VSL Sodba I Cpg 284/2020

I. Pritožbi se zavrneta in se izpodbijana vmesna sodba potrdi.

II. Tožena stranka in stranski intervenient sama krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano vmesno sodbo razsodilo, da je zahtevek tožeče stranke za plačilo, izvirajoče iz finančnega popravka, glede podlage utemeljen.

2Zoper vmesno sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP pritožila tožena stranka, predlagala ugoditev pritožbi, zavrženje tožbe oziroma zavrnitev tožbenega zahtevka, podredno pa razveljavitev izpodbijane vmesne sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Zoper vmesno sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP ter zaradi kršitve pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena ter pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS, pravice do poštenega sojenja iz člena 6(1) ter pravice do učinkovitega pravnega sredstva iz člena 13 Evropske konvencije o človekovih pravicah pritožil tudi stranski intervenient, predlagal ugoditev pritožbi in zavrnitev tožbenega zahtevka, podredno pa razveljavitev izpodbijane vmesne sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4Tožeča stranka na pritožbi ni odgovorila.

5Pritožbi nista utemeljeni.

6Tožena stranka je po izteku pritožbenega roka (iztekel se je 20. 10. 2019) vložila še tri vloge (6. 1. 2020, 3. 9. 2020 in 23. 10. 2020), naslovljene "Vloga v pritožbenem postopku", v katerih je večinoma prilagala v vmesnem času objavljeno sodno prakso. Ker so bile vse vloge vložene po preteku pritožbenega roka, se višje sodišče do tamkajšnjih navedb ne bo konkretno opredeljevalo; sodna praksa, ki jo v vlogah citira tožena stranka, pa spada v domeno pravilne uporabe materialnega prava, na katero višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

7Ker je vsebina pritožbenih navedb tožene stranke in stranskega intervenienta podobna, bo višje sodišče na obe pritožbi odgovarjalo hkrati po spornih vsebinskih sklopih.

Glede neobrazloženega odstopa od sodne prakse

8Tožena stranka sodišču prve stopnje očita neobrazložen odstop od sodne prakse glede presoje njenih trditev, da je bila tožeča stranka o v tem postopku spornih postopkih javnega naročanja seznanjena in je njihovo pravilnost potrdila pred izdajo sklepa o sofinanciranju, ter glede presoje s spornim postopkom javnega naročanja nastale škode.

9Glede prve presoje se tožena stranka sklicuje na prakso upravnega oddelka Vrhovnega sodišča in Upravnega sodišča (izrecno citira odločbe X Ips 337/2017 z dne 29. 5. 2019, I U 1193/2017 z dne 19. 9. 2019 in II U 237/2011 z dne 29. 8. 2012), vendar pa vsebina presoje v citirani zadevi ni primerljiva vsebini presoje v obravnavani zadevi, zato v tem delu ni šlo za neobrazložen odstop od sodne prakse. O vsebinski presoji tega argumenta tožene stranke se bo višje sodišče opredelilo v nadaljevanju.

10Glede druge presoje pa višje sodišče poudarja, da je tožena stranka kot ustaljeno sodno prakso citirala dve odločbi – sodbo VSM I Cpg 305/2018 z dne 5. 9. 2019 ter sodbo in sklep VSL I Cpg 273/2017 z dne 9. 5. 2018 – obe razveljavljeni s sklepoma Vrhovnega sodišča III Ips 15/2020 z dne 11. 5. 2020 in III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019. Pri tem vprašanju torej že pojmovno sodišče prve stopnje ni odstopilo od ustaljene sodne prakse.

Glede pravne narave tožbenega zahtevka

11Pritožnika očitata sodišču prve stopnje zmotno materialnopravno opredelitev pravne narave spora in na tej podlagi absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. oziroma 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP zaradi neugotavljanja predpostavk (ne)poslovne odškodninske odgovornosti.

12Višje sodišče je v razveljavitvenem sklepu I Cpg 288/2017 z dne 5. 2. 2019 zavzelo stališče, da vtoževana terjatev ni odškodninska (32. točka). Četudi naj bi po navedbah pritožnikov tožeča stranka trdila drugače, je to njeno materialnopravno naziranje, na katerega sodišče ni vezano (tretji odstavek 180. člena ZPP). Višje sodišče vztraja pri stališču, da zahtevek iz naslova finančnih popravkov ni odškodninski zahtevek. Naziranje, da gre za odškodninski zahtevek, je v novejših odločbah¹ že zavrnilo tudi Vrhovno sodišče. Pritožnika trdita, da je v praksi Sodišča EU - SEU vtoževani zahtevek nasprotno opredeljen kot odškodninski zahtevek, vendar za svoje trditve ne predložita nobene sodne odločbe, v kateri bi SEU zavzelo stališče, da je zahtevek iz naslova finančnih popravkov odškodninski. Tako v praksi SEU (npr. združeni zadevi C-260/14 in C-261/14 – Județul Neamț in Județul Bacău v. Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) kot v praksi Vrhovnega sodišča je v primerljivih zadevah zavzeto stališče, da gre za zahtevek za vračilo koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja. Navedena opredelitev kaže na to, da gre za svojevrsten (sui generis) zahtevek, ki se presoja po konkretno opredeljenih predpostavkah.

13Tako v razveljavitvenem sklepu (12. točka) kot tudi v sodni praksi npr. sodba Vrhovnega sodišča III Ips 17/2020² z dne 15. 9. 2020 v zvezi s sodbo VSL I Cpg 531/2018 z dne 26. 11. 2019 je opredeljeno, kateri predpostavki se v zahtevkih na podlagi določbe 98. člena Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999 (v nadaljevanju: Uredba 1083/2006), presojata: Prva predpostavka je obstoj nepravilnosti v postopku javnega naročanja; druga predpostavka pa je obstoj dejanskega ali vsaj potencialnega finančnega učinka na splošni proračun EU.

14Pritožnika torej na podlagi zmotne opredelitve pravne narave tožbenega zahtevka neutemeljeno očitata, da sodišče prve stopnje ni presojalo predpostavk odškodninske odgovornosti, zaradi česar naj bi v izpodbijani vmesni sodbi izostali razlogi o odločilnih dejstvih.

15Stranski intervenient je vstopil v pravdo po izdaji razveljavitvenega sklepa, v katerem je višje sodišče pojasnilo svoje naziranje, da vtoževani zahtevek ni odškodninski, opredelilo pa je tudi predpostavke, ki morajo biti za uspešno uveljavljanje zahtevka podane. Te predpostavke je nato v izpodbijani sodbi povzelo tudi sodišče prve stopnje (26. točka obrazložitve). Glede na navedeno je bil po vstopu v pravdo stranski intervenient že seznanjen s stališčem višjega sodišča o pravni naravi zahtevka. Za sodbo presenečenja, ki jo očita stranski intevenient, gre v primeru, ko se sodišče opre na pravno podlago, na katero stranka kljub zadostni skrbnosti ni mogla računati. Glede na opisane okoliščine pravne narave in predpostavk tožbenega zahtevka v obravnavani zadevi ne gre za takšno situacijo.

Glede nepravilnosti v postopku javnega naročanja

16Sodišče prve stopnje je presodilo, da je tožena stranka izvedla postopek s pogajanji brez predhodne objave po določbi 2. točke prvega odstavka 29. člena v spornem obdobju veljavnega Zakona o javnem naročanju – ZJN-2, čeprav niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo tega postopka (za občine³ A., B. in C.) in da je kršila določbo 12. člena ZJN-2 glede obveznosti objave javnega naročila pri Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti (občini A. in B.). V zvezi s prvo kršitvijo je sodišče prve stopnje presodilo, da tožena stranka ni podala nobenih konkretnih pravno upoštevnih utemeljitev, s katerimi bi utemeljila konkretni izvedeni postopek, v zvezi z drugo kršitvijo pa je zavrnilo argument tožene stranke, da vrednost javnega naročila ni presegla praga za objave pri Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti, ker naj bi bilo treba pri vrednosti javnega naročila upoštevati le delež javnih sredstev v javnem naročilu, ta delež pa v obravnavanem primeru ni presegal praga za objavo.

17Določba 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 se glasi: "Postopek s pogajanji brez predhodne objave se lahko uporabi za javna naročila, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik." Tožena stranka vztraja, da zaradi opredelitve seznama "belih lis", ki ga je posodabljala tožeča stranka, zadnjič 4. 10. 2010 (rok za odpiranje ponudb je bil 15. 10. 2010), drugačnega postopka od izvedenega ne bi mogla izvesti. Vendar pa okoliščine, ki jih navaja tožena stranka, ne ustrezajo dikciji 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2. To pa je bistveno, saj je tožena stranka postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave izvedla ravno na podlagi določbe 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Iz besedila predloga ZJN-2 (Poročevalec DZ, 92/2006 z dne 8. 9. 2006) izhaja, da se konkretna določba uporablja v primerih posebnosti, vezanih na naravo predmeta naročila – tehnične, umetniške posebnosti ali obstoj avtorskih pravic.

18Četudi je tožeča stranka spreminjala seznam "belih lis", to ne pomeni "tehničnih ali umetniških posebnosti", zaradi katerih bi lahko le s spornim postopkom izbrani ponudnik izvedel naročeno storitev. Da bi spreminjanje seznama belih lis pomenilo "tehnične ali umetniške posebnosti", tožena stranka niti ni trdila. Dejstvo, da je imela tožena stranka že sklenjeno pogodbo z izbranim izvajalcem na podlagi javnega naročila, izvedenega pred prijavo na razpis GOŠO I., pa prav tako ni "tehnična in ne umetniška posebnost", niti ne "razlog, povezan z varovanjem izključnih pravic". Varovanje izključnih pravic je okoliščina, vezana na obstoj avtorskih pravic/drugih pravic intelektualne lastnine, takšnih okoliščin pri izbranem izvajalcu pa tožena stranka v obravnavani zadevi ni zatrjevala. Da varovanje že sklenjene pogodbe z izbranim izvajalcem ni razlog, povezan z varovanjem izključnih pravic, se je izrekla tudi sodna praksa.⁴

19SEU je v odločbi C-394/02 - Evropska komisija v. Grčija poudarilo, da je treba izjeme v postopkih oddaje javnih naročil razlagati restriktivno; dokazno breme dokazovanja izjeme je na stranki, ki se na to izjemo sklicuje. Postopek s pogajanji brez predhodne objave je nedvomno izjema, dopustno ga je izvesti izključno v taksativno naštetih okoliščinah iz 29. člena ZJN-2. To pomeni, da je bistvo presoje zakonitosti izvedbe izbranega postopka primerjava, ali so okoliščine, za katere je naročnik trdil, da so obstajale v času oddaje javnega naročila, v resnici obstajale. Svoje presoje ne more naknadno spreminjati z drugimi razlogi. V obravnavani zadevi to pomeni, da če je tožena stranka postopek s pogajanji brez predhodne objave izvedla na podlagi 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-1, mora za zakonitost tako izvedenega postopka dokazati obstoj razlogov iz te določbe, ne pa morebitnih drugih razlogov, ki bi utemeljevali ta postopek po drugih določbah 29. člena ZJN-2.

20Ob upoštevanju povedanega se presoja sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni dokazala, da so za izvedbo spornega postopka obstajale okoliščine iz 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, izkaže za pravilno.

21Glede druge očitane kršitve pravil javnega naročanja – objave naročila v Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti – pa tožena stranka v pritožbi neutemeljeno vztraja, da obveznost objave iz 12. člena ZJN-2 velja le v primerih, ko znesek javnih sredstev v javnem naročilu presega prag za objavo, ne pa tudi v primeru, ko je prag presežen šele z vsoto javnih in zasebnih sredstev v javnem naročilu. Višje sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da ne iz ZJN-2 ne iz Zakona o javno zasebnem partnerstvu ne izhaja razlikovanje pri obveznosti objave glede na to, ali vrednost javnega naročila sestavljajo tudi zasebna sredstva, temveč je kriterij skupna vrednost javnega naročila.

Glede nastale škode - vpliva na finančna sredstva EU

22Pritožnici vztrajata, da z izbiro domnevno neustreznih postopkov javnega naročanja ni nastala, niti ni mogla nastati nikakršna škoda za proračun EU, kar je druga predpostavka zahtevka za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev. Sodišče prve stopnje se z vprašanjem nastanka škode - vpliva na proračun EU res ni ukvarjalo, vendar pa to za presojo izpodbijane sodbe ni bistveno. Sodišče prve stopnje je izdalo vmesno sodbo, za katere izdajo ni dolžno s predpisanim standardom ugotoviti tudi nastanka oziroma višine škode. Vrhovno sodišče je v zvezi s procesno možnostjo izdaje vmesne sodbe zavzelo stališče,⁵ da je zahteva po ugotovitvi vseh dejstev v zvezi z nastankom in višino škode v nasprotju z namenom instituta vmesne sodbe. Vmesna sodba tako dopušča, da se vprašanje, ali je škoda sploh nastala, prepusti nadaljnjemu postopku odločanja o njeni višini. Sodišče lahko nato kljub vmesni sodbi tožbeni zahtevek zavrne, če se izkaže, da škoda ni nastala. Procesna možnost izdaje vmesne sodbe po najnovejši praksi Vrhovnega sodišča obstaja tudi za zahtevke, kot je obravnavani.⁶

23Navedeno pomeni, da čeprav sodišče prve stopnje (še) ni presojalo druge predpostavke zahtevka iz naslova finančnega popravka – dejanskega ali možnega učinka na proračun EU ter na podlagi tega učinka utemeljene primerne višine finančnega popravka, v izpodbijani vmesni sodbi niso izostali razlogi o odločilnih dejstvih.

Glede potrditve ustreznosti izvedenih postopkov pred sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju in glede sprožitve ustreznih postopkov pred DKOM

24Ni pravilno materialnopravno stališče pritožnikov, da zaradi potrditve ustreznosti postopkov javnega naročanja pred sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju tožeča stranka nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila več ne more uveljavljati oziroma da je sprožitev potrebnih postopkov izpodbijanja postopkov oddaje javnega naročila pred Državno revizijsko komisijo - DKOM procesna predpostavka za postavitev spornega tožbenega zahtevka.

25V razveljavitvenem sklepu je višje sodišče že pojasnilo (28. točka), da je potrditev izbranega izvajalca pred sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju irelevantna za presojo utemeljenosti obravnavanega zahtevka, ker je sodna praksa⁷ že razrešila vprašanje, da se lahko nepravilnosti ugotavljajo tudi naknadno. Pravna podlaga za to je četrti odstavek 14. člena Pogodbe o sofinanciranju. Prav tako je v razveljavitvenem sklepu pojasnilo (19. točka), da četudi bi držalo, da bi nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila tožeča stranka lahko uveljavljala pred DKOM, ni mogoče zaključiti, da je bila to njena dolžnost, kar bi utemeljevalo nedopustnost obravnavanega zahtevka. Glede na jasen odgovor na to vprašanje nadaljnja obrazložitev ni potrebna.

26Sodna praksa⁸ upravnega oddelka Vrhovnega sodišča oziroma Upravnega sodišča, ki jo je citirala tožena stranka, se ni ukvarjala z vprašanjem, ali pravo EU in Pogodba o sofinanciranju dopuščata naknadno kontrolo zakonitosti postopkov javnega naročanja ter zahtevek za vračilo izplačanih sredstev in torej z obravnavano zadevo ni primerljiva.

Glede zastaranja

27V razveljavitvenem sklepu (24. točka) je višje sodišče že pojasnilo, da za zahtevek tožeče stranke velja splošni 5-letni zastaralni rok in da se tek zastaralnega roka iz Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti ne nanaša na konkretni zahtevek, temveč le na zahtevke Evropske skupnosti do RS. Posledično se ne bo vnovič opredeljevalo do stališča tožene stranke, da je treba uporabiti določbo 352. člena Obligacijskega zakonika in njen 3-letni zastaralni rok za odškodninske zahtevke, kar pa obravnavani ni.

28Sodišče prve stopnje pa je v skladu z napotilom višjega sodišča v razveljavitvenem sklepu ugotavljalo, kdaj je prišlo do vtoževanih plačil (75. točka obrazložitve). Ker med strankama ni bilo sporno, da je do izplačil po Pogodbi o sofinanciranju prišlo po njeni sklenitvi dne 6. 6. 2011 (zapis 6. 6. 2010 v izpodbijani sodbi je očitna pisna pomota), 5-letni zastaralni rok do vložitve tožbe 28. 10. 2014 niti do spremembe tožbe in povečanja višine zahtevka 2. 3. 2015 še ni potekel in zato konkretnega dneva izplačila niti ni bilo treba ugotavljati.

Glede vrste zahtevka

29V razveljavitvenem sklepu (21. točka) je višje sodišče že odgovorilo tudi na očitek, da je postavljeni tožbeni zahtevek pravilen. Posledično se ne bo vnovič opredeljevalo do pritožbenih navedb, v katerih tožena stranka vztraja pri nasprotnem.

Glede uporabe Smernic in predhodnih vprašanj SEU

30Prav tako se višje sodišče ne bo vnovič opredeljevalo do pritožbenih navedb tožene stranke glede uporabe Smernic COCOF, saj je svoje stališče že pojasnilo v razveljavitvenem sklepu (26. točka). Glede uporabe konkretne številke Smernic pa to spada v okviru ugotavljanja nastanka škode in višine finančnega popravka, kar bo moralo sodišče prve stopnje ugotavljati v nadaljevanju postopka. Posledično se višje sodišče v delu, ki se nanaša na vprašanja, ki niso bila del izpodbijane vmesne sodbe, ne bo opredeljevalo, saj za odločitev o vmesni sodbi niso odločilna.

Glede ostalih pritožbenih navedb

31Ker se je v razveljavitvenem sklepu višje sodišče že opredelilo (28. točka) do tega, da so neutemeljeni očitki tožene stranke o tem, da je tožeča stranka domnevno izsilila dopolnitev Pogodbe o sofinanciranju v delu, ki v tem postopku omogoča postavitev zahtevka iz naslova finančnih popravkov, se tudi do tega ne bo vnovič opredeljevalo. Enako velja za njeno navedbo, da je RS domnevno zavajajoče trdila, da je morala sredstva EU vrniti v proračun EU (32. točka).

Glede nesporno neizplačanih sredstev

32Sodišče prve stopnje je izdalo vmesno sodbo glede prve izmed predpostavk tožbenega zahtevka iz naslova finančnih popravkov. O drugi predpostavki tega zahtevka se še ni izreklo. Posledično sodišče prve stopnje še ni izdalo dokončne odločitve o tožbenem zahtevku, v katerem bi upoštevalo tudi domnevno nesporno neizplačani del sredstev (tožeča stranka svojega zahtevka v tem delu ni umaknila). Posledično z odločitvijo v vmesni sodbi (ta ni namenjena odločanju o tožbenem zahtevku po višini) ni kršilo načela ekonomičnosti postopka, niti ni podana relativno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP.

33Ker pritožbeni razlogi niso podani in tudi ne razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo izpodbijano vmesno sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), pri čemer je presojalo le tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

34Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Ker tožena stranka in stranski intervenient s pritožbama nista uspela, krijeta sama svoje stroške pritožbenega postopka.

¹ Sklep VSRS III Ips 15/2020 z dne 11. 5. 2020, 15. točka obrazložitve.
² Tožena stranka je v svoji vlogah v pritožbenem postopku obe odločbi tudi citirala, zato dejstvo, da v času odločanja višjega sodišča sodba Vrhovnega sodišča še ni objavljena, ni bistveno.
³ Sodišče prve stopnje je kot neprerekano dejstvo ugotovilo, da so občine oddale skupno prijavo na javni razpis in se dogovorile, da jih kot vodilni član konzorcija v vseh razmerjih s tožečo stranko zastopa Občina A. (12. točka obrazložitve).
⁴ Sodbe VSL I Cpg 936/2014, I Cpg 937/2014, I Cpg 946/2014 (potrjena z odločbo Vrhovnega sodišča III Ips 160/2015 z dne 18. 4. 2017) in I Cpg 463/2015 z dne 3. 6. 2015.
⁵ Odločba VSRS II Ips 166/2014 z dne 7. 5. 2015.
⁶ Odločba VSRS III Ips 10/2020 z dne 13. 10. 2020.
⁷ Prim. z odločbami VSRS III Ips 157/2015, III Ips 159/2015, III Ips 160/2015 in III Ips 11/2016 vse z dne 18. 4. 2017 in III Ips 217/2018 z dne 10. 10. 2019.
⁸ Odločbe X Ips 337/2017 z dne 29. 5. 2019, I U 1193/2017 z dne 19. 9. 2019 in II U 237/2011 z dne 29. 8. 2012.