UPRS Sodba II U 308/2018-12

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Finančna uprava Republike Slovenije (v nadaljevanju FURS ali prvostopenjski organ) je tožniku z izpodbijano odločbo prepovedala opravljanje dela svetovanja in sestavljanja poročila za delodajalca - pravno osebo A. d.o.o. (v nadaljevanju odvetniška družba), ker je zaposlen na črno. V obrazložitvi svoje odločitve je pojasnila, da je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (v nadaljevanju ZPDZC-1) dne 10. 8. 2016 ob 9.00 uri pri odvetniški družbi opravila nadzor dela in zaposlovanja na črno. Na podlagi razpoložljive dokumentacije in dejanskega stanja je ugotovila, da je tožnik v imenu in za račun odvetniške družbe opravljal delo, in sicer je dne 11. 12. 2015 sestavil in podpisal poročilo za ... v sporu med to univerzo ter družbo A. d.d. Iz napisne table odvetniške družbe, ki je pritrjena ob vhodu v poslovne prostore, je razvidno, da tožnik za to družbo opravlja delo svetovalca. Tožnik, ki je upokojenec, je oče A.A., zakonitega zastopnika in lastnika odvetniške družbe, vendar pa s to družbo nima sklenjene pogodbe za opravljanje dela. S svojimi ugotovitvami je FURS seznanila tako tožnika kot tudi odvetniško družbo, ki sta na zapisnik podala svoje pripombe.

2FURS pojasnjuje, da se tožniku in odvetniški družbi ne očita neupravičene uporabe imena v smislu naziva družbe, temveč nepravilnosti v navajanju imen odvetnikov, ki v tej družbi delajo. Med njimi je namreč naveden tudi tožnik. Meni, da sklicevanje tožnika, da je konkretno delo opravljal kot sorodstveno pomoč za svojega sina v skladu z 9. členom ZPDZC-1, ni utemeljeno, saj dela ni opravljal zanj, pač pa za odvetniško družbo. Prav tako ni utemeljeno njegovo sklicevanje na določbo 17. člena ZPDZC-1, ki ureja kratkotrajno delo. Za kratkotrajno delo se šteje brezplačno opravljanje dela v mikro družbi z najmanj enim in največ 10 zaposlenimi, kadar ga opravljajo starši lastnika družbe. V postopku nadzora se tožnik ni skliceval na to, da naj bi opravljal tako delo, iz uradnih evidenc pa je razvidno, da ga odvetniška družba ni zavarovala za primer poškodbe pri delu ali poklicne bolezni v skladu z določbo 17. člena ZPDZC-1. Ne glede na to pa odvetniška družba tudi sicer ni izpolnjevala pogojev za omogočanje kratkotrajnega dela, saj je bilo na dan inšpekcijskega pregleda pri njej zaposlenih 11 oseb. Tožnik z odvetniško družbo nima sklenjene pogodbe za opravljanje dela, odvetniška družba pa ga tudi ni prijavila v zavarovanje za primer poškodbe pri delu ali poklicne bolezni v skladu s predpisi o zdravstvenem zavarovanju. Če delodajalec omogoči delo upokojencu, s katerim ni sklenil pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela v skladu z zakonom, ki ureja trg dela, se šteje, da je zaposlen na črno. FURS je torej ugotovila kršitev iz prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1 in je zato tožniku prepovedala opravljanje dela svetovanja in sestavljanja poročila za odvetniško družbo, saj ga opravlja na črno.

3Tožnik in odvetniška družba sta zoper odločitev prvostopenjskega organa vložila pritožbi, ki pa ju je Ministrstvo za finance, Direktorat za sistem davčnih, carinskih in drugih javnih prihodkov, Sektor za upravni postopek na II. stopnji s področja carinskih in davčnih zadev (v nadaljevanju drugostopenjski organ), zavrnilo. Drugostopenjski organ v obrazložitvi svoje odločitve povzema vsebino izpodbijane odločbe in pritožbe. Pojasnjuje, da se z razlogi, ki jih je prvostopenjski organ navedel v obrazložitvi svoje odločitve, strinja. Tožnik je za odvetniško družbo sestavil in podpisal poročilo za ..., ni pa imel za opravljanje tega dela sklenjene pogodbe, niti ga delodajalec ni prijavil v socialna zavarovanja, kar pomeni, da je delo opravljal na črno. Sklicevanje tožnika na določbo 9. člena ZPDZC-1 po presoji drugostopenjskega organa ni utemeljeno, saj ni opravljal dela za svojega sina, pač pa za pravno osebo, to je odvetniško družbo. Poročilo je bilo namreč sestavljeno v imenu te družbe, enako to izhaja tudi iz elektronskega sporočila ene do zaposlenih, ki je naslovniku napisala, da poročilo pošilja po odredbi tožnika. Po presoji drugostopenjskega organa tudi ni mogoče slediti pojasnilom tožnika, da je njegovo ime na napisni tabli odvetniške družbe navedeno kot ime ustanovitelja te družbe, saj je na tej tabli naveden kot svetovalec, tabla pa daje strankam informacije o družbi in ljudeh, ki tam delajo. Prvostopenjski organ tudi ni navajal, da naj bi tožnik delo opravljal za plačilo, pač pa je ugotovil, da za opravljanje dela ni imel pravne podlage, kot to določa 5. člen ZPDZC-1.

4Tožnik se z odločitvijo tožene stranke ne strinja in s tožbo, ki jo vlaga zaradi napačno ugotovljenega dejanskega stanja, ki je imelo za posledico, da tožena stranka ni pravilno uporabila določb 9. in 17. člena ZPDZC-1, sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi, tožena stranka pa naj mu povrne stroške postopka. Navaja, da je intenca zakonodajalca preprečevanje dela na črno ter zagotovitev poštenega in transparentnega plačila vsem zaposlenim, ni pa njegov namen sankcionirati občasnih nasvetov tožnika kot ustanovitelja odvetniške pisarne A.A., za kar ni prejel nobenega plačila. V konkretnem primeru je treba uporabiti določbo 17. člena ZPDZC-1 in prisotnost tožnika pri odvetniški pisarni šteti kot kratkotrajno delo in s tem izjemo od dela oziroma zaposlovanja na črno. Tožnik v okviru takega dela pomaga z življenjskimi nasveti A.A., ki je od njega prevzel odvetniško družbo, kar je dopustno tako na podlagi 9., kot na podlagi 17. člena ZPDZC-1. Treba je upoštevati tudi naravo odvetniškega dela, ki je osebno in je zato nekaj običajnega, da tožnik sinu A.A. svetuje kot edinemu družbeniku in direktorju odvetniške družbe. Tožnik v odvetniški družbi nima pisarne in delovnih sredstev, kar pomeni, da nima na razpolago osnovnih delovnih pogojev za opravljanje dela, pomoč in svetovanje pa je nudil neposredno A.A.. Ker v tem načinu pomoči niso podani bistveni elementi pogodb, to je opravljanje dela za plačilo, odvetniška družba ni smela skleniti pogodbe s tožnikom. Pogodba o zaposlitvi po Zakonu o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1), podjemna pogodba in pogodba o občasnem opravljanju dela, na podlagi katere delo opravljajo upokojenci, namreč zahtevajo, da delavec opravlja vnaprej točno določeno delo, ki je časovno predvidljivo in proti plačilu. Tožnik pa takega dela ne opravlja. Zgolj dejstvo, da je njegovo ime navedeno na napisni tabli odvetniške družbe ne predstavlja dokaza, da opravlja delo svetovanja v smislu določb ZDR-1, gre pa za ustanovitelja odvetniške pisarne, ki obstoji že od leta 1977 dalje. Tudi drugod po svetu je tradicija, da stare odvetniške pisarne uporabljajo imena svojih ustanoviteljev, oziroma da v njih opravljajo delo.

5Tožena stranka, ki je sodišču posredovala upravne spise, na tožbo po vsebini ni odgovorila, pač pa le navedla, da prereka navedbe tožnika, da vztraja pri razlogih iz obeh odločb ter da sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

K točki I izreka:

6Tožba ni utemeljena.

7Po presoji sodišča je odločitev tožene stranke pravilna in zakonita, izhaja iz podatkov v upravnih spisih ter ima oporo v materialnih predpisih, na katere se sklicuje. Prvostopenjski organ je v obrazložitvi izpodbijane odločbe pojasnil vse razloge za svojo odločitev, to pa je dodatno argumentiral drugostopenjski organ ter se opredelil tudi do tožnikovih pritožbenih navedb. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka dejansko stanje zadeve v celoti raziskala, svojo odločitev oprla na relevantne materialne predpise, vse to pa ustrezno utemeljila in zato zavrača tožnikov očitek o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju ter posledično zmotni uporabi materialnega prava. Kolikor iz te obrazložitve ne izhaja drugače, sodišče razlogom, ki so navedeni v izpodbijani in drugostopenjski odločbi v celoti sledi in se nanje sklicuje (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). V zvezi s tožnikovimi tožbenimi navedbami pa še dodaja:

8Po določbi 5. člena ZPDZC-1 je zaposlovanje na črno prepovedano. Za zaposlovanje na črno se šteje, če delodajalec: omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi, oziroma ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja, ali ga je v času trajanja delovnega razmerja odjavil iz obveznih socialnih zavarovanj; omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe civilnega prava, na podlagi katere se lahko opravlja delo, oziroma ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja; z upokojencem ni sklenil pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela v skladu z zakonom, ki ureja trg dela; omogoči delo dijaku ali študentu v nasprotju s predpisi, ki urejajo občasno ali začasno delo dijakov in študentov; nezakonito zaposli državljana tretje države. Ne glede na določbo 3. člena ZPDZC-1, ki prepoveduje delo na črno, pa se kot tako delo ne štejejo: sosedska pomoč, sorodstvena pomoč, nujno delo ter humanitarno delo, karitativno delo, delo za invalidske organizacije in prostovoljsko ter dobrodelno delo; ne glede na določbo 5. člena tega zakona, ki prepoveduje zaposlovanje na črno, pa se kot tako zaposlovanje ne štejejo: kratkotrajno delo, nujno delo ter humanitarno delo, karitativno delo, delo za invalidske organizacije in prostovoljsko ter dobrodelno delo (prvi in drugi odstavek 7. člena ZPDZC-1).

9Med strankama ni sporno, da je tožnik dne 11. 12. 2015 za odvetniško družbo sestavil in podpisal poročilo za ..., in sicer v sporu te univerze z A. d.d. Sporno tudi ni, da je tožnik upokojen, da je bil pred tem lastnik odvetniške družbe, ki jo je prenesel na svojega sina A.A. ter da je ta sedaj lastnik odvetniške družbe in njen direktor. Tožnik ne oporeka ugotovitvi tožene stranke, da kot upokojenec z odvetniško družbo nima sklenjene pogodbe za opravljanje začasnega ali občasnega dela v skladu z zakonom, ki ureja trg dela, da z odvetniško družbo tudi nima sklenjene kakšne druge pogodbe za opravljanje dela in da ga ta družba ni zavarovala za primer poškodbe pri delu in poklicne bolezni v skladu s predpisi o zdravstvenem zavarovanju. Med strankama pa je sporno, ali lahko delo, ki ga je opravljal tožnik, štejemo za delo iz 9. in 17. člena ZPDZC-1, torej za sorodstveno pomoč ter kratkotrajno delo, kar se ne šteje za delo na črno.

10Po določbi 9. člena ZPDZC-1 se za sorodstveno pomoč se šteje brezplačno opravljanje del in storitev, kadar jih posameznik opravlja za zakonca ali osebo, s katero živi v zunajzakonski skupnosti, partnerja v registrirani istospolni skupnosti ali za osebe, s katerimi je v sorodstvu v ravni vrsti ali stranski vrsti do vštetega tretjega kolena ter v sorodstvu po svaštvu do vštetega drugega kolena. Sodišče soglaša s toženo stranko, da je tožnik opravljal delo svetovanja in sestavil poročilo za odvetniško družbo in ne za njegovega sina A.A. Sodišče verjame, da je, glede na naravo odvetniškega dela, razumljivo in logično, da tožnik, ki je bil ustanovitelj odvetniške družbe, brezplačno svetuje svojemu sinu, ki je družbo prevzel in nanj prenaša svoje izkušnje, vendar pa v spornem primeru ni svetoval in sestavil poročilo za njega, pač pa za odvetniško družbo, torej pravno osebo. Tožnik namreč ne oporeka ugotovitvi tožene stranke, da je bilo svetovalno mnenje sestavljeno v imenu odvetniške družbe ter da je to razvidno tako iz vsebine tega mnenja, logotipa, kot tudi elektronskega sporočila, ki ga je zaposlena v tej družbi poslala naročniku. To, da je A.A. sedanji lastnik odvetniške družbe, dejstva, da je tožnik mnenje izdelal za odvetniško družbo, torej pravno osebo in ne za svojega sina, ne spremeni. Sodišče zato zaključuje, da je ugotovitev tožene stranke, da v konkretnem primeru svetovanja in izdelave poročila ne gre za sorodstveno pomoč po 9. členu ZPDZC-1, pravilna. Ne strinja pa se z argumentom tožene stranke, da vlogo tožnika kot svetovalca v odvetniški družbi dokazuje napisna tabla. Napisna tabla je namreč namenjena zgolj informiranju strank, ne dokazuje pa dejanskega dela, ki ga opravljajo osebe, navedene na njej.

11Sodišče ugotavlja, da tožnikovega dela svetovanja in izdelave poročila za ... tudi ni mogoče šteti za kratkotrajno delo po določbi 17. člena ZPDZC-1. Po določbi prvega odstavka tega člena se za kratkotrajno delo šteje brezplačno opravljanje dela v mikro družbi ali zavodu z najmanj enim in največ 10 zaposlenimi ali pri samozaposleni osebi z največ 10 zaposlenimi, kadar ga med drugim opravljajo starši lastnika ali solastnika mikro družbe ali zavoda ali samozaposlene osebe. Tožena stranka je izhajala iz predpostavke, da odvetniška družba ni mikro družba, ker zaposluje več kot 10 oseb, vendar pa taka razlaga ni skladna z določbo drugega odstavka 55. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), po kateri je mikro družba tista družba, ki izpolnjuje dve od naslednjih meril: da povprečno število delavcev v poslovnem letu ne presega deset, da čisti prihodki od prodaje ne presegajo 700.000 EUR, in da vrednost aktive ne presega 350.000 EUR. Teh meril tožena stranka ni ugotavljala in zato možnosti, da bi bila odvetniška družba mikro družba ni mogoče z gotovostjo izključiti. Ne glede na to, pa je po presoji sodišča za presojo, ali gre v konkretnem primeru za kratkotrajno delo v smislu 17. člena ZPDZC-1, ključna določba šestega odstavka tega člena, ki določa, da mora biti oseba, ki opravlja kratkotrajno delo, zavarovana za primer poškodbe pri delu in poklicne bolezni v skladu s predpisi o zdravstvenem zavarovanju. Tožnika odvetniška družba na tak način ni zavarovala, kar pomeni, da zaradi te pomanjkljivosti njegovega dela ni mogoče šteti za kratkotrajno delo po določbi 17. člena ZPDZC-1, kot to zatrjuje v tožbi.

12Na podlagi vsega navedenega sodišče povzema, da je tožnik za odvetniško družbo opravljal delo svetovanja in izdelave poročila v primeru ... brez ustrezne pravne podlage in s tem na črno. Kot je sodišče že navedlo, razume, da se tožnik, kljub upokojitvi, še vedno angažira v odvetniški družbi, katere ustanovitelj je in jo je prevzel njegov sin, vendar pa bi lahko to opravljal le, kolikor bi imel z odvetniško družbo sklenjeno ustrezno pogodbo v skladu z zakonom, ki ureja trg dela, in to ne glede na to ali bi za tako delo prejemal plačilo ali ne. Sodišče zaključuje, da je bila odločitev tožene stranke, ki je tožniku na podlagi 19. člena ZPDZC-1 prepovedala opravljanje dela svetovanja in sestavljanja poročila za odvetniško družbo, utemeljena ter je zato tožnikovo tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo kot neutemeljeno.

13Sodišče je odločitev sprejelo na seji senata. Nobena od strank izvedbe glavne obravnave sicer ni predlagala, je pa tožnik v tožbi predlagal, naj se zaslišita on sam in A.A. kot direktor odvetniške družbe. Sodišče ugotavlja, da tožnik teh dokaznih predlogov ni substanciral, saj ni utemeljil, da bi izvedba teh dokazov lahko pripeljala do drugačne odločitve, to pa tudi ne izhaja iz podatkov upravnega spisa. Relevantno dejansko stanje zadeve med strankama ni sporno, pač pa je glede na ugotovljeno dejansko stanje sporna uporaba materialnega prava, to je za zadevo relevantnih določb ZPDZC-1. Iz tega razloga je zato sodišče v zadevi odločalo na seji senata (prvi odstavek 59. člena ZUS-1). Tudi po praksi Ustavnega sodišča mora Upravno sodišče sicer izvesti glavno obravnavo, kadar jo stranka izrecno zahteva, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev 22. člena Ustave (odločba št. Up-197/02 z dne 3. 4. 2003), vendar pa zgolj zahteva stranke za izvedbo glavne obravnave za njeno izvedbo še ne zadostuje (odločba št. Up-778/04 z dne 16. 12. 2004), pač pa mora biti strankin predlog obrazložen, utemeljen pa mora biti obstoj in pravna relevantnost predlaganih dokazov s stopnjo verjetnosti. Tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da mora tožnik izkazati, da bi izvedba predlaganih dokazov lahko vplivala na drugačno ugotovitev dejanskega stanja in posledično na drugačno odločitev (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 240/2012 z dne 17. 5. 2012).

K točki II izreka:

14Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.