VSL Sodba III Kp 28498/2020

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi in kazenski sankciji glede kaznivega dejanja pod točko 2. spremeni tako, da se obtoženega A. A. spozna za krivega

da je vzel tujo premično stvar, da bi si jo protipravno prilastil, vrednost ukradene stvari pa je bila majhna in si je hotel prilastiti stvar take vrednosti,

pri tem pa je ravnal v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti, saj je bila zaradi akutne intoksikacije s psihoaktivnimi snovmi njegova sposobnost razumevanja pravega pomena svojih dejanj in sposobnost obvladovanja lastnega ravnanja bistveno zmanjšana,

dejanje pa je storil tako, da je dne 28. 5. 2019 okoli 17.00 ure v trgovini X. na naslovu ... brez plačila vzel prehransko dopolnilo Ekolife Natura, barvo za lase Syoss Oleo in Durex Play vibrator, v skupni vrednosti 59,27 EUR, za kolikor je oškodoval družbo X. d. o. o.,

s čimer je storil kaznivo dejanje tatvine po drugem v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1,

za katero se mu po drugem odstavku 204. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 določi

kazen 3 (tri) mesece zapora.

II. Zatem se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu A. A. po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 59. člena KZ-1, upoštevaje kot določene:

- nespremenjeno kazen 3 (tri) leta in 6 (šest) mesecev zapora za kaznivo dejanje pod točko 1. izreka,

- kazen 3 (tri) mesece zapora za kaznivo dejanje pod točko 2. izreka,

- kazen 1 (eno) leto zapora iz preklicne pogojne obsodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 44865/2016-45,

izreče

enotna kazen

4 (štiri) leta in 8 (osem) mesecev zapora.

III. Sicer se v preostalem pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani obtoženega A. A. spoznalo za krivega pod točko 1. kaznivega dejanja ropa po prvem odstavku 206. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 ter pod točko 2. kaznivega dejanja roparske tatvine po prvem odstavku 207. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1. Za prvo kaznivo dejanje mu je določilo kazen tri leta in šest mesecev zapora, za drugo eno leto zapora, nato mu je preklicalo pogojno obsodbo, izrečeno s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 44865/2016 z dne 13. 12. 2018, pravnomočno istega dne, z določeno kaznijo eno leto zapora ter mu nato upoštevaje kot določene „kazen štiri leta in šest mesecev zapora po tej sodbi“ in kazen eno leto zapora iz preklicane pogojne obsodbe izreklo enotno kazen pet let in štiri mesece zapora, v katero je vštelo čas pripora z vštetjem pridržanja od 10. 6. 2020 od 8.40 ure dalje. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da je obtoženec dolžan oškodovanki B. B. plačati premoženjskopravni zahtevek v višini 900,00 EUR, oškodovano družbo X. d. o. o. pa je s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 32,00 EUR napotilo na pravdo. Po četrtem odstavku 95. člena ZKP je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki in nagrada zagovornice, postavljene po uradni dolžnosti, na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP bremenijo proračun.

2Zoper sodbo se je pritožila obtoženčeva zagovornica zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazenski sankciji in odločbe o premoženjskopravnemu zahtevku. Višjemu sodišču v Ljubljani predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni (glede kaznivega dejanja pod točko 1. tako, da obtoženca oprosti, glede kaznivega dejanja pod točko 2. naj izpodbijano sodbo ustrezno spremeni in izreče pogojno obsodbo z varstvenim nadzorstvom z navodilom zdravljenja odvisnosti od prepovedanih drog, glede premoženjskopravnega zahtevka oškodovanke naj le-to napoti na pravdo), podrejeno, da sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovljen postopek pred spremenjenim senatom.

3Po preučitvi pritožbe, izpodbijane sodbe ter podatkov v spisu pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pritožba delno utemeljena, sodbo pa je bilo potrebno v odločbi o kazenski sankciji spremeniti tudi po uradni dolžnosti.

H kaznivemu dejanju pod točko 1. izreka

4V obravnavani zadevi ni dvoma, da je poglavitni dokaz, da je obtoženec eden izmed sostorilcev kaznivega dejanja ropa, DNK analiza bioloških sledi, ki jo je v okviru Nacionalnega forenzičnega laboratorija (NFL) izdelal C. C., ki je bil (večkrat) tudi zaslišan kot strokovna priča. Analiza je namreč pokazala, da je bila na treh različnih površinah v mešanici bioloških sledi zaznana mešanica DNK oškodovanke in obtoženca.

5Pritožnica se je že v postopku na prvi stopnji trudila najti podlago za svojo tezo sekundarnega prenosa DNK, preprosteje povedano, da bi tretja oseba, resnični sostorilec, na kraju dejanja prenesel DNK obtoženca, ki ga tedaj sploh ni bilo tam. Zato je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku ustrezno mero pozornosti posvetilo temu vprašanju, v tej smeri izvedene dokaze v obrazložitvi sodbe obširno povzelo in nato, po presoji pritožbenega sodišča upravičeno, teze sekundarnega prenosa ni sprejelo. Takšnemu zaključku sodišča prve stopnje pritožnica nasprotuje, saj iz analize NFL in iz izpovedi C. C. izhaja le, da je bila na dveh predmetih s kraja dejanja ugotovljena prisotnost obtoženčevega genskega materiala. Poudarja, da je C. C. povedal, da ne more reči, kako je sled prišla na preiskane predmete, da se ne da sklepati, ali je šlo za primarni ali sekundarni prenos, niti na podlagi količine prenesene snovi, saj je ta odvisna od tega, kako dober donor je posameznik. Glede na izpovedi oškodovanke, D. D. in E. E., iz katerih izhaja, da sta bila storilca zakrinkana, pritožnica izpostavlja, da ni šlo za najbolj običajen prenos genskega materiala, torej da se na predmet prenese sled kožnih epitelov, saj so bile storilčeve roke orokavičene in obraz zakrit. C. C. je povedal, da je možnost sekundarnih prenosov znanstveno potrjena in so taki prenosi celo zelo verjetni. Potrdil je možnost, da se DNK ne „izčrpa“ že po prvem prenosu. Potrdil je kot mogoče, da se je obtoženčev DNK prenesel na rokavice storilca, od tam pa naprej iskane predmete. Nadalje pritožnica izpostavlja, da je bil na predmetih poleg genskega materiala oškodovanke in obtoženca dejansko najden genski material tretje, še neidentificirane osebe ter tako zaključuje, da sekundarnega prenosa nikakor ni mogoče izključiti. Za obsodbo ne bi smel zadoščati najverjetnejši scenarij, pač pa je potrebna gotovost in je zato z izrekom obsodilne sodbe sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje in prekršilo drugi odstavek 3. člena ZKP, saj za obsodbo ni imelo dokazov, ki bi prepričljivo in z gotovostjo potrjevali njegovo krivdo. Obtoženca namreč, razen najdenega genskega materiala, z očitanim kaznivim dejanjem ne povezuje nobena druga okoliščina. Obtoženca ni nihče prepoznal kot storilca. Pri hišni preiskavi ni bil najden noben predmet, ki bi izviral iz kaznivega dejanja ali s katerim bi si obtoženi lahko pri storitvi pomagal.

6Čeprav pritožbeno sodišče ne dvomi, da so sekundarni prenosi DNK sledi možni in zelo verjetni, kot je povedal strokovnjak C. C., ki številnih v pritožbi izpostavljenih možnosti v zvezi s prenosom DNK sledi, ki bi bile obtožencu lahko v korist, ni mogel izključiti, pa je nedvomno sodišče tisto, ki presodi, ali so bile zavarovane DNK sledi, ki so bile za obtoženca zelo obremenjujoče, takšne narave, da je mogoče zaključiti, da mu je kaznivo dejanje ropa dokazano onkraj razumnega dvoma, ali pa se zaradi možnosti sekundarnega prenosa poraja pri sodišču tolikšen dvom, da zaradi načela in dubio pro reo ni mogoče izreči obsodilne, temveč le oprostilno sodbo. Čeprav so možnosti, ki jih v pritožbi izpostavlja pritožnica, mogoče, pa so tudi po presoji pritožbenega sodišča tako malo verjetne, da teza o sekundarnem prenosu sledi ne prestane kritične presoje. Iz izpovedi prič, ki so videle vsaj enega od sostorilcev, res izhaja, da sta bila storilca zakrinkana, a je C. C. pojasnil, da je mogoče tudi na rokavicah najti lastno sled DNK, če jih ne menjavamo ali če si jih nadenemo na napačen način. V zvezi z obtoženčevim zagovorom o življenju v najemu, kjer je poleg lastnikov živelo še trinajst najemnikov, z enim izmed njih si je delil sobo, najemniki pa so se veliko družili in si včasih tudi posojali stvari, C. C. ni izključil možnosti, da se je na tak način prenesla obtoženčeva biološka sled, vendar je povedal, da je to bolj malo verjetno, ker bi moralo biti prenesenega zelo veliko DNK, v konkretni zadevi pa je šlo za najdbo obtoženčeve DNK na kar treh različnih površinah. Da bi zaznali DNK od nekoga, ki se je z njim prej rokoval, bi moralo biti izpolnjenih veliko scenarijev, da bi se to zgodilo. Pojasnil je tudi, da je prenos oziroma puščanje sledi odvisno od tega, kako dober donor je posameznik. Možnost, da bi se pri sekundarnem prenosu na rokavice prenesel samo DNK tretje osebe, ne pa hkrati še lastne, je dopustil kot teoretično možno, a pojasnil, da bi bilo vsekakor pričakovati, da bi poleg sledi tretje osebe prenesel še svojo. Da bi prenesel samo sled tretje osebe, je nekaj, kar je po njegovi oceni zelo malo verjetno. Ponavadi je tako, da če se na oblačilih oškodovanca najde še druga oseba (sled le-te, opomba sodišča), je moral biti stik te osebe z oškodovancem kar intenziven, poleg tega mora biti ta oseba tudi dosti dober donor. Pojasnil je nadalje, da je vsak dodatni prenos manj verjeten, torej bolj je intenziven stik, več DNK se prenese, pri čemer mora biti človek hkrati dober donor. Ponavadi je tako, da če se ruvamo, se tudi znojimo in sami proizvajamo DNK. Tisti DNK, katerega donor nismo, bi se prenašal na predmet zelo posredno, kar se mu zdi zelo malo verjetno. Izvedena priča C. C. torej ni izključil možnosti sekundarnega prenosa, a iz njegovega pričanja jasno izhaja, da je možnost zanj v konkretni zadevi le malo verjetna, tudi po oceni pritožbenega sodišča tako malo verjetna, da ji sodišče prve stopnje upravičeno ni sledilo in svojo odločitev je v točki 50 obrazložitve (stran 22) prepričljivo obrazložilo ter zato tosmerna kritika napačno ugotovljenega dejanskega stanja ni utemeljena. Pritožbeno sodišče na tem mestu le še pripominja, da je oškodovanka v preiskavi izpovedala (list. št. 116), izpoved je bila na glavni obravnavi potrjena (stran 10 na list. št. 161), da je videla le nos storilca. Zato ni izključeno, da genski material ne bi mogel priti na pregledane predmete iz smeri nosu, ko je bil obtoženec v intenzivnem stiku z oškodovanko v želji po prilastitvi denarja in zlata.

7V isti točki obrazložitve je sodišče prve stopnje argumentirano ovrglo tudi možnost, da bi bila v mešani biološki sledi DNK tretje osebe, pravega (so)storilca. Ta možnost je po oceni pritožbenega sodišča zanemarljivo majhna, saj je C. C. pojasnil, da bi (le) s konzervativnega stališča lahko govorili, da gre v tem primeru za mešano sled treh oseb, pri čemer ta ocena ni povsem eksaktna, kajti nek drug izvedenec bi lahko interpretiral tako, da bi govoril samo o mešanici dveh oseb. Pojav tretje osebe v mešanici je posledica najbolj konzervativnega načina izračuna, torej najbolj v korist obtoženca.

8Pri presoji verjetnosti neposrednega ali sekundarnega prenosa DNK, je v konkretni zadevi nujno potrebno upoštevati okoliščino mesta najdbe za obtoženca obremenjujoče sledi. Le-te namreč niso bile najdene na nekih nevtralnih predmetih, temveč so bile zavarovane na predmetih: 1) ki so bili glede na oškodovankino prepričljivo izpoved nedvomno v stiku s storilcem in 2) ki so zelo osebni in pri katerih je le malo verjetno, da bi prihajali v stik s kom tretjim, upoštevaje, da je oškodovanka živela sama. Sodišče prve stopnje je tako v točki 50 obrazložitve upravičeno izrecno opozorilo, da sta bila preiskana povsem osebna predmeta oškodovanke, to sta njena pižama in prevleka vzglavnika. Najdene pa so bile poleg prevladujoče oškodovankine sledi le še sledi obtoženca v tolikšni količini, da je bilo mogoče določiti, komu pripadajo in to kljub temu, da je bil stik visoke intenzivnosti.

9Pritožnica graja sodišče prve stopnje, ker svojih zaznav o obtoženčevi konstituciji ni protokoliralo na zapisnik in posledično strankam ni omogočilo pripomb ter so torej zaznave sodišča ostale na subjektivni ravni, s čimer je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, kršilo je namreč prvi odstavek 355. člena ZKP, saj sme sodišče opreti sodbo samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi.

10Graja sodišča prve stopnje, ker da svojih zaznav ob obtoženčevi konstituciji ni protokoliralo na zapisnik, ni utemeljena. Zaznave sodišča niso dokaz, ki bi moral biti pretresen na glavni obravnavi, kot trdi zagovornica, temveč subjektivna ocena (ne)ujemanja podatkov o postavi storilca, ki so jih podali očividci, in zaznav sodišča samega na glavni obravnavi. Svojo oceno je sodišče zapisalo v sodbi, katere pravilnost je sedaj predmet preizkusa v pritožbenem postopku. Zato zatrjevana kršitev ZKP ni podana. Pritožbeno sodišče se sicer strinja z oceno sodišča prve stopnje, da so priče, ko so opisovale konstitucijo storilca, podale le zelo splošne karakteristike postave, ki pa so vendarle takšne, da obtoženca ne izključujejo kot možnega storilca. Ker pa so tako ohlapne, zgolj na njihovi podlagi ni mogoče trditi, da je obtoženec storilec, temveč je bilo tak zaključek mogoče napraviti na podlagi bistveno bolj konkretnih bioloških sledi, ki jih je obtoženi, kot je bilo obrazloženo zgoraj, pustil na kar treh mestih na sicer dveh zelo zasebnih stvareh oškodovanke, ki pa se jih je, kot izhaja iz njenega pričanja, storilec nedvomno intenzivno dotikal med izvrševanjem kaznivega dejanja, medtem ko sledi kakšne tretje osebe niso bile zaznane v tolikšnih količinah, da bi bilo mogoče ovreči zaključek sodišča prve stopnje, da je sledi pustil prav obtoženi med izvršitvijo kaznivega dejanja.

11Okoliščina, da pri hišni preiskavi pri obtožencu ni bil najden noben predmet, ki bi ga bilo mogoče povezati s kaznivim dejanjem, za obtoženca seveda ni obremenilna, ni pa niti posebej razbremenilna, ker so med storitvijo kaznivega dejanja in hišno preiskavo minili kar štirje meseci, zato je imel obtoženec več kot dovolj časa, da se je znebil zanj obremenjujočih stvari.

12Nadalje pritožnica poudarja, da ni dokazano, da je obtoženi grozil oškodovanki, naj mu da denar, sicer jo bo ubil, saj o grožnji z ubojem oškodovanka ni bila prepričana. Sodišče je v tem delu slepo sledilo obtožnici in zanemarilo dejstvo, da groženj ni potrdil niti en dokaz in je čista špekulacija, da se je oškodovanka prestrašila prav groženj in zato pokazala, kje je denar.

13Oškodovanka o grožnji z ubojem res ni bila povsem prepričana, pa vendar je poudariti, da je nikakor ni izključila. Pri tem ne gre za čisto špekulacijo, da se je oškodovanka prestrašila prav groženj, kajti na glavni obravnavi je jasno povedala (list. št. 262), da je storilec, ko jo je vrgel na tla in vpil „Denar, denar“ in mu je rekla, da ga nima, rekel „Denar, denar, če ne, te bom ubil“, to je bilo od začetka, na tleh, preden je denar dobil. Potem se je pa ustrašila, šla, pa mu odprla denarnico, pa je vzel ven. Ko je oškodovanka izpovedovala, da zaradi doživetega šoka zdaj ne more 100 % reči, ali je obtoženec rekel te besede, to le še utrjuje njeno iskrenost pri izpovedovanju, pri katerem je bila stvarna in ni bila nagnjena k pretiravanju. Poleg oškodovanke je njena hči F. F. na glavni obravnavi pričala, da ji je oškodovanka povedala, da je storilec med izvrševanjem kaznivega dejanja vpil, da jo bo ubil (list. št. 199), ob tem ni spregledati, da je bila sama v kontaktu z oškodovanko le kratek čas po izvršitvi kaznivega dejanja, ko so bili vtisi o dogodku še zelo sveži. Grožnja z ubojem se izkaže tudi kot povsem mogoča glede na siceršnjo stopnjo nasilja, grobosti in izživljanja nad oškodovanko, ki jo je pokazal storilec, to je obtoženi, zato je sodišče prve stopnje v točki 50 obrazložitve upravičeno zaključilo, da ravno glede načina, na katerega se je obtoženi oškodovanke lotil, šteje za dokazano tudi, da ji je takoj na začetku, pred izročitvijo denarja, zagrozil, da jo bo ubil. Dejansko stanje je torej tudi glede te okoliščine sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo.

14Pritožnica se ne strinja, da je izkazana vrednost odtujenih predmetov in posledično višina celotne škode. Po njenem mnenju je ocena 200,00 EUR za vsako izmed verižic, upoštevaje cene zlata, ki so splošno znane, povsem nerealna. Nove stvari so vselej dražje kot rabljene, sentimentalna vrednost pa se pri oceni s kaznivim dejanjem povzročene škode ne upošteva.

15Tako kot oškodovanka ni pretiravala pri opisovanju dogajanja, po oceni pritožbenega sodišča ni pretiravala niti pri oceni vrednosti zlatnine, zato ji je sodišče prve stopnje tudi v tem delu upravičeno sledilo. Pritožnica ne ponudi prepričljivega argumenta, ki bi oškodovankino oceno vrednosti izpodbil, zato pritožba tudi v tem delu ni utemeljena. Cene zlata so se v zadnjih dveh oziroma treh desetletjih bistveno spremenile, saj so že zaradi inflacije močno porasle, kar je splošno znano dejstvo. Prav ima sicer pritožnica, da se sentimentalna vrednost pri oceni s kaznivim dejanjem povzročene škode ne upošteva, vendar je oškodovankina ocena vrednosti realna, ne glede na to, da gre seveda za rabljen nakit, kar pa je pri tatvinah, ki so izvršene na domovih državljanov, tudi običajno.

H kaznivemu dejanju pod točko 2. izreka

16Pritožnica izpostavlja, da obtoženi ni zanikal, da je vzel predmete in da jih ni nameraval plačati, ni pa bilo dokazano, da je zato, da bi ukradeno stvar obdržal, komu zagrozil z neposrednim napadom na življenje in telo. Besede „boš videl, kaj bo s teboj“, ne predstavljajo takšne grožnje, kar je zakonski znak kaznivega dejanja roparske tatvine, saj so preveč nedorečene in lahko pomenijo karkoli, pri čemer je ob prvem zaslišanju varnostnik G. G. pričal le, da ga je obtoženi psoval in žalil, groženj sploh ni omenjal. Grožnje ne izhajajo niti iz uradnega zaznamka o zbranih obvestilih od G. G., niti iz poročila o uporabi ukrepov varnostnika družbe Y. d. o. o. Tako ne gre za grožnjo z napadom na življenje ali telo niti v objektivnem niti subjektivnem pogledu. Deloma drugače izhaja le iz zapisnika o sprejemu ustne ovadbe s strani H. H., vendar vsebina zapisnika v tem delu v dokaznem postopku ni bila potrjena, G. G. je celo zanikal, da bi mu obtoženi direktno rekel, da ga bo ubil, zato je po oceni pritožnice poleg napačne uporabe materialnega prava podana tudi absolutna bistvena kršitev postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj se obtožencu očita, da je oškodovancu zagrozil z neposrednim napadom na življenje, v konkretnem delu pa, da mu je zagrozil, da bo že videl.

17Glede uporabe sile z namenom obdržati ukradeno stvar, pritožnica ugotavlja, da je dokazano zgolj, da je G. G. odrinil od sebe, zatem pa sta se ruvala za kolo, s katerim je obtoženec skušal pobegniti. G. G. je kolo skušal zadržati in ga je zadelo v predel dimelj. Slednje izhaja iz izpovedi G. G. na glavni obravnavi 3. 9. 2020, ko je povedal tudi, da ga obtoženi ni udaril z roko ali drugim delom telesa. Tudi iz izpovedi H. H. izhaja, da je obtoženi varnostnika malo odrinil, potem sta se prerivala in med prerivanjem je obtoženi z balanco udaril varnostnika v predel dimelj. Navedeno v ničemer ne negira zagovora, da mu je kolo med ruvanjem zanj ušlo iz rok in posledično udarilo G. G. Pritožnica zaključuje, da niti narava niti trajanje kontakta med obtoženim in G. G. ne dosegata intenzivnosti, potrebne za izpolnitev zakonskega znaka uporabiti proti komu silo, še zlasti ker sta se ruvala za kolo, ne pa za odtujene predmete. Zgolj odriv in vleka kolesa k sebi za izpolnitev tega zakonskega znaka ne zadoščata. Obtoženi je torej izpolnil le zakonske znake kaznivega dejanja tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1.

18Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da obtožencu ni na ravni gotovosti dokazan očitek, da je „varnostnika najprej z rokama odrinil od sebe, nato pa ga s sprednjim delom kolesa udaril v predel dimelj ter mu zagrozil, da bo že videl, zaradi česar ga je varnostnik izpustil, tako da je uspel pobegniti“.

19V primerih, ko storilec silo ali grožnjo uporabi zoper osebo, ki ga ovira pri pobegu, to samo zase še ne zadostuje za sklep o obstoju posebnega storilčevega namena, ki ga zahteva prvi odstavek 207. člena KZ-1, kajti v takih primerih storilec silo ali grožnjo praviloma uporabi zato, da bi pobegnil in ne nujno tudi z namenom varovanja stvari. Tudi dejstvo, da storilec v teh okoliščinah stvari ne odvrže ali da ne ponudi vrnitve stvari, še ne pomeni, da storilec silo ali grožnjo izvršuje z namenom, da bi stvar obdržal. V takem primeru morajo biti podane še dodane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče zanesljivo sklepati, da je storilčeva sila ali grožnja usmerjena (tudi) v ohranitev stvari¹. Storilec mora namreč silo in/ali grožnjo zoper osebo, ki poskuša storilcu stvar odvzeti ali na kakšen drug način preprečiti, da bi storilec stvar obdržal, uporabiti z namenom, da bi ukradeno stvar obdržal, pri čemer ni treba, da mu to tudi uspe.

20V zvezi z grožnjo je nadalje potrebno pojasniti, da ne zadostuje katerakoli grožnja s silo, temveč samo grožnja z napadom na življenje ali telo človeka. Kadar je grožnja nekonkretizirana (storilec na primer zagrozi zgolj z besedami „boš že videl“, iz okoliščin primera pa ni mogoče jasno razbrati, da ima lahko pri tem v mislih zgolj napad na življenje ali telo), takšne besede ne morejo zadoščati za izpolnitev zakonskega znaka grožnje z neposrednim napadom na življenje drugemu, zlasti še, ker mora biti zagroženi napad na življenje ali telo neposreden. Slednje pomeni, da mora iz grožnje izhajati, da ima storilec namen napad izvesti nemudoma, pri čemer je bistveno tudi, da storilec poskuša pri oškodovancu ustvariti predstavo, da je napad mogoč, ni pa bistveno, ali storilec napad tudi dejansko namerava izvesti in ali bi ga objektivno sploh lahko izvedel. Po stališču sodne prakse mora storilec pri oškodovancu tako predstavo tudi doseči, kar pomeni, da mora grožnja pri oškodovancu vzbuditi občutek osebne ogroženosti oziroma strahu².

21Sila mora biti usmerjena zoper fizično osebo in ne zgolj zoper stvar. Ni sicer treba, da bi bila sila posebej intenzivna, vendar pa neznatne sile ni mogoče šteti za uporabo sile v smislu zakonskega znaka uporabiti proti drugemu silo.

22V konkretnem delu opisa kaznivega dejanja se obtožencu očita uporaba sile, in sicer, da je varnostnika G. G. odrinil od sebe, nato pa s sprednjim delom kolesa še udaril v predel dimelj, ter uporaba grožnje, in sicer, da mu je zagrozil, da bo že videl. Izrečene besede, da bo že videl, tudi po oceni pritožbenega sodišča ne predstavljajo grožnje z neposrednim napadom na življenje ali telo, saj so preveč nedorečene in bi lahko pomenile karkoli, upoštevaje nadalje, da iz opisa niso razvidne nadaljnje okoliščine, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na kakšen njihov bolj konkreten namen. Nasprotno, sila, ki jo je pri begu izkazal obtoženec, je bila po presoji pritožbenega sodišča uporabljena zato, da bi pobegnil in ne (tudi) zaradi varovanja odtujenih predmetov, natančneje dveh od treh, saj je obtoženec enega izgubil. Kot je bilo že pojasnjeno pa okoliščina, da obtoženi niti stvari, s katerimi mu je uspelo pobegniti, ni odvrgel, ponudil vrnitve ali plačila zanju, še ne zadošča za zaključek, da je silo, ki je bila uporabljena, izvršil z namenom, da bi ti dve stvari obdržal.

23Glede intenzivnejše uporabe sile, to je udarca v predel dimelj s sprednjim delom kolesa, ni bil ovržen zagovor, da je do udarca prišlo med ruvanjem in mu je kolo ušlo iz rok in je zato varnostniku kolo z gumo priletelo v dimlje. Iz pričanja G. G. in očividke H. H. namreč ne izhaja nasprotno, torej da bi obtoženi s kolesom udaril G. G. prav zato, da bi stvar obdržal. Varnostnik G. G. je namreč povedal, da je do udarca v dimlje prišlo med prerivanjem, ko je on držal kolo, obtoženi pa ga je skušal vzeti in se odpeljati. Nato je sicer odšel peš in se v kratkem času vrnil. Že pred tem je povedal, da je imel obtoženec zunaj pred trgovino kolo in z njim skušal pobegniti. Sam je v tistem z eno roko držal obtoženca, z drugo pa kolo, da bi mu preprečil pobeg. V tistem ga je obtoženi s kolesom zadel v dimlje, saj je takrat on kolo prijel z obema rokama za balanco, ga močno držal, obtoženi pa je še vedno skušal pobegniti. Ker mu kolesa ni pustil, je nazadnje obtoženi odšel peš. Pri tem ni spregledati, da je povedal, da ga obtoženi ni udaril z roko ali z drugim delom telesa, kar dodatno vnaša dvom, da je bil udarec s kolesom povzročen z namenom obdržati stvari. H. H., ki je na zapisnik podala ustno ovadbo oziroma predlog za pregon (list. št. 8 v pridruženem spisu), pa je povedala, da je obtoženi po posredovanju varnostnika odrinil ter skušal pobegniti. Takrat je bil s kolesom, tudi zunaj sta se malo prerivala. Varnostnik je obtoženca samo malo prijel za ramo in povabil v službeni prostor, naj stopi za njim, a obtoženi tega ni hotel. Potem je obtoženi kolo pustil in pobegnil peš. V nadaljevanju je povedala še, da sta se prerivala in da ga je obtoženi z balanco kolesa udaril v predel dimelj. Iz pričanj G. G. in H. H. torej ne izhaja na ravni gotovosti, potrebni za obsodbo, da bi obtoženi s kolesom udaril oškodovanca v predel dimelj z namenom, da ukradene stvari obdrži. Tako ni mogoče na ravni gotovosti izključiti obtoženčevega zagovora, da je do udarca prišlo, ker je obtožencu kolo med ruvanjem ušlo iz rok in zato varnostniku z gumo priletelo v dimlje. To pa je bila tudi najbolj intenzivna sila, ki je bila v zvezi z obravnavanim dogodkom povzročena s strani obtoženca.

24Glede manj intenzivne uporabe sile, obtoženčevega odriva varnostnika G. G., je H. H. na glavni obravnavi povedala, da je šel varnostnik za obtožencem, da bi ga povabil v službene prostore. Ker ta tega ni hotel, ga je odrinil, ker je hotel pobegniti. Takrat je bil tudi s kolesom in sta se potem malo prerivala. V nadaljevanju je še podrobneje pojasnila, da ga je obtoženi v bistvu malo odrinil. Varnostnik G. G. odrivu v svojem pričanju ni posvetil veliko pozornosti, je pa razvidno, da odriv ni preprečil nadaljnjega postopanja proti obtožencu. Iz pričanj torej ne izhaja, da je bil odriv intenziven, vsekakor ne tako, da bi varnostniku preprečil ali ga vsaj resno oviral pri nadaljnjem postopanju zoper obtoženca z namenom preprečiti mu odhod s kraja dejanja z odtujenimi artikli. Takšen odriv ne omogoča zaključka na ravni gotovosti, da je bil uporabljen (tudi) z namenom varovanja odtujenih stvari in ne zgolj z namenom pobega.

25Glede izrečenih besed „boš že videl“ oziroma „boš že videl, kaj bo s teboj“ je najprej potrebno pojasniti, da je dokazni postopek pokazal, da obtožencu ni bilo mogoče dokazati, da je varnostniku izrekel grožnjo z ubojem, kar se mu je sprva očitalo, temveč le prej navedene besede, glede katerih pritožnica pravilno opozarja, da ne predstavljajo grožnje z neposrednim napadom na življenje ali telo v objektivnem smislu, upoštevaje pri tem tudi prej pojasnjeno uporabljeno silo, in sicer odriv le manjše intenzitete in neovržen zagovor v delu, da je do udarca s kolesom prišlo, ker mu je kolo, s katerim je hotel pobegniti, pri prerivanju z varnostnikom ušlo iz rok in varnostnika iz tega razloga zadelo v dimlje. Pravilno pa pritožnica opozarja še, da s strani obtoženca izrečene besede pri varnostniku očitno niso povzročile subjektivnega občutka ogroženosti oziroma prestrašenosti, saj to iz pričanja varnostnika ne izhaja, pa tudi ne iz njegove izjave, dane policiji, in iz poročila o uporabi varnostnih ukrepov (priloga A1 pridruženega spisa).

26Glede na zgoraj navedeno pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da obtožencu ni z gotovostjo dokazano, da mu je uspelo obdržati ukradene stvari zato, ker je najprej z rokama varnostnika odrinil od sebe, ga nato s prednjim delom kolesa udaril v predel dimelj ter mu še zagrozil, da bo že videl, zaradi česar ga je varnostnik izpustil. Zato je pritožbeno sodišče v konkretni in abstraktni opis tega kaznivega dejanja poseglo tako, da je ta očitek izpustilo. Posledično je ostal obtožencu zgolj očitek kaznivega dejanja tatvine, ki pa ga je bilo treba pravno opredeliti kot t. i. malo tatvino, torej privilegirano obliko tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ-1. Za takšno obliko tatvine morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja: ne le, da je tuja premična stvar majhne vrednosti, temveč, da si je storilec hotel prilastiti prav stvar takšne vrednosti. Pogoja sta po presoji pritožbenega sodišča izpolnjena in izhajata iz konkretnega dela opisa kaznivega dejanja. Vrednost odtujenih artiklov je bila namreč majhna, ker je vrednost 59,27 EUR bistveno nižja od meje 500,00 EUR, ki je postavljena kot zgornja meja za majhno premoženjsko korist oziroma škodo po devetem odstavku 99. člena KZ-1. Pritožbeno sodišče je sámo v abstraktni del opisa kaznivega dejanja dodalo očitek, da je bila vrednost ukradene stvari majhna in si je obtoženec hotel prilastiti stvar take vrednosti. Upoštevaje, da iz konkretnega dela opisa izhaja, da je bilo kaznivo dejanje storjeno v trgovini X., kjer je bilo obtožencu, to pa je tudi splošno znano, nedvomno na voljo na stotine prodajnih artiklov, ki so jasno označeni s cenami, sam pa je izbral zgolj tri artikle v navedeni majhni vrednosti, ne more biti dvoma, da je imel obtoženi direktni naklep prilastiti si stvari prav takšne vrednosti, dasiravno je imel na voljo ne le stvari višje vrednosti, temveč tudi več stvari. O dokazanosti kaznivega dejanja tatvine sicer ni dvoma, saj obtoženi tosmernih očitkov obtožbe ni zanikal, dokazana pa je tudi s pričanji varnostnika G. G. in poslovodkinje H. H. Pritožbeno sodišče ni posegalo v očitek, ki se nanaša na obtoženčevo bistveno zmanjšano prištevnost, saj se o pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja v tej smeri ni porajal dvom.

27Sodišče prve stopnje je torej zmotno presodilo, da je obtožencu dokazano, da je obtoženi uspel pobegniti zato, ker je z namenom obdržati ukradene stvari z rokama varnostnika odrinil od sebe, ga nato s kolesom udaril v predel dimelj in mu še zagrozil, da bo že videl, zaradi česar naj bi ga varnostnik izpustil, ter posledično kaznivo dejanje napačno kvalificiralo kot kaznivo dejanje roparske tatvine. Ker je sicer pravilno ugotovilo dejstva, da si je s pomočjo tatvine prilastil stvari v vrednosti 59,27 EUR, kakor tudi, da je nato varnostnika odrinil, ga pri ruvanju udaril s kolesom v predel dimelj in mu izrekel besede, da bo že videl, je bila potrebna le drugačna presoja že ugotovljenih dejstev, ni pa bila potrebna izvedba novih dokazov ali ponovitev že izvedenih dokazov, zato je pritožbeno sodišče spremenilo sodbo sodišča prve stopnje na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP, v zvezi s petim odstavkom 392. člena ZKP tako, da je v opisu kaznivega dejanja pod točko 2. iz abstraktnega in konkretnega dela izpustilo besedilo, ki se nanaša na zakonske znake kaznivega dejanja roparske tatvine, ohranilo opis kaznivega dejanja tatvine in v abstraktni del dodalo očitek prilastitve stvari prav takšne vrednosti. Posledično se je sprememba odrazila tudi v nižje odmerjeni kazni zapora.

K odločbi o kazenski sankciji:

28Pritožnica je mnenja, da bi sodišče moralo upoštevati nebistveno zmanjšano prištevnost obtoženca pri kaznivem dejanju pod točko 1. kot olajševalno okoliščino, pa tudi, da je obtoženec že pristopil k odpravi temeljnega razloga za ponavljanje kaznivih dejanj, to je odvisnost od prepovedanih drog, za kaznivo dejanje pod točko 2. bi zadoščala že pogojna obsodba z varstvenim nadzorstvom z navodilom zdravljenja odvisnosti od prepovedanih drog, v tem primeru ne bi bil na mestu niti preklic pogojne obsodbe, sodišče pa bi moralo uporabiti vsaj določbo tretjega odstavka 86. člena ZKP in odrediti, da obtoženi prestaja kazen v polodprtem oddelku, saj za to izpolnjuje vse pogoje. Pri kaznivem dejanju pod točko 2. bi bilo treba vsaj uporabiti določbe o omilitvi kazni zaradi posebnih olajševalnih okoliščin, da oškodovani družbi ni nastala nobena škoda, neumestna pa je špekulacija sodišča prve stopnje, da je šlo za preprosto kalkulacijo obtoženca, ko naj bi doma sprevidel, da je na kraju dejanja ne samo pustil kolo, temveč izgubil še denarnico z dokumenti. Iz navedenega postopka namreč ni razvidno, da je obtoženi med dejanjem in vrnitvijo sploh opazil, da nima več denarnice oziroma da jo je izgubil prav v trgovini. Obtoženec se je G. G. tudi opravičil in dejanje obžaloval.

29Ker je pritožbeno sodišče ugodilo pritožnici v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje pod točko 2. in ga, kot je bilo že obrazloženo, pravno opredelilo kot kaznivo dejanje tatvine po drugem v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ-1, ki je bistveno milejše od prej očitanega kaznivega dejanja roparske tatvine po prvem odstavku 207. člena, ker je zanj predpisana denarna kazen ali zapor do enega leta ter ohranjajoč zvezo s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1, saj se pritožnici ni porajal dvom v pravilnost ugotovitve sodišča prve stopnje, da je obtoženi to kaznivo dejanje storil v okoliščinah bistveno zmanjšane prištevnosti, je za kaznivo dejanje pod točko 2. določilo kazen treh mesecev zapora. Pri tem je upoštevalo v točkah 77 in 78 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno ugotovljene obteževalne in olajševalne okoliščine, na katere se pritožbeno sodišče tudi sklicuje v izogib ponavljanju, izpostaviti pa je zlasti obtoženčevo predkaznovanost, zato niti olajševalne okoliščine, da je dejanje storil v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti, dejanje obžaloval, se po desetih dnevih varnostniku opravičil ter (dve) odtujeni stvari v trgovino v zelo kratkem času vrnil, ne morejo privesti do še nižje določene kazni za to kaznivo dejanje, še manj pa do milejše kazenske sankcije, za kakršno se v pritožbi zavzema pritožnica. Ne gre za špekulacijo, temveč za povsem logično sklepanje, da se je obtoženec vrnil na kraj dejanja, ker je spoznal, da je le malo verjetno, da ne bo odkrit, ko pa je na kraju dejanja pustil kolo in še izgubil denarnico. Ker se je pred pobegom ruval, je logičen zaključek, da je sprevidel, da je denarnico izgubil prav na kraju kaznivega dejanja.

30Pri kaznivem dejanju ropa pod točko 1. izreka sodišče prve stopnje ni zaznalo nobenih olajševalnih okoliščin. Pritožnica izpostavlja (nebistveno) zmanjšano prištevnost, ki izhaja iz izvedenskega mnenja izvedenca dr. I. I. Vendar ta okoliščina nima posebej zaznavne teže, upoštevaje, da je bil obtoženec dolgoletni odvisnik, vajen učinkov prepovedanih drog, predvsem pa je pri izvršitvi kaznivega dejanja ropa ravnal ne le izjemno agresivno na škodo nič hudega sluteče starejše oškodovanke, temveč tudi zelo jasno osredotočen k cilju, to je pridobitvi denarja in zlatnine. V zvezi z zdravljenjem odvisnosti od prepovedanih drog, je potrebno upoštevati, da je obtoženec v priporu, torej v okolju, ki je za zdravljenje odvisnosti primernejše, kot če bi bil na prostosti, zato ta okoliščina prav tako nima posebne teže. Tako je, upoštevaje obteževalne okoliščine v točki 78 obrazložitve izpodbijane sodbe, po presoji pritožbenega sodišča določena kazen treh let in šest mesecev zapora vse prej kot previsoka.

31Sodišče prve stopnje je povsem pravilno odločilo, da prekliče pogojno obsodbo, glede na višino določene kazni za kaznivo dejanje pod točko 1. izreka ter dejstvo, da je obtoženi obe kaznivi dejanji storil v preizkusni dobi. Ni pa pri izreku enotne kazni ravnalo pravilno, ko je štelo kot določeno kazen štiri leta in šest mesecev zapora, torej vsoto določenih kazni, zato je bil potreben poseg pritožbenega sodišča po uradni dolžnosti. Sodišče namreč določi za vsako od obravnavanih kaznivih dejanj kazen zapora, nato pa skladno z asperacijskim pravilom izreče enotno kazen, katero pa je sodišče prve stopnje, upoštevaje še kot določeno kazen enega leta zapora iz preklicane pogojne obsodbe, sicer izreklo pravilno (dva meseca nižja enotna kazen zapora od seštevka določenih kazni). Navedba seštevka določenih kazni za obravnavani kaznivi dejanji pred izrekom enotne kazni je nepotrebna in ni v skladu s prvim odstavkom 53. člena KZ-1 (kršitev iz 5. točke 372. člena ZKP).

32Ker pa je pritožbeno sodišče poseglo v opis kaznivega dejanja pod točko 2. in nato kaznivo dejanje pravno kvalificiralo kot milejše kaznivo dejanje ter zanj določilo bistveno nižjo kazen treh mesecev zapora, je moralo izreči tudi bistveno nižjo enotno kazen štiri leta in osem mesecev zapora, prav tako upoštevaje asperacijsko pravilo, po katerem mora biti enotna kazen višja od vsake posamezne določene kazni, ne sme pa doseči seštevka določenih kazni. Tako izrečena enotna kazen je pravična in primerna vsem olajševalnim in obteževalnim okoliščinam, ki jih je sicer pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje v točkah 78 in 80.

K odločbi o premoženjskopravnem zahtevku B. B.:

33Ker po mnenju pritožnice v postopku ni bila ugotovljena višina dejanske škode in da je oškodovankina ocena o vrednosti odvzete zlatnine pretirana, bi moralo sodišče sodbo v tem delu spremeniti tako, da oškodovanko napoti na pravdo, podrejeno sodbo v tem delu razveljaviti in vrniti v ponovno odločanje.

34Kot je bilo že obrazloženo pri obravnavi pritožbenih navedb, nanašajočih na kaznivo dejanje pod točko 1. izreka, je sodišče prve stopnje višino škode pravilno ocenilo in pritožnica te ocene ni uspela omajati, zato je sodišče prve stopnje posledično upravičeno priznalo premoženjskopravni zahtevek oškodovanki B. B. v višini 900,00 EUR, kar obsega tako vrednost odtujene zlatnine kot gotovine, zato je pritožbeno sodišče pritožbo tudi v tem delu zavrnilo.

* * *

35Ker je pritožba utemeljena le glede kaznivega dejanja pod točko 2. izreka, sodišče pa razen v odločbi o kazenski sankciji ni zaznalo drugih kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je zato v preostalem pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

PRAVNI POUK:

Zoper to sodbo pritožba ni dopustna.

¹ Karin Merc, 207. člen v: dr. Damjan Korošec, dr. Katja Filipčič in Stojan Zdolšek: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Ur. l. RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, stran 482.
² Glej Karin Merc, prav tam, stran 465 do 466.