka.

15Tožeča stranka zahteva vračilo finančnega popravka v višini 25 % pogodbene vrednosti del, izvedenih na podlagi aneksov, torej v višini, kot je predlagal UPN. Uredba 1083/2006 v 98. členu opredeljuje tudi merila za odmero finančnih popravkov, saj določa, da država upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. V pomoč organom nadzora pri izvedbi finančnih popravkov so bila izdelana Navodila (priloga A 45), ki po vzoru Smernic (priloga A 28)²⁸, določajo višino finančnega popravka za posamezno nepravilnost pri javnem naročanju. Njihov namen je v podaji enotnih smernic za določitev višine finančnih korekcij v primeru odkritih nepravilnosti pri javnem naročanju, ki so sorazmerne z resnostjo kršitve pravil javnega naročanja za strukturni in kohezijski sklad. Navodila, izdana na podlagi več evropskih uredb (tudi Uredbe 1083/2006), predstavljajo konkretizacijo meril iz 98. člena Uredbe 1083/2006, zato ni odločilno, da se pogodbeni stranki v pogodbi o sofinanciranju nista izrecno sklicevali na Navodila. Kljub temu so del pogodbenega prava, zato se je sodišče prve stopnje pri določitvi višine finančnega popravka utemeljeno oprlo nanje. Pritožnica pravilno izpostavlja, da vsebujejo Navodila priporočilne stopnje popravkov, vendar to ne pomeni, da ima država članica v razmerju do upravičenca diskrecijsko pravico, da v primeru ugotovljene nepravilnosti ukrepa finančnega popravka ne izvede. Tudi določitev stopnje popravka v primeru ugotovljene nepravilnosti ni v prosti presoji države članice oziroma njenega organa nadzora. Odstop od vnaprej določenih priporočenih stopenj in meril, ki organom nadzora omogočajo enoten pristop pri obravnavi primerov nepravilnosti, mora biti utemeljen.²⁹ Za nepravilnost „Podpisovanje aneksov k pogodbam brez konkurence in brez zahteve o nujnem naročilu zaradi nepredvidenih okoliščin oz. za dodatna dela, storitve in dobave“ je pod zap. št. 3 točke 4.3.1 Navodil, priporočena korekcija 100 % vrednosti pogodbe, oziroma v primerih, ko skupna vsota aneksov ne presega 50 % vrednosti osnovne pogodbe, 25 %.³⁰ Višina popravka je določena glede na skupno vrednost del, izvedenih na podlagi sklenjenih aneksov, torej ne glede na vrednost posameznih, dodatno naročenih del. V Navodilih je višina priporočene finančne korekcije določena v odvisnosti od stopnje resnosti kršitve. Izpodbijana odločitev temelji na presoji, da stopnja resnosti ugotovljene kršitve javno naročniške zakonodaje utemeljuje izrek finančnega popravka v višini, ki ga za takšno obliko kršitve predvidevajo Navodila (52. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Tožena stranka je s konkretno nepravilnostjo kršila temeljna načela javnega naročanja (načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, transparentnosti javnega naročanja, enakopravne obravnave ponudnikov, sorazmernosti), zato pritožbena argumentacija ne vzbudi dvoma v pravilnost presoje, da je 25 % finančni popravek sorazmeren ugotovljeni kršitvi, oziroma, da ni utemeljenih razlogov za odstop od meril oziroma stopenj, določenih v Navodilih.

16Pritožbeno sodišče v okviru preizkusa materialnopravne pravilnosti izpodbijane sodbe izpostavlja, da se je tožena stranka po pogodbi o sofinanciranju za primer kršitve pogodbe ali neutemeljene spremembe projekta zavezala k vračilu vseh neupravičeno pridobljenih sredstev. Če je tožeča stranka višino teh sredstev opredelila v višini finančnega popravka, je, kar zadeva sredstva državnega proračuna, s katerimi so bila sofinancirana dela iz spornih aneksov, zahtevala manj kot bi glede na pogodbeni dogovor lahko zahtevala. Tožbeni zahtevek je iz tega razloga tudi v tem delu (glede vtoževanih 30.660,58 EUR) utemeljen.

17Pritožbeni očitki torej niso utemeljeni. Ker pritožbeno sodišče tudi ni ugotovilo kršitev materialnega in procesnega prava, na katere pazi po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije stroške v zvezi z njo, tožeči stranki pa je na podlagi 1. odstavka 154. člena v zvezi s 1. odstavkom 165. člena ZPP, dolžna povrniti njene pritožbene stroške v višini 1.218 EUR (2000 točk oziroma 1.200 EUR za odgovor na pritožbo, po tar. št. 21/2 OT³¹ v zvezi z 8. členom ZDOdv,³² povečano za materialne stroške v višini 18 EUR, po tretjem odstavku 11. člena OT v zvezi z 8. členom ZDOdv). Priznane stroške ji mora plačati v roku 15 dni od vročitve sodbe (1. in 2. odstavek 313. člena ZPP), v primeru zamude s plačilom pa ji od izteka 15 dnevnega paricijskega roka dolguje tudi zakonske zamudne obresti.

¹ Zakon o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/1999, s spremembami in dopolnitvami.
² Uredba Sveta (ES) št. 1083/2006 z 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999.
³ Navodila organa upravljanja za izvajanje kontrol po 13. členu Uredbe 1828/2006/ES.
⁴ Zakon o javnem naročanju, Ur. l. RS št. 128/2006, s spremembami in dopolnitvami.
⁵ Smernice za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29.11.2007).
⁶ Pogodba o delovanju Evropske unije, Ur. l. EU C 202/2016.
⁷ 1.022.019,84 EUR (odobrena vrednost del po štirih aneksih, katerih skupna vrednost je bila 1.501.568,07 EUR) x 25 % (finančni popravek) x 80 % (stopnja sofinanciranja), kar znaša vtoževanih 204.403,97 EUR.
⁸ Vrhovno sodišče RS je v zadevi III Ips 1/2021 zavzelo stališče, da je nepomembno, kdaj država ugotovi nepravilnost (oziroma ali bi jo z natančnejšim nadzorom lahko ugotovila že prej, v fazi izvajanja projekta), saj izvajanje pooblastil iz Uredbe 1083/2006 ni zamejeno na zgolj določeno fazo postopka. Nepomembno je zato, da posredniško telo (tedaj Ministrstvo za šolstvo in šport) v času izvajanja projekta ni ugotovilo nepravilnosti.
⁹ Obligacijski zakonik, Ur. l. RS št. 83/2001, s spremembami in dopolnitvami.
¹⁰ Uredba podrobno določa (v 58. do 71. členu), kakšen je sistem upravljanja in nadzora operativnih programov, financiranih iz sredstev kohezijske politike, izvajan s strani držav članic, ter kakšen je postopek za zagotavljanje pravilnosti in zakonitosti izdatkov. Med drugim mora država članica za vsak operativni program imenovati organ upravljanja (ki je odgovoren za upravljanje in izvajanje operativnega programa), organ za potrjevanje (ki potrjuje izjave o izdatkih in zahtevke za plačila, preden so posredovani EK v plačilo) in revizijski organ (ki je odgovoren za učinkovito delovanje sistema upravljanja in nadzora).
¹¹ Države članice imajo prvostopenjsko odgovornost za preiskovanje nepravilnosti na podlagi dokazov o večji spremembi, ki vpliva na naravo okoliščin izvajanja ali nadzora projektov ali operativnih programov in povzroči izvajanje potrebnih finančnih popravkov. Država članica izvede potrebne finančne popravke v povezavi s posameznimi ali sistemskimi nepravilnostmi, ki so odkrite v delovanju projektov ali operativnih programov. Popravki države članice obsegajo preklic celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa. Država upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada.
¹² Vrhovno sodišče je v več odločbah (npr. III Ips 61/2018, II Ips 217/2018, III Ips 15/2020, III Ips 17/2020, III Ips 1/2021) zavzelo stališče, da pravo EU z določbo 98. člena Uredbe 1083/2006 državam članicam nalaga, da v primeru ugotovljenih kršitev upravičencem do evropskih sredstev naložijo finančni popravek.
¹³ Iz 101. člena Uredbe 1083/2006 izhaja, da finančni popravek EK ne posega v obveznosti države članice, da izterjuje sredstva po 98. členu.
¹⁴ Uredba (EU) št. 1303/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. decembra 2013 o skupnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu, Evropskem kmetijskem skladu za razvoj podeželja in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo, o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo ter o razveljavitvi Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006.
¹⁵ Poleg tega so v novi uredbi finančni popravki držav članic (v 143. členu) urejeni na v bistvenem enak način.
¹⁶ Glej odločbo VS RS III Ips 15/2020.
¹⁷ Zakon o javnih financah, Ur. l. RS, št. 79/1999, s spremembami in dopolnitvami.
¹⁸ ZJF v 100. členu določa, da je predstojnik neposrednega in posrednega uporabnika odgovoren za vzpostavitev in delovanje ustreznega sistema finančnega poslovodenja in kontrol ter notranjega revidiranja. Finančno poslovodenje (menedžment) obsega vzpostavitev in izvajanje načrtovanja in izvrševanja proračunov in finančnih načrtov, računovodenja in poročanja z namenom, doseči zastavljene cilje ter zagotoviti, da bodo sredstva zavarovana pred izgubo, oškodovanji in prevarami. Notranje kontrole obsegajo sistem postopkov in metod, katerih cilj je zagotoviti spoštovanja načel zakonitosti, preglednosti, učinkovitosti, uspešnosti in gospodarnosti.
¹⁹ Glej odločbo III Ips 1/2021, v kateri se Vrhovno sodišče sklicuje na sodbo sodišča EU C-406/14.
²⁰ Glej odločbo VS RS III Ips 10/2020.
²¹ Zakon o sodiščih, Ur. l. RS, št. 19/1994, s spremembami in dopolnitvami.
²² Glej 45. točko obrazložitve izpodbijane sodbe.
²³ 46. točka obrazložitve sodbe: Glede mehanizma finančnega popravka iz 98. člena Uredbe 1083/2006 je treba ugotoviti, da je v skladu s 1. in 2. odstavkom tega člena državam članicam naloženo, da izvedejo finančni popravek, če se ugotovi, da je prišlo do nepravilnosti.
²⁴ Drugače velja glede direktiv: države članice morajo za dosego ciljev, navedenih v direktivi, sprejeti ukrepe za prenos direktiv v nacionalno zakonodajo.
²⁵ Po splošnem pravilu morajo naročniki za vsa naročila gradenj, ki presegajo vrednost 80.000 EUR brez DDV, izvesti ustrezen postopek javnega naročanja (2. točka 2. odstavka 12. člena ZJN-2).
²⁶ Glej sodbi VS RS III Ips 157/2015, III Ips 160/2015.
²⁷ Glej sodbe sodišča EU C-406/14, C-465/10 in C-199/03.
²⁸ Te so bile vzpostavljene v pomoč EK pri določanju finančnih popravkov pri nepravilnostih pri izvajanju predpisov EU v zvezi s postopki pri oddaji javnih naročil, sofinanciranih iz strukturnih skladov in kohezijskega sklada v programskih obdobjih 2000 - 2006 in 2007 - 2013.
²⁹ Smernice (priloga A28) vsebujejo priporočilo pristojnim organom v državah članicah, da pri popravljanju odkritih nepravilnosti uporabljajo enaka merila in stopnje, lahko pa uporabijo strožje standarde (bolj restriktivne ukrepe).
³⁰ Za kršitev “Naročila, dodeljena brez javnega razpisa, ne da bi bilo to nujno zaradi nepredvidenih dogodkov, ali za dodatne gradnje in storitve ter dobavo, čeprav ni nepredvidenih okoliščin“ je enak (25 %) finančni popravek predviden tudi v 3. točki Smernic.
³¹ Odvetniška tarifa, Ur. l. RS, št. 24/2015.
³² Zakon o državnem odvetništvu, Ur. l. RS, št. 23/2017.