UPRS Sklep I U 2812/2017-47

I. Tožba se zavrže.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

1Tožena stranka je z izpodbijano odločbo za direktorico Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju Agencija) za mandatno dobo petih let, od 8. 11. 2017 do najdlje 7. 11. 2022, imenovala A.A. V obrazložitvi je navedla pogoje za zasedbo tega delovnega mesta, ki so bili objavljeni v besedilu javnega natečaja. Obrazložila je, da je bila izbrana kandidatka uvrščena v izbirni postopek, v katerem je posebna natečajna komisija ocenila primernost kandidatke za direktorico Agencije glede na njeno strokovno usposobljenost, to pa je preverila na podlagi Standardov strokovne usposobljenosti z merili za izbiro in metodami preverjanja usposobljenosti uradnikov na položajih v državni upravi št. 0130-5/2016/5 z dne 11. 4. 2016. Natečajna komisija je nato ministru za javno upravo posredovala seznam primernih kandidatov, iz tega seznama pa je minister kot primerno kandidatko za zasedbo mesta direktorja s predlogom št. 024-28/2017/32 z dne 3. 11. 2017 izbral A.A. in predlagal njeno imenovanje Vladi Republike Slovenije (v nadaljevanju Vlada). Na tej podlagi je tožena stranka odločila tako, kot izhaja iz izpodbijane odločbe.

2Tožnica v tožbi navaja, da je izpodbijana odločitev v celoti nepravilna in nezakonita. Uvodoma navaja, da je Svet Agencije dne 19. 8. 2016 objavil prvi javni natečaj za imenovanje direktorja Agencije. V tem postopku je natečajna komisija dne 19. 10. 2016 izdala sklep, da tožnica izpolnjuje natečajne pogoje in je glede na svojo strokovno usposobljenost primerna za direktorico Agencije, A.A. pa je bila ena od kandidatov, za katere je bilo ugotovljeno, da natečajnih pogojev ne izpolnjujejo; zlasti ni izpolnjevala vodstvenih in mednarodnih oz. jezikovnih pogojev. Dne 31. 3. 2017 je tožnica prejela obvestilo predsednika Sveta Agencije o ustavitvi postopka izbire direktorja Agencije, z navedbo, da se bo razpis ponovil.

3Ponovljeni javni natečaj, v katerem je bila nato izdana izpodbijana odločba, je bil objavljen dne 20. 6. 2017. V IV. točki razpisa je bilo navedeno, da bo strokovno usposobljenost kandidatov preverjala posebna natečajna komisija, imenovana s strani Uradniškega sveta, ki bo nato seznam primernih kandidatov posredovala Svetu Agencije, ki bo med njimi izbral najprimernejšega kandidata in ga preko Ministrstva za javno upravo predlagal Vladi v imenovanje. Tožnica navaja, da se je na ponovljeni javni natečaj prijavila dne 13. 7. 2017 in bila dne 7. 11. 2017 na razgovoru pri ministru B.B.

4Tožnica nadalje navaja, da je dne 19. 8. 2017 stopil v veljavo Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1c). Predlog novele je pripravila Agencija in to v času, ko je bila vršilka dolžnosti direktorice A.A. Po noveli ZEKom-1c se 181. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) glasi: »Direktorja agencije imenuje vlada na predlog ministra po predhodno izvedenem javnem natečaju«, pred novelo pa se je glasil: »Direktorja agencije imenuje vlada na predlog sveta agencije po predhodno izvedenem javnem natečaju«. Ta določba naj bi bila v nasprotju z veljavnim evropskim regulativnim okvirom na področju elektronskih komunikacij in sicer z Direktivo o skupnem regulativnem okvirju za elektronska komunikacijska omrežja in storitve št. 2002/21/ES z dne 27. 3. 2012, ki v 3. členu predpisuje načelo ločevanja regulativnih in izvršilnih funkcij in državam članicam nalaga, da morajo zagotoviti neodvisnost nacionalnih regulativnih organov od izvršilnih vej oblasti.

5Nezakonit naj bi bil tudi postopek, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, saj je bil razpis objavljen v času pred uveljavitvijo novele ZEKom-1c, izpeljan pa v skladu z določbami te novele. V skladu z zakonskimi določbami pred uveljavitvijo ZEKom-1c bi moral posebno natečajno komisijo imenovati Uradniški svet, po noveli pa jo je imenoval minister. S tem naj bi bila kršena prepoved retroaktivnosti iz 155. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), ki je ena od temeljnih konkretizacij ustavnega načela pravne države iz 2. člena Ustave.

6Imenovanje A.A. naj bi bilo nezakonito tudi zato, ker je ta kandidatka potrebna znanja pridobila v času opravljanja funkcije vršilke dolžnosti. Na ta način znanj ni mogoče pridobiti, o čemer je v podobnem primeru že odločilo Upravno sodišče in sicer v zadevi imenovanja direktorja AVK C.C.

7Tožnica predlaga, da se izpodbijana odločba razveljavi, ter da sodišče naloži Vladi, naj »presodi spremembe novele ZEKom-1c zlasti v 181. členu«. Zahteva tudi povrnitev stroškov upravnega postopka ter stroške in škodo, ki jo je utrpela zaradi nerazumnega trajanja in nezakonitosti postopka imenovanja direktorja Agencije.

8Na tožbo sta odgovorili tako tožena stranka kot tudi prizadeta stranka – kandidatka, ki je bila z izpodbijanim aktom imenovana za direktorico Agencije. Stranke so v postopku na sodišče vložile še nekaj pripravljalnih vlog. Sodišče glede na naravo svoje odločitve vsebine teh vlog ne povzema.

K I. točki izreka:

9Tožba ni dovoljena.

10V skladu s prvim odstavkom 2. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v tožnikov pravni položaj, o zakonitosti drugih aktov pa le, če tako določa zakon. Vsak, ki zahteva sodno varstvo svojih pravic in pravnih interesov s tožbo v upravnem sporu, mora za to izkazati pravni interes. Ta se kaže v tem, da bi morebitna ugoditev tožbi zanj pomenila izboljšanje pravnega položaja, ki ga brez vložene tožbe ne bi mogel doseči. Pravni interes mora obstajati ves čas postopka, na njegov obstoj pa je sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti.

11Vlada je z izpodbijano odločbo imenovala A.A. za direktorico Agencije. Izpodbijana odločba je bila izdana na podlagi prvega odstavka 181. člena ZEKom-1, ki določa, da direktorja agencije imenuje vlada na predlog ministra po predhodno izvedenem javnem natečaju. V četrtem odstavku istega člena je določeno, da zoper odločbo o imenovanju ni pritožbe, zagotovljeno pa je sodno varstvo v upravnem sporu, pri čemer pristojno sodišče o tem odloča prednostno.

12Za presojo obravnavane zadeve je poleg ZEKom-1 relevanten tudi Zakon o javnih agencijah (v nadaljevanju ZJA), ki v 1. členu določa, da se uporablja za javne agencije, razen glede tistih vprašanj, ki so glede na namen ustanovitve s posebnimi zakoni urejena drugače. Imenovanje direktorja javne agencije je v ZJA urejeno v 21. in 22. členu. V prvem odstavku 21. člena je določeno, da javni natečaj za imenovanje direktorja izvede svet javne agencije v skladu z določbami zakona, ki ureja delovna razmerja javnih uslužbencev. Zoper odločbo o izbiri ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor. V 22. členu ZJA določa, da se odločba o izbiri kandidatke oziroma kandidata, akt o imenovanju in pogodba o zaposlitvi razveljavijo, če oseba v trenutku izbire ni izpolnjevala pogojev za imenovanje za direktorja ali če je bilo imenovanje izvedeno brez javnega natečaja. Za razveljavitev se smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja delovna razmerja javnih uslužbencev. O razveljavitvi odloča ustrezna komisija za pritožbe, ustanovljena na podlagi zakona o javnih uslužbencih. Če so ustanovitelj javne agencije država in lokalne skupnosti, je pristojna komisija za pritožbe, ki deluje pri vladi.

13Iz citirane določbe 22. člena ZJA izhaja, da lahko akt o imenovanju, odločbo o izbiri ali pogodbo o zaposlitvi razveljavi samo pritožbena komisija. Upravno sodišče posledično tega ne more storiti. Takšno razlago 22. člena ZJA narekuje tudi ureditev posledic upravnega spora, kot jo predvideva Zakon o javnih uslužbencih (v nadaljevanju ZJU), ki se na podlagi zgoraj citiranih določb ZJA smiselno uporablja v postopkih imenovanj direktorjev agencij.

14ZJU določa dva tipa postopkov javnega natečaja- za zasebno navadnih uradniških delovnih mest ter za zasedbo vodstvenih položajev, taksativno naštetih v četrtem odstavku 60. člena ZJU. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v zadevi X Ips 19/2018 z dne 24. 4. 2019, kjer je presojalo imenovanje direktorja Agencije za varstvo konkurence, uporabilo določbe, ki veljajo za postopek javnega natečaja za zasedbo navadnega uradniškega delovnega mesta. Odločitev je oprlo na jezikovno razlago 21. člena ZJA ter dejstvo, da v postopku imenovanja direktorja AVK ni pritožbe zoper odločbo o izbiri, temveč le možnost direktnega izpodbijanja v upravnem sporu (15. odstavek obrazložitve). To velja tudi za postopek imenovanja direktorja Agencije po ZEKom-1, zato je stališče Vrhovnega sodišča relevantno tudi v obravnavani zadevi, v kateri je posledično treba uporabiti določbe ZJU, ki se nanašajo na javne natečaje za zasedbo navadnih uradniških delovnih mest.

15ZJU v petem odstavku 65. člena (med drugim) določa, da lahko upravno sodišče v primeru iz prve točke prvega odstavka tega člena (če je bil na javnem natečaju izbran kandidat, ki ne izpolnjuje natečajnih pogojev) sklep o izbiri razveljavi ter pristojni komisiji za pritožbe naloži razveljavitev akta o imenovanju in pogodbe o zaposlitvi, organu pa po razveljavitvi obeh aktov naloži ponovitev izbirnega postopka. Zakonodajalec je torej samo za primer iz prve točke prvega odstavka 65. člena ZJU določil možnost, da sodišče sklep o izbiri razveljavi ter naloži pristojnemu organu razveljavitev akta o imenovanju in pogodbe o zaposlitvi ter ponovitev izbirnega postopka. V primeru uveljavljanja kršitev iz ostalih alinej prvega odstavka 65. člena ZJU pa tožnik ne more zahtevati razveljavitve akta, temveč zgolj ugotovitev, da mu je bila kršena določena pravica¹.

16V skladu z ZJU lahko torej sodišče razveljavi izpodbijani akt samo pod dvema pogojema: (i) da je akt, ki se izpodbija, sklep o izbiri (in ne akt o imenovanju (kot v obravnavani zadevi) ali pogodba o zaposlitvi z izbranim kandidatom) ter (ii) da je ta akt nezakonit iz razloga po prvi alineji prvega odstavka 65. člena ZJU. V ostalih primerih tožnik izpodbojnega zahtevka ne more uveljavljati.

17ZJA za razliko od ZJU ne predvideva izjeme za primer izpodbijanja sklepa o izbiri, temveč tako za izpodbijanje akta o imenovanju in pogodbe o zaposlitvi, kot tudi za izpodbijanje odločbe o izbiri določa pristojnost komisije za pritožbe. Ta pristojnost je tako po jezikovni kot tudi po teleološki in sistemski (glede na ureditev v ZJU) razlagi 22. člena ZJA izključna. Zoper akte, izdane v postopku imenovanja direktorja javne agencije, je tako mogoče vložiti le ugotovitveno tožbo v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 33. člena ZUS-1.

18Na stališču, da v primeru tožb zoper akte, izdane v postopkih imenovanj direktorjev javnih agencij, tožniki nimajo pravnega interesa za vložitev izpodbojne tožbe, če je bil izbrani kandidat že imenovan na položaj, se je ustalila tudi sodna praksa². Vrhovno sodišče je tako v zadevi I Up 383/2014 z dne 25. 2. 2015 v 15. točki obrazložitve presodilo: »V primeru (in ob dejanskih okoliščinah), kot je obravnavani (ko je vlada že pred vložitvijo tožbe v tem upravnem sporu z odločbo imenovala izbranega kandidata na mesto direktorja ARRS), bi bilo torej možno vložiti samo tožbo na podlagi druge alineje prvega odstavka 33. člena ZUS-1, ki določa, da se s tožbo lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti upravnega akta, s katerim je bilo poseženo v tožnikove pravice ali pravne koristi (ugotovitvena tožba). Ugoditev ugotovitveni tožbi pa bi bila eventualno lahko podlaga za predčasno razrešitev direktorja ali razveljavitev akta o imenovanju direktorja.«

19V skladu s šesto alinejo prvega odstavka 36 člena ZUS-1 sodišče v primeru, če upravni akt, ki se izpodbija s tožbo, očitno ne posega v tožnikovo pravico ali v njegovo neposredno, na zakon oprto osebno korist, tožbo s sklepom zavrže. Tožnica v obravnavani zadevi, kot obrazloženo zgoraj, z izpodbojno tožbo³ svojega pravnega položaja v nobenem primeru ne more izboljšati, zato nima pravnega interesa za tožbo. Sodišče je zato tožbo zavrglo.

20Tožnica je poleg zahtevka za razveljavitev izpodbijane odločbe postavila tudi zahtevek, da naj sodišče »naloži vladi naj presodi spremembe novele ZEKom-1c zlasti v 181. členu«. V skladu s prvim odstavkom 2. člena ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice oziroma tožnika. O zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. Ne v ZUS-1 ne v kakšnem drugem zakonu ne obstaja pravna podlaga za to, da bi sodišče naložilo vladi, naj »presodi« novelo ZEKom-1c. Izdaja takšne odločbe ne spada v sodno pristojnost, zato je sodišče tožbo zavrglo tudi v tem delu in sicer na podlagi prve alineje prvega odstavka 36. člena ZUS-1⁴.

21Tožnica je postavila tudi zahtevek za plačilo odškodnine. Ta zahtevek je akcesoren temeljnemu tožbenemu zahtevku⁵, zato je treba zaradi zavrženja temeljnega tožbenega zahtevka zavreči tudi odškodninski zahtevek.

K II. točki izreka:

22Izrek o stroških temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1 po kateri trpi vsaka stranka stroške postopka, če sodišče tožbo zavrže.

¹ Tako sklep Upravnega sodišča v zadevi IV U 234/2011 z dne 26. 2. 2013.
² Tako Vrhovno sodišče Republike Slovenije v zadevi I Up 383/2014 z dne 25. 2. 2015 in Upravno sodišče Republike Slovenije v zadevah I U 1789/2014 z dne 27.11. 2014, III U 200/2015 z dne 20. 5. 2016, I U 1742/2016 z dne 21. 11. 2017, III U 402/2016 z dne 16. 3. 2018 idr.
³ V skladu s stališčem sodne prakse, da sodišče preseže okvir materialnega procesnega vodstva, če stranko spodbudi k spremembi dotedanjih navedb ali tožbenega zahtevka (prim. sodba Višjega sodišča v Ljubljani v zadevi II Cp 1775/2010 z dne 14. 7. 2010), sodišče tožnice v obravnavanem primeru ni pozvalo, naj svoj zahtevek spremeni iz izpodbojnega v ugotovitvenega.
⁴ Ta določa, da sodišče tožbo zavrže s sklepom, če ugotovi, da odločanje o sporu ne spada v sodno pristojnost.
⁵ Tako Vrhovno sodišče Republike Slovenije v zadevi I Up 273/2008 z dne 2. 10. 2008.