VSRS Sodba I Ips 31751/2018

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, izpodbijana pravnomočna sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

A.

1Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo K 79/2008 z dne 5. 12. 2008 I. B. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 187. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen osem mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let ter mu odvzelo osem trdih računalniških diskov s pornografskim materialom. Naložilo mu je plačilo stroškov postopka v višini 785,25 EUR in sodne takse v višini 192,00 EUR. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo II Kp 425/2009 z dne 4. 11. 2009 ugodilo pritožbi okrožne državne tožilke ter delno pritožbi obsojenčevega zagovornika in sodbo spremenilo v odločbi o kazenski sankciji in odvzemu predmetov tako, da je obsojencu izreklo kazen šest mesecev zapora in mu odvzelo tri konkretno navedene trde diske, ki so vsebovali pornografsko vsebino.

2V obravnavani zadevi je Vrhovno sodišče Republike Slovenije že odločalo s sodbo I Ips 216/2010 z dne 20. 1. 2011, s katero je zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčevega zagovornika zavrnilo. Ustavno sodišče Republike Slovenije je z odločbo Up-540/11-23 z dne 13. 2. 2014 zavrnilo ustavno pritožbo obsojenčevega zagovornika. Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju Sodišče) pa je s sodbo z dne 24. 4. 2018 razsodilo, da je bilo z zahtevo policije, dano ponudniku internetnih storitev in njeno uporabo podatkov o naročniku, poseženo v pravice obsojenca iz prvega odstavka 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP) in da poseg ni bil v „skladu z zakonom“ kot to zahteva 8. člen EKČP, saj zakon, na katerem je temeljil izpodbijani ukrep, ni bil jasen in ni dajal zadostnih varoval proti samovoljnemu poseganju v pravice iz 8. člena EKČP.

3Na podlagi četrtega odstavka 421. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo ponovno vlaga obsojenčev zagovornik in uveljavlja kršitev po 2. točki prvega odstavka 420. člena v zvezi z 8. točko prvega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4Vrhovna državna tožilka Barbara Brezigar v odgovoru, podanem v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP, ocenjuje, da zahteva ni utemeljena in navaja, da je sporni podatek predstavljal le podatek o uporabniku določenega IP naslova v določenem času (ime, priimek in naslov uporabnika). Ta podatek sam zase pa ne predstavlja prometnega podatka v elektronskem komunikacijskem omrežju, za katerega bi bilo potrebno pridobiti sodno odredbo, temveč zadošča pisna zahteva policije po tretjem odstavku 149. b člena ZKP. Takšen podatek ni varovan s pravico do komunikacijske zasebnosti. Prometni podatki so bili razkriti šele na podlagi odredbe sodišča, s katero je bila odrejena hišna preiskava in zaseg računalnikov ter drugih nosilcev podatkov. Podatek o imenu uporabnika, ki se uporablja za izvrševanje kaznivih dejanj, po presoji vrhovne državne tožilke ne predstavlja podatka, ki sodi v sfero zasebnosti.

5Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

B.

6Vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti sodišču prve stopnje očita kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker da izpodbijana pravnomočna sodba temelji na nezakonito pridobljenih dokazih. Trdi, da policija podatkov o IP naslovu uporabnika internetnih storitev ni pridobila na podlagi odredbe sodišča, čeprav bi takšno odredbo morala pridobiti. Pri tem navaja, da je Sodišče ugotovilo kršitev obsojenčeve pravice do zasebnosti zaradi pridobitve podatkov o IP naslovu uporabnika internetnih storitev brez ustrezne sodne odredbe. Zato naj bi bili vsi dokazi, na katerih temelji sodba, pridobljeni na podlagi nezakonito pridobljenih podatkov o IP naslovu uporabnika, saj je policija preko teh podatkov najprej identificirala obsojenca, nato pa zasegla in pregledala sporno gradivo. Vložnik še navaja, da ugotovitev Sodišča pomeni zadostno pravno podlago za ugotovitev, da je bila pridobitev podatkov s strani slovenske policije od operaterja S., d. o. o. o uporabniku in času uporabe dinamičnih IP naslovov, preko katerih se je obsojenec vključeval na svetovni splet, nezakonita. Posledično sodišči prve in druge stopnje ne bi smeli za podlago pravnomočne obsodilne sodbe uporabiti nobenih dokazov iz sodnega spisa, saj so bili pridobljeni v posledici nedovoljeno pridobljenih podatkov o IP naslovu uporabnika internetnih storitev.

7Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je švicarska policija pri pregledu mreže internetnih uporabnikov RXY, katere nadzor je trajal od 15. 2. do 21. 2. 2006, ugotovila, da so nekateri uporabniki posedovali in si po sistemu peer-to-peer¹ izmenjevali datoteke z otroško pornografijo. Pri tem je pridobila dinamične IP naslove² takšnih uporabnikov, med njimi tudi tistega, ki je bil kasneje povezan z obsojencem. Te podatke, to je IP naslove več uporabnikov, čas dostopa, imena datotek in za obravnavani IP naslov še pet spornih datotek, ki so vsebovale otroško pornografijo, je dne 13. 7. 2006 posredovala slovenski policiji. Slovenska policija je na podlagi teh podatkov od operaterja internetnih storitev S., d. o. o.³ z dopisom z dne 7. 8. 2006 zaprosila za podatke o uporabnikih storitev, za katere je v zaprosilu navedla IP naslove in čas uporabe posameznih IP naslovov. Zaprosila je za podatke o imenu, priimku, naslovu, uporabniškem imenu, telefonski številki in trajanju priklopa. Kot podlago je navedla tretji odstavek 149.b člena ZKP. Družba S., d. o. o. je z dopisom z dne 10. 8. 2006 posredovala policiji podatke o petih naročnikih, v zvezi z obsojencem konkretno podatke o imenu, priimku in naslovu bivanja nosilca pogodbe, kateremu je bil dodeljen v zaprosilu naveden IP naslov v določenem času. Posredovani so bili podatki o obsojenčevem očetu, ki je z operaterjem sklenil pogodbo. Policija je nato na tej podlagi pridobila podatek o osebah, ki imajo na posredovanem naslovu prijavljeno prebivališče. Naslednje dejanje policije je bila pobuda tožilstvu z dne 12. 12. 2006 za podajo predloga preiskovalnemu sodniku, da na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP družbi S., d. o. o. odredi pridobitev in posredovanje podatkov iz dnevniških zapisov o prijavah v internet za uporabniško ime, za katero nosilec pogodbe je A. A. (obsojenčev oče) in podatke iz naročniške pogodbe. Iz posredovanih podatkov, ki jih je operater posredoval na podlagi odredbe sodišča, so za obdobji med 15. 2. 2006 in 25. 2. 2006 ter med 25. 11. 2006 in 12. 12. 2006 razvidni posamezni dostopi do interneta (IP številka in čas dostopa), uporabniško ime naročnika („B.“), navedeno je ime in naslov nosilca pogodbe, čas veljavnosti pogodbe in evidenčna vstopna točka. Na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika Kpd 10/2007 z dne 12. 1. 2007 je bila dne 25. 1. 2007 na naslovu bivanja obsojenčevega očeta kot osumljenca opravljena hišna preiskava, v kateri so bili zaseženi štirje računalniki. Pri pregledu trdih diskov je bilo ugotovljeno, da vsebujejo datoteke z otroško pornografijo. Ugotovljeno je tudi bilo, da je na en računalnik nameščen program eMule, s katerim je storilec od drugih uporabnikov programa na svoj računalnik lahko prenašal različne datoteke in samodejno ponujal in razširjal lastne datoteke. Na tej podlagi in po zbranih obvestilih od vseh članov družine B., ki je živela na tem naslovu, glede načina oziroma vsebine uporabe računalnikov, se je sum osredotočil na obsojenca.

8Človekove pravice so kot izhodiščni in osrednji del ustavne ureditve, ki opravičujejo opredelitev Slovenije kot demokratične in pravne države, tako ključnega pomena, da Ustava Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), poleg tega, da jih izčrpno navaja, zagotavlja tudi njihovo neposredno uresničevanje. Ustava določa, da se te pravice lahko zaradi varstva pravic drugih omejijo (15. člen). S tem je postavila meje temeljnim ustavnim pravicam glede na pravice drugih in zaradi varstva prednostnih pravnih dobrin ter se opredelila zoper morebitne zlorabe temeljnih pravic, s katerimi bi bile lahko ogrožene tako pravice posameznika kot varstvo družbe kot celote. Določanje načina omejevanja teh pravic prepušča Ustava zakonodajalcu, s tem da mu postavlja kriterije omejevanja.⁴

9Ustava tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v 37. členu, s katerim zagotavlja tajnost pisem in drugih občil. Predmet varstva je svobodna in nenadzorovana komunikacija, saj ima posameznik interes, da se država in nepovabljeni tretji ne seznanijo z vsebinskimi in prometnimi podatki komunikacije. Na področje komunikacijske zasebnosti sodijo v prvi vrsti podatki, ki se nanašajo na vsebino sporočila. Poleg tega pa so s 37. členom Ustave varovana tudi dejstva in okoliščine, ki so povezana s komunikacijo.⁵

10Prometni podatki so podatki, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij v elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega obračunavanja.⁶ V praksi so podatki o prometu podatki, ki izkazujejo izvor, cilj, pot, čas, datum, obseg, trajanje ali vrsto storitve. Izvor se nanaša na telefonsko številko, IP naslov ali podobno identifikacijo komunikacijske enote, ki ji ponudnik storitev nudi storitve. Izraz vrsta storitev se nanaša na obliko storitev, ki je bila uporabljena v omrežju (prenos podatkov, elektronska pošta, direktna sporočila). Kot je ugotovilo že Ustavno sodišče v obravnavani zadevi, IP naslov nedvomno predstavlja prometni podatek. Podatki o prometu uživajo v slovenskem pravnem redu podobno varstvo kot sama vsebina sporočila, posredovanega preko informacijskih sistemov. Prometni podatki so del varstva komunikacijske zasebnosti z vsemi pravnimi jamstvi, ki jih Ustava opredeljuje v 37. členu.⁷ IP naslov pa omogoča tudi identifikacijo elektronske naprave, njene lokacije in plačnika spletnega priključka, zato predstavlja tudi osebni podatek, saj je v zvezi z določenim ali določljivim posameznikom in je posledično varovan tudi v okviru 38. člena Ustave, ki varuje t. i. informacijsko zasebnost.⁸

11Predmet varstva pravice do zasebnosti pa je le tista komunikacija, na kateri posameznik razumno oziroma upravičeno pričakuje zasebnost (ang. Reasonable expectation of privacy).⁹ Po njem je pričakovanje zasebnosti tako v prostorskem kot tudi v funkcionalnem (vsebinskem) pogledu na tistem, kar oseba skuša ohraniti kot zasebno. Predmet varstva je lahko, dokler bo posameznik to pričakovanje izrazil na navzven zaznaven način in kolikor bo to pričakovanje objektivno opravičeno.¹⁰

12Program eMule, preko katerega je obsojenec pridobival in naprej ponujal datoteke z otroško pornografijo, uporablja sistem deljenja datotek, imenovan peer to peer. Kot je bilo v tem kazenskem postopku že poudarjeno, gre za odprto komunikacijo z vnaprej nedoločenim krogom neznancev, ki kažejo interes za izmenjavo določenih datotek in jim je hkrati omogočeno pregledati IP naslove drugih uporabnikov te datoteke. V tovrstnem omrežju uporabnik sname določeno datoteko, nato pa jo deli z drugimi, ki so z njim povezani v omrežju, pri čemer mora javno deliti tudi svoj IP naslov. Tovrstni programi uporabnikom omogočajo vpogled v naslove IP tistih, od katerih pridobivajo vsebino in tistih, s katerimi jo bodo delili. IP številka delitelja vsebine je zabeležena v programu. Na takšen način so švicarski varnostni organi tudi preiskovali mrežo RXY, in sicer so spremljali tiste stranke, ki so razpolagale z otroško pornografijo in jo dajale na razpolago drugim. Kot so ugotovili, so bili nanjo registrirani tudi slovenski uporabniki, katerih IP naslovi so bili organom pregona dostopni s samo uporabo tega programa. V obravnavanem primeru ni bilo ugotovljeno, niti zatrjevano, da bi bil IP naslov, preko katerega je obsojenec dostopal do interneta, kakorkoli prikrit drugim uporabnikom in da bi bil dostop do mreže RXY in s tem do vsebine datotek kakorkoli omejen. Do spornih datotek je tako lahko dostopal kdorkoli, ki je bil zainteresiran za njihovo izmenjavo. Na navedeni podlagi je Ustavno sodišče v obravnavani zadevi zaključilo, da obsojenec nad temi podatki upravičeno ni mogel pričakovati zasebnosti. Zato pridobitev IP naslova s strani švicarskih varnostnih organov ni bila v nasprotju s 37. členom Ustave. Vložnik v obravnavani zahtevi takšne ugotovitve Ustavnega sodišča ne izpodbija z navajanjem konkretnih dejstev ali okoliščin, ki bi lahko vplivale na drugačno presojo okoliščin, ki so bile odločilne za odločitev sodišča o tem, da glede podatka o IP naslovu obsojenčevo pričakovanje zasebnosti ni bilo upravičeno. Navedba vložnika v zahtevi, da je Sodišče ugotovilo kršitev obsojenčeve pravice do zasebnosti pri pridobivanju podatkov o IP naslovu brez ustrezne sodne odredbe, pa ni točna. Sodišče je namreč kršitev 8. člena EKČP ugotovilo le glede načina pridobitve podatkov o identiteti osebe, ki ji je bil dodeljen predmetni IP naslov, s strani slovenske policije, ko je že razpolagala z IP naslovom, od operaterja S., d. o. o. Tako je tudi navedlo, da vprašanje nedvomno ni, ali bi bil obsojenec lahko upravičeno pričakoval, da bo svoj dinamični IP naslov ohranil zaseben, temveč ali je lahko upravičeno pričakoval zasebnost v zvezi s svojo identiteto.

13Glede na navedeno je očitek vložnika, da bi morala policija za pridobitev podatka o IP naslovu, ki je bil ugotovljen v zvezi s pregledovano dejavnostjo obsojenca na internetu, pridobiti odredbo sodišča, neutemeljen. Zasebnosti glede podatkov, ki jih je sam izpostavil javnosti, pri tem pa dostop do njih uporabnikom ni bil omejen ali neviden, obsojenec namreč ni mogel pričakovati. Tako tudi ne glede dinamičnega IP naslova, ki je bil viden uporabnikom, ki so od njega brez ovir datoteke prejemali in/ali mu jih delili.

14Na podlagi tako pridobljenega dinamičnega IP naslova in časovnega trenutka, v katerem je bil ta uporabljen za prenos datotek z otroško pornografijo, je nato slovenska policija z zaprosilom od operaterja telekomunikacijskih storitev S., d. o. o. pridobila podatek o naročniku, ki mu je bil dodeljen predmetni IP naslov. Glede pridobitve tega podatka je Sodišče ugotovilo, da je bil edini namen pridobitve podatkov o naročniku identifikacija določene osebe, ki je stala za neodvisno zbrano vsebino razkritih podatkov, ki jih je ta oseba dala v skupno rabo. Policije v konkretnem primeru ni zanimalo lastništvo komunikacijskega sredstva, temveč identifikacija uporabnika ravno zaradi zaznane dejavnosti na internetu, ki jo je policija preiskovala. Sama vsebina komunikacije in dejavnost na internetu nima posebne teže, če ne vemo, kdo je komuniciral s kom.¹¹ Povod za pridobitev podatkov, ki lahko razkrijejo identiteto uporabnika posamezne telefonske ali IP številke, je ravno komunikacija. Pri tem pa ustava varuje posameznika, ki je komuniciral in ne podatkov kot takih. Da gre za varstvo ljudi in ne številk izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča ZDA v zadevi Katz proti ZDA z dne 18. 12. 1967, ki navaja, da pravo ne ščiti zgolj prostorov, lastnine ali lastnikov, temveč posameznike, ki v določenem trenutku, določenem prostoru ali pri določenem ravnanju pričakujejo zasebnost.¹² Kot je izpostavil tudi informacijski pooblaščenec v svojih mnenjih, je IP naslov prometni podatek, ki ne razkriva identitete njegovega uporabnika, uporabnik pa se z njegovim posredovanjem javnosti ne odreče svoji anonimnosti.¹³ Glede anonimnosti na internetu je Sodišče tudi v zadevi Delfi AS proti Estoniji z dne 16. 6. 2015, v kateri je navedlo različne možne stopnje anonimnosti, ugotovilo, da lahko ponudnik storitev omogoči visoko stopnjo anonimnosti za svoje uporabnike, katerim je mogoče slediti le v omejenem obsegu prek informacij, ki so jih shranili ponudniki dostopa do interneta. Za razkritje teh informacij pa se običajno zahteva odredba preiskovalnih ali sodnih organov in zanjo veljajo strogi pogoji. Tehnična anonimnost IP naslovov tako utemeljuje upravičenost pričakovanja uporabnikov interneta, da bo njihova dejavnost na internetu zasebna. Tudi v obravnavani zadevi se je identiteta obsojenca iskala zaradi njegove aktivnosti na internetu (deljenja datotek, ki so vsebovale otroško pornografijo), pri čemer je IP številka omogočala identifikacijo uporabnika, vendar le s pomočjo telekomunikacijskega operaterja oziroma s pridobitvijo podatkov od njega.

15Za ugotovitev, ali se je obsojenec v obravnavani zadevi zasebnosti odpovedal tudi glede podatka o njegovi identiteti, ki je kot navedeno, bila neločljivo povezana z vsebino komunikacije oziroma dejavnostjo na internetu, ki je bila s strani policije preiskovana, je relevantno, ali je obsojenec te svoje osebne podatke v zvezi z obravnavano dejavnostjo na internetu (upoštevajoč, da gre za dinamični IP naslov, ki se torej nanaša zgolj na to enkratno povezavo obsojenca v omrežje internet) kakorkoli razkril in bi torej policija do njih lahko prišla na podlagi pregleda javno dostopnih informacij. Iz ugotovljenega dejanskega stanja kaj takšnega ne izhaja, saj bi sicer policisti do identitete lahko prišli na enak način kot so prišli do predmetnega IP naslova. Obsojenec je tako upravičeno pričakoval, da je njegova identiteta v zvezi z njegovo spletno dejavnostjo varovana. S tem ko je obsojenec javno izpostavil svojo spletno aktivnost in IP naslov, se ni odpovedal svoji zasebnosti glede razkritja svoje identitete.

16Že Ustavno sodišče je v obravnavani zadevi odločilo, da je identiteta komunicirajočega posameznika eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti. Policija namreč s tem podatkom poveže preiskovano spletno komunikacijo z določeno osebo. Kot je ugotovilo Sodišče je podatek o identifikaciji osebe, ki jo je policija iskala, potrebno obravnavati kot neločljivo povezanega s prej obstoječo vsebino, ki razkriva podatke in je bila predmet zanimanja policije oziroma njene preiskave. Glede na takšno povezanost teh podatkov (podatkov o komunikaciji (o vsebini, prometu in uporabniku komunikacije), je tudi ugotavljanje identitete uporabnika na podlagi teh podatkov varovana v okviru komunikacijske zasebnosti in ne le v okviru informacijske zasebnosti. Navedeno ne velja le, če se je uporabnik svoji zasebnosti odpovedal oziroma je ni mogel upravičeno pričakovati. Tako bi bilo v primeru, ko bi bila njegova identifikacija razvidna iz vsebine komunikacije ali naročniškega imenika. V nasprotnem primeru pa je takšne podatke dopustno pridobiti le pod pogoji iz 37. člena Ustave.

17Pogoje za omejitev pravice do komunikacijske zasebnosti določa drugi odstavek 37. člena Ustave. Poseg v svobodo komuniciranja kot del človekove zasebnosti ni v nasprotju s 35. in 37. členom Ustave, če so izpolnjeni naslednji pogoji: 1. poseg je mogoč samo na podlagi določnega zakonskega pooblastila; 2. poseg mora ex ante s svojo odločbo odobriti sodišče¹⁴; 3. poseg mora biti časovno omejen in 4. poseg mora biti nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države, upoštevaje pri presoji nujnosti tudi načelo sorazmernosti. Zaradi pomembnosti varovane dobrine mora biti zakonska podlaga jasna, določna in predvidljiva, onemogočati mora arbitrarnost delovanja državnih organov in mora ob pogojih posega opredeliti tudi dodatna jamstva zoper morebitne zlorabe.¹⁵

18Zakon o kazenskem postopku (ZKP-G) je v času pridobitve spornega podatka o identifikaciji naročnika internetnih storitev na podlagi dinamičnega IP naslova s strani policije v prvem odstavku 149.b člena določal, da lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, odredi operaterju elektronskega komunikacijskega omrežja, da mu sporoči podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa, kot so: številka ali druga oblika identifikacije uporabnikov elektronskih komunikacijskih storitev, vrsta, datum, čas in trajanje klica oziroma druge elektronske komunikacijske storitve, količina prenešenih podatkov in kraj, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena. Tretji odstavek istega člena pa je določal, da lahko policija ob podanih razlogih za sum, da je bilo storjeno, oziroma da se pripravlja kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki niso objavljeni v naročniških imenikih in o času, v katerem je tako sredstvo bilo oziroma je v uporabi, od operaterja elektronskega komunikacijskega omrežja zahteva, da ji na njeno pisno zahtevo, tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo, sporoči te podatke. Kot izhaja iz Poročevalca državnega zbora¹⁶ glede obravnave predloga novele ZKP-F, je bil namen te določbe, omogočiti policiji brez odredbe sodišča pridobiti podatek o tem, ali je določeno telekomunikacijsko sredstvo sploh še v uporabi in o času uporabe, kar daje podlago za odločitev o predlaganju morebitnih nadaljnjih prikritih preiskovalnih ukrepov. V predlogu je navedeno, da tovrstni podatki ne predstavljajo vsebine ali sporočil v smislu ustavno varovane tajnosti občil. Varstvo komunikacijske zasebnosti pa skladno z ustaljeno domačo in tujo ustavnosodno prakso ne obsega samo vsebine sporočanja, ampak ta pravica varuje tudi podatke o tem, na kakšen način je komunikacija potekala, kdo jo je vzpostavil, s kom je bila vzpostavljena, od kod je bila vzpostavljena in ali je sploh potekala.¹⁷

19Glede na ugotovljeno povezanost podatkov o komunikaciji in identifikacijskih podatkov o uporabniku te komunikacije, pridobljenih v zvezi s to komunikacijo, policija podatkov o identifikaciji uporabnika telekomunikacijskih storitev v skladu z omejitvami za poseg v komunikacijsko zasebnost kot jih določa drugi odstavek 37. člena Ustave ni mogla pridobiti na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP, temveč bi morala za pridobitev tega podatka postopati po prvem odstavku 149.b člena ZKP in pridobiti odredbo sodišča. Tudi Zakon o elektronskih komunikacijah (Zekom, enako sedaj Zekom-1) glede pogojev za poseg v pravico iz 37. člena Ustave ni razlikoval med prometnimi podatki in podatki, kdo je uporabljal določeno IP ali telefonsko številko, temveč je za vse te podatke, ki so vezani na elektronsko komuniciranje, zahteval odredbo sodišča. S tem ko policisti za pridobitev podatka o naročniku telekomunikacijskih storitev niso pridobili odredbe sodišča in ga je operater posredoval zgolj na podlagi dopisa policije, s posredovanjem pa je bilo poseženo v pravico do komunikacijske zasebnosti obsojenca, je bil kršen drugi odstavek 37. člena Ustave.

20Drugi odstavek 18. člena ZKP določa, da sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Četrti odstavek 154. člena pa določa, da sodišče ne sme opreti svoje odločbe (med drugim) na dokaze, pridobljene z ukrepi iz 149.b člena, če so izvršeni brez odredbe preiskovalnega sodnika ali v nasprotju z njo. Po drugem odstavku 83. člena ZKP mora sodnik s sklepom iz spisa izločiti dokaze, za katere je v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne sme opirati. Če takšen dokaz iz spisa ni izločen pa ZKP ureja še drugi način procesnega sankcioniranja kršitve dokaznih prepovedi, ko v 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP določa, da je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Če se sodba opira na takšen dokaz, jo je treba razveljaviti.

21Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi kot dokaz, da je obsojenec posedoval in ponujal pornografsko gradivo, katerega je hranil na zaseženem računalniku in ga preko programa eMule ponujal drugim uporabnikom svetovnega spleta in da je to dejanje storil ravno obsojenec, navedlo tudi, da je na podlagi pridobljenih podatkov švicarske policije družba S., d. o. o. dne 10. 8. 2006 posredovala osebne podatke o uporabnikih IP naslovov, med njimi tudi za IP naslov, ki je bil v kritičnem času dodeljen obsojenčevemu očetu A. A., ... Nato je na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika ista družba posredovala podatke iz dnevniških izpisov o prijavah na internet za uporabniška imena navedenega uporabnika in podatke iz pogodbe med družbo S., d. o. o. in naročnikom. Iz podatkov izhaja, da je obsojenec za prijave v internetu uporabljal uporabniško ime „B.“ in se je v internet vedno povezoval iz ene evidenčne vstopne točke na naslovu bivanja. Nato je preiskovalni sodnik izdal odredbo za hišno preiskavo, pri kateri so bili zaseženi računalniki. Na nekaterih diskih teh računalnikov pa so se nahajale datoteke z otroško pornografijo. Najden je bil tudi program eMule, ki deluje po protokolu peer to peer. Sodišče je na podlagi izpovedb članov družine B. ugotovilo, da je bil uporabnik računalnika, na katerem so bile najdene te datoteke, samo obsojenec. Materialno podlago za obsodbo so predstavljali dokazi, pridobljeni s hišno preiskavo pri obsojenčevem očetu.

22Kot izhaja iz zgoraj navedenega, je bil dokaz, s katerim je policija prišla do podatka o identiteti naročnika telekomunikacijskih storitev in s tem do določljivega konkretnega uporabnika teh storitev pridobljen s kršitvijo pravice obsojenca do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave. Sodišče je na ta dokaz, predvsem pa na nadaljnje dokaze, ki so bili pridobljeni s sklicevanjem na podatke, pridobljene s tem nezakonitim dokazom, oprlo sodbo.

23Ob navedenem je po presoji Vrhovnega sodišča podana kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 18. člena ZKP in drugim odstavkom 37. člena Ustave. Zato je Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

C.

24Pred novim sojenjem bo morala predsednica senata sodišča prve stopnje, ki je izreklo izpodbijano sodbo, iz spisa na podlagi drugega odstavka 83. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 18. člena in četrtim odstavkom 154. člena ZKP izločiti ta dokaz - odgovor družbe S., d. o. o. z dne 10. 8. 2006 in presoditi, ali so bili tudi preostali dokazi pridobljeni na podlagi tega dokaza in se tudi na njih kot sadeže zastrupljenega drevesa sodba ne sme opirati. Zatem pa bo moralo sodišče prve stopnje pred drugim senatom vse dokaze, ki iz spisa ne bodo izločeni, ponovno izvesti in nato presoditi, ali so na tej podlagi v ugotovljenem ravnanju obsojenca podani vsi zakonski znaki očitanega mu kaznivega dejanja po tretjem odstavku 187. člena KZ.

¹ Pri tem prenosu ima vsak uporabnik mreže možnost dostopa in prenosa teh datotek, ki jih je dal na voljo drug uporabnik mreže. Pri tem sistemu deljenja datotek je uporabnikom omogočen pregled IP naslovov tistih, katerim datoteke delijo oziroma od katerih jih pridobivajo.
² IP naslov (ang. Internet protocol) je enkratna številka, dodeljena vsaki napravi v omrežju, ki omogoča napravam medsebojno prepoznavanje, komuniciranje in deljenje podatkov. Statični IP naslov je trajno dodeljen določeni napravi oziroma mrežnemu vmesniku te naprave in je tako ob vsaki vzpostavitvi spletne povezave enak. Dinamični IP naslov pa je ob vsaki vzpostavitvi spletne povezave drugačen, saj ga ponudnik napravi dodeli vsakič, ko se ta poveže z internetom. IP naslov tako natančno določa računalnik v omrežju Internet. Telekomunikacijski operater na njegovi podlagi identificira v splet povezano napravo in pri tem preverja, ali je uporabniku dovoljeno dostopati do spleta preko telekomunikacijskega omrežja in kakšni stroški so pri tem nastali.
³ Podatki o tem, kateri operater je dodelil določen IP naslov, so javno dostopni.
⁴ Glej odločbo Ustavnega sodišča RS U-I 25/95 z dne 27. 11. 1997.
⁵ Evropsko sodišče za človekove pravice je že v zadevi Malone proti Združenemu kraljestvu dne 2. 8. 1984 odločilo, da so prometni podatki neločljiv del komunikacije in pomeni posredovanje teh podatkov (hranjenih telefonskih številk) policiji poseg v 8. člen EKČP. Ustavno sodišče RS je temu sledilo v odločbi Up-106/05 z dne 2. 10. 2008.
⁶ Tako so bili definirani tudi v 25. točki 3. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Zekom), sedaj pa v 45. točki 3. člena Zekom-1.
⁷ Glej tudi Goran Klemenčič, 37. člen, v: Lovro Šturm (ur.): Komentar Ustave Republike Slovenije, Dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, str. 531 - 532.
⁸ Glej sodbo SEU Patrick Breyer proti Zvezni republiki Nemčiji, C-582/14 z dne 19. 10. 2016 in prvi odstavek 4. člena ter 30. točko uvodnih določb Uredba (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter o razveljavitvi Direktive 95/46/ES (Splošna uredba o varstvu podatkov).
⁹ Ta koncept je prvič uporabljen v zadevi ameriškega Vrhovnega sodišča Katz proti United States, 1967, nato še v zadevah Smith v. Maryland, 1979, Oliver v. United States, 1984. Pred Evropskim sodiščem za človekove pravice je prvič obravnavan v zadevi Halford proti Združenemu kraljestvu, 25. 6. 1997. Pri nas o tem Ustavno sodišče v odločbi U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997. O tem tudi sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 63358/2010 – 170 z dne 4. 10. 2012 in druge.
¹⁰ Glej tudi Goran Klemenčič, 37. člen, v: Lovro Šturm (ur.), nav. delo, str. 537 – 538.
¹¹ Glej ločeno odklonilno mnenje sodnice Jadranke Sovdat v odločbi Ustavnega sodišča v obravnavani zadevi, prav tako pa tudi mag. Andrej Tomšič: Podatki o komunikacijskih sredstvih z odredbo sodišča, Pravna praksa, št. 28, 2016, str. 14-16.
¹² mag. Andrej Tomšič, nav. delo.
¹³ Mnenja informacijskega pooblaščenca RS št. 0712-1/2014/1651 z dne 17. 4. 2014, št. 0712/2014/3025 z dne 25. 9. 2014 in št. 0712-1/2017/130 z dne 24. 1. 2017; o tem tudi Primož Križnar, Benedik proti Sloveniji, Pravna praksa št. 19/2018, str. 6 – 8.
¹⁴ Sodišče mora ob izdaji odredbe preizkusiti, ali so podani vsi zahtevani zakonski in ustavni pogoji za poseg v komunikacijsko zasebnost in obstoj teh pogojev v odredbi obrazložiti. Ustavno sodišče RS v odločbi Up-1006/2013 z dne 9. 6. 2016 navaja, da zahteve po predhodni obrazloženi sodni odločbi ni mogoče zaobiti z njeno naknadno kontrolo, saj ta ne zagotavlja ustreznih in zadostnih jamstev pred morebitnimi zlorabami, temveč odpira vrata arbitrarnim posegom v izrecnem nasprotju z zakonsko predvidenim postopkom.
¹⁵ Glej Goran Klemenčič, 37. člen, v: Lovro Šturm (ur.), nav. delo, str. 536 – 537.
¹⁶ Poročevalec Državnega zbora št. 32, z dne 20. 3. 2004, str. 25.
¹⁷ Primerjaj Goran Klemenčič, 37. člen, v: Lovro Šturm (ur.), nav. delo, str. 523.