UPRS Sodba III U 406/2016-18

I. Tožbi se ugodi, odločba Upravne enote Koper, št. 214-533/2016-31 z dne 9. 3. 2017, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 285,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Tožnik je na to sodišče vložil tožbo zaradi molka, ker Upravna enota Koper (v nadaljevanju: toženka) ni odločila o njegovi vlogi za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo tujca v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: RS). V tožbi je opisal potek postopka in pojasnil, da toženka v predpisanem roku ni izdala odločbe, kljub urgenci in nato vloženi pritožbi zaradi molka. Ta je bila zavržena s sklepom toženke z dne 22. 11. 2016, skladno z navedenim v njem pa je tožnik vložil tožbo. V dokaz je navedel listine, ki se nahajajo v upravnem spisu zadeve. V tožbi je predlagal, da sodišče izda sodbo, s katero naj: (I.) ugotovi, da tožnik izpolnjuje pogoje za izdajo odločbe o podaljšanju enotnega dovoljenja za prebivanje in delo v RS, ter tožniku podaljša enotno dovoljenje za prebivanje in delo v RS; oziroma (II.) toženki naloži, da v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe izda upravni akt, s katerim bo ugodila vlogi tožnika in mu podaljšala enotno dovoljenje za prebivanje in delo v RS; oziroma podrejeno (III.) toženki naloži, da v roku 15 dni po pravnomočnosti sodbe tožniku izda in vroči upravni akt, s katerim bo odločila o njegovi vlogi. V vsakem primeru zahteva tudi, da mu toženka povrne stroške sodnega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2Toženka je sodišču predložila spise zadeve in v odgovoru na tožbo navedla, da o zadevi ni pravočasno odločila predvsem zaradi povečanega števila prejetih prošenj za izdajo dovoljenj po Zakonu o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2) ter manjšem številu kadra, ki vodi te postopke.

3Tožnik je v vlogi vztrajal pri tožbi in predlaganih dokazih. Kot je navedel, je utemeljeno pričakoval, da bo toženka v odgovoru na tožbo konkretizirala pavšalne navedbe iz svojega dopisa z dne 5. 12. 2016, ki jih je tožnik z vlogo z dne 14. 12. 2016 prerekal, torej argumentirala in z dokazi podprla razloge za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS.

4Toženka je nato sodišču predložila odločbo, št. 214-533/2016-31 z dne 9. 3. 2017 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), s katero je odločila, da se prošnja za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo v RS za tožnika, državljana Kosova, zavrne (1. točka izreka), da mora tožnik zapustiti RS v roku 15 dni po pravnomočnosti te odločbe (2. točka izreka) in da posebni stroški v postopku niso nastali (3. točka izreka).

5V obrazložitvi izpodbijane odločbe toženka navede potek postopka, v njem predložene oziroma pridobljene listine ter vsebino izjave, ki jo je tožnik podal na zaslišanju dne 17. 6. 2016. Sklicuje se na določbe tretjega in četrtega odstavka 33. člena ter 37. člena ZTuj-2 ter navede, da morajo biti kumulativno izpolnjeni vsi zakonski pogoji, sicer se izdaja dovoljenja zavrne (prvi odstavek 55. člena ZTuj-2). Tujcu se med drugim po 6. alineji te določbe dovoljenje ne izda tudi, če obstajajo razlogi za domnevo, da se ne bo podrejal pravnemu redu v RS.

6Glede na izjavo z dne 17. 6. 2016 toženka ugotavlja, da tožnik ne pozna bistvenih podatkov, ki so potrebni za opravljanje nalog direktorja, ker ni znal povedati datuma ustanovitve podjetja in datuma njegovega vpisa pri registrskem organu, ne pozna davčnih stopenj v RS, ne ve, katerim kategorijam oseb je treba nameniti posebno skrb po Zakonu o varnosti in zdravju pri delu ter kateri predpisi urejajo delovna razmerja v RS. Napačno je odgovoril na vprašanje, kaj je konkurenčna klavzula, ne ve, kdo izdaja delovna dovoljenja - soglasja v RS, kaj pomeni kratica FURS in do kdaj je treba oddati REK obrazce. Navedel je, da žig ni nujen, če družba izda račun z zaporedno številko, niso mu znane razlike med direktorjem in prokuristom, prav tako ni znal povedati, kdaj je podpisal pogodbo o zaposlitvi, napačno je navedel, da ima v njej navedeno poskusno delo in en mesec letnega dopusta. Povedal je tudi, da v podjetju opravlja delo direktorja in delavca, ukvarja se z gradbeništvom, opravlja notranje obnove stanovanj, hiš, ukvarja se z mavčnimi ploščami, ometavanjem, beljenjem, skratka opravlja tudi gradbena dela, kar je v nasprotju z Zakonom o zaposlovanju in delu tujcev.

7Po tem, ko ga je toženka z dopisom z dne 5. 12. 2016 seznanila z navedenim, je prejela odgovor z dne 14. 12. 2016, v katerem je navedeno, da je tožnik znal opisati osnovne naloge direktorja (organizira delo, skrbi, da se to opravi pravočasno, podpisuje pogodbe o zaposlitvi, nadzoruje izplačevanje, skrbi za ustvarjanje dobička družbe). Glede na potek časa od ustanovitve in vpisa podjetja v sodni register je življenjsko, da se zaradi procesa pozabljanja točnih datumov ne spomni več. Za kratico AJPES je znal povedati, da gre za organ, kjer se registrira družba. V zvezi z očitki glede nepoznavanja davčnih stopenj, pomena kratice FURS, roka za oddajo REK obrazcev, je pojasnil, da ima za opravljanje računovodskih storitev računovodkinjo, s katero se posvetuje glede vseh s tem povezanih poslov. Za pravna vprašanja pa se posvetuje z odvetnico, ki skrbi, da so delovna razmerja, pravni posli, način poslovanja, ipd. skladni z zakonodajo RS. Zavrača očitek, da krši Zakon o zaposlovanju in delu tujcev (v nadaljevanju: ZZDT). Domneva, da toženka pri tem misli na četrti odstavek 6. člena tega zakona, ki določa, da sme tujec z dovoljenjem za zaposlitev ali delo v RS opravljati samo tisto delo, za katero mu je bilo izdano delovno dovoljenje, vendar nadalje določa „razen zastopnika“, ki lahko opravlja vsa dela v okviru dejavnosti, za opravljanje katerih je delodajalec registriran. Tožnik toženki očita, da je izpustila vsa vprašanja, na katera je pravilno odgovoril. Podrejanje pravnemu redu RS je nedefiniran pojem, ki ga je treba presojati v vsakem primeru posebej. Gre za raven domneve, pri čemer zakon razlogov zanjo podrobneje ne določa, zato je ocena le-teh prepuščena upravnemu organu, kar pa odpira pot za arbitrarno odločanje. Tožnik poudarja, da v času prebivanja v RS ni storil nobenega prekrška, da redno plačuje davčne obveznosti ter redno opravlja delo pri svojem delodajalcu, enoosebni družbi, ki je v preteklem letu poslovala z dobičkom. Prilaga izkaz poslovnega izida v letu 2015, uspešno je posloval tudi od 1. 4. do 30. 11. 2016, kar je razvidno iz „evidence IR“ ter izdanih računov, št. 2016-00004 z dne 12. 10. 2016 in 2016-00005 z dne 5. 12. 2016, kar vse govori v prid temu, da ima tožnik namen delati in prebivati v RS. Od tujca, ki v RS ne biva dolgo, je objektivno nemogoče pričakovati tako podrobno poznavanje veljavne zakonodaje, kot to izhaja iz pričakovanj toženke ob zaslišanju tožnika. Ta je investiral svoja finančna sredstva, trud, čas z namenom, da bi posloval v RS, ter nima razloga za kršenje pravnega reda RS, saj bi s tem vse izgubil. Meni, da je najmanj preuranjeno sklepati, da so podani razlogi za domnevo o nepodrejanju pravnemu redu RS.

8V nadaljevanju obrazložitve toženka pojasnjuje, da je dolžna postopati skladno z veljavno zakonodajo, v tem primeru gre poleg ZTuj-2 za Zakon o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (v nadaljevanju: ZZSDT), ki se je začel uporabljati 1. 9. 2015. Tožnikove navedbe kažejo na sum nespoštovanja pravnega reda RS. Od osebe, ki ustanovi podjetje v RS in je direktor podjetja, se pričakuje poznavanje navedenih pojmov in podatkov, saj je direktor odgovoren za poslovanje podjetja in svoje odgovornosti ne more prelagati na druge. Tožnik je rekel, da (lahko) poleg dela direktorja opravlja tudi druga dela, na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi ter izdanega soglasja Zavoda RS za zaposlovanje (v nadaljevanju Zavod). Po mnenju toženke gre za nepoznavanje materije, kar vodi do zaključka, da tožnik ne namerava delati oziroma ne dela v skladu s soglasjem k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve, ki ga je Zavod RS za zaposlovanje izdal dne 1. 4. 2016 za delovno mesto direktorja, kar pomeni nepodrejanje pravnemu redu RS. Tožnik je zlorabil soglasje Zavoda z dne 1. 4. 2016, saj poleg nalog direktorja opravlja tudi druga gradbena dela, za kar mu ni bilo izdano soglasje. Toženka citira četrti odstavek 7. člena ZZSDT ter vztraja, da obstajajo razlogi za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS, ter poudarja, da tožnik ne spoštuje odločitve Zavoda v obliki izdanega soglasja za izdajo enotnega dovoljenja. Po mnenju toženke obstaja sum, da je tujec ustanovil fiktivno podjetje s pomočjo tretjih oseb z namenom lažje pridobitve dovoljenja za zaposlitev in posledično dovoljenja za prebivanje.

9Tožnik je na poziv sodišča, poslan na podlagi 39. člena ZUS-1, sporočil, da z izdano odločbo ni zadovoljen, zato pri tožbi vztraja, oziroma jo razširja na izdano odločbo. Glede na stanje zadeve predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in samo odloči o upravni stvari, to je ugodi primarnemu zahtevku iz tožbe. Razlogi v izpodbijani odločbi so neprepričljivi in ne utemeljujejo zavrnitve tožnikove vloge, o čemer se je tožnik obrazloženo opredelil že v vlogi z dne 14. 12. 2016, na te navedbe se v celoti sklicuje.

K I. točki izreka:

10Tožba je utemeljena.

11V zadevi je sporna odločitev toženke, da se zavrne prošnja za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo v RS za tožnika, v posledici katere je v izpodbijani odločbi odločeno še, da mora tožnik v danem roku zapustiti RS.

12Enotno dovoljenje je dovoljenje za začasno prebivanje in delo, ki tujcu omogoča, da vstopi, prebiva in dela v RS (prvi odstavek 37. člena ZTuj-2). V skladu z drugim odstavkom tega člena se tujcu, ki želi prebivati v RS zaradi zaposlitve ali dela, lahko izda enotno dovoljenje, če izpolnjuje pogoje iz tretjega odstavka 33. člena ZTuj-2, če pristojni organ po zakonu, ki ureja zaposlovanje in delo tujcev (to je v obravnavanem primeru po določbah ZZSDT Zavod), poda soglasje k izdaji enotnega dovoljenja in če ne obstajajo razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz 1. do 7. alineje ter 9. do 11. alineje prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. Po 6. alineji prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 se dovoljenje ne izda, če obstajajo razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu v RS. Navedeni pogoji veljajo tudi za podaljšanje enotnega dovoljenja (četrti odstavek 37. člena ZTuj-2).

13Pri ugotavljanju, ali obstajajo razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu RS, ima toženka široko polje presoje. Vendar pa mora na tem temelječo odločitev ustrezno utemeljiti, tako da je izključen očitek o arbitrarnosti odločanja. Iz obrazložitve mora biti razvidno, da so bile v presojo vzete vse relevantne okoliščine ter da so bili presojeni vsi dokazi, tudi tisti, ki jih je za svoje navedbe predložila stranka.

14Glede na vsebino izpodbijane odločbe sodišče pojasnjuje, da so deli tožnikove izjave ob zaslišanju, ki jih toženka izpostavlja kot pomembne za njeno presojo in se nanašajo na tožnikovo poznavanje določenih podatkov in pojmov, sicer lahko relevantni. Vendar pa je presoji njihovega pomena po drugi strani treba upoštevati, da lahko prepriča tudi podano pojasnilo, da je življenjsko, da tožnik določenih podrobnih podatkov zaradi procesa pozabljanja ni več vedel, da poznavanja pravne ureditve, kot ga je na zaslišanju pričakovala toženka, od njega (še) ni utemeljeno zahtevati, da ima angažirano računovodkinjo in odvetnico, s katerima se posvetuje glede vprašanj računovodstva, davkov in prava, in da zato ti njegovi odgovori še ne dajejo zadostne podlage za domnevo, da se ne bo podrejal pravnemu redu RS.

15V izpodbijani odločbi se toženka nadalje sklicuje na četrti odstavek 7. člena ZZSDT¹ in kot bistveno ugotavlja, da je tožnik zlorabil soglasje Zavoda z dne 1. 4. 2016, ki je bilo izdano za delo direktorja, oziroma da tožnik ne spoštuje odločitve Zavoda v obliki izdanega soglasja z dne 1. 4. 2016. Pri čemer pa iz spisa zadeve izhaja, da na podlagi tega soglasja Zavoda ni bilo izdano nobeno dovoljenje za tožnika, ampak gre za soglasje, ki ga je toženka pridobila šele v obravnavanem postopku in ki tožniku ni bilo vročeno, oziroma to vsaj iz predloženega spisa ni razvidno. Nadalje je iz soglasja Zavoda z dne 1. 4. 2016 razvidno, da se daje za delovno mesto direktorja, pri čemer je v informativnem listu, ki je priloga soglasja, v rubriki „opis del in nalog delovnega mesta“ navedeno tudi „opravlja vsa potrebna strokovna in druga dela“. Do pomena te navedbe, oziroma takšne vsebine soglasja z dne 1. 4. 2016 se toženka ni opredelila. Kakšna soglasja oziroma dovoljenja so bila tožniku izdana pred tem, v odločbi ni obrazloženo in tudi ni razvidno iz predloženih spisov. Prav tako toženka ni ugotavljala, oziroma v izpodbijani odločbi obrazložila, kakšna je vsebina konkretne pogodbe o zaposlitvi tožnika glede njegovih delovnih nalog in odgovornosti. Toženka pa tudi ni presodila listin, ki jih je tožnik priložil svoji vlogi z dne 14. 12. 2016. Zato se tožnik lahko sklicuje kršitev pravice iz 22. člena Ustave, obenem pa navedeno pomeni, da je obrazložitev odločitve pomanjkljiva, kar vodi do kršitve pravil postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP).

16Ker so bila po navedenem v postopku izdaje izpodbijane odločbe bistveno kršena pravila postopka, obrazložitev odločbe pa tudi ne daje zadostne podlage za zaključek, da je bilo v postopku njene izdaje dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno, je sodišče na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo v skladu s tretjim odstavkom 64. člena ZUS-1 vrnilo toženki v ponovni postopek in odločanje. V tem naj presodi vse listine, tudi tiste, ki jih je tožnik priložil vlogi z dne 14. 12. 2016, in v tej zvezi, če bo treba, dodatno zasliši tožnika zaradi (bolj) konkretnega ugotavljanja, kaj tožnik v podjetju dejansko dela, kdaj in kje, iz kakšnih poslov družba - delodajalec pridobiva prihodke, v zvezi s katerimi je tožnik predložil računa z dne 12. 10. 2016 in 5. 12. 2016, in ob tem preveri, ali držijo tožnikove trditve, da ne krši nobenih predpisov RS.

17Sodišče je v upravnem sporu odločilo brez glavne obravnave (in izvajanja dokazov) na podlagi določbe 1. alineje prvega odstavka 59. člena ZUS-1, po kateri lahko odloči na seji, če je že na podlagi tožbe, izpodbijane odločbe ter upravnih spisov tožbi treba ugoditi in izpodbijani upravni akt odpraviti, v postopku pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

18Predlogu, naj samo odloči o upravni stvari, sodišče ni sledilo, glede na naravo stvari, v kateri ima toženka določeno polje lastne presoje, pa tudi zato, ker ugotovitve upravnega postopka zanesljive podlage za to ne dajejo. Tudi sicer je takšno odločanje po prvem odstavku 65. člena ZUS-1 le možnost, ki jo ima sodišče in ki se, ker pomeni odstop od splošnega koncepta upravnega spora kot spora o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, uporabi samo izjemoma, kadar sicer stranki ne bi bilo mogoče zagotoviti učinkovitega pravnega varstva. V obravnavani zadevi ne gre za tak primer. Tožnik ima namreč do ponovne pravnomočne odločitve o prošnji pravice po drugem odstavku 60. člena ZTuj-2, toženka pa je o zadevi dolžna odločiti v skladu s četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1, to je v roku 30 dni in pri tem upoštevati stališča iz te sodbe.

K II. točki izreka:

19Po določbi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 se v primeru, če je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, tožniku, glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu, prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju: Pravilnik). Na tej podlagi je sodišče ob upoštevanju, da je bila zadeva rešena na seji in je tožnika v postopku zastopala pooblaščenka, ki je odvetnica, tožniku priznalo povračilo stroškov v skladu z drugim odstavkom 3. člena Pravilnika v višini 285,00 EUR. S Pravilnikom določeni pavšalni znesek zajema tudi materialne stroške. Povrnitev stroškov upravnega postopka pa je lahko kvečjemu stvar odločanja v ponovnem upravnem postopku. Toženka mora tako tožniku povrniti skupaj 285,00 EUR stroškov postopka, od poteka 15-dnevnega paricijskega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi (313. člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 ter prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Za tožbo plačano sodno takso bo tožnici vrnilo sodišče po uradni dolžnosti (36. in 37. člen Zakona o sodnih taksah ter opomba 6.1.c taksne tarife tega zakona).

¹ ZZSDT v četrtem odstavku 7. člena določa, da je prepovedano opravljanje ali omogočanje opravljanja drugega dela kot tistega, za katerega je bilo v postopku izdaje ali podaljšanja enotnega dovoljenja oziroma modre karte EU ali izdaje pisne odobritve podano soglasje ali za katerega je bilo izdano dovoljenje za sezonsko delo. Tujec z enotnim dovoljenjem, ki mu je bilo izdano ali podaljšano na podlagi soglasja za zaposlitev, samozaposlitev ali delo, pisno odobritvijo, izdano na podlagi soglasja za zaposlitev, samozaposlitev ali delo, enotnim dovoljenjem zaradi opravljanja dela kot samozaposlena oseba in tujec, ki ima v skladu z določbami tega zakona prost dostop na trg dela, lahko opravlja vsa dela v okviru registriranih dejavnosti delodajalca ali poslovnega subjekta ter druge posle, potrebne za obstoj in opravljanje dejavnosti, ki pa ne pomenijo neposrednega opravljanja dejavnosti. Ti tujci - kot pojasnjuje zakonodajno gradivo iz postopka sprejemanja te zakonske določbe, dostopno na spletni strani Državnega zbora RS - lahko opravljajo vsa dela v okviru registriranih dejavnosti delodajalca oziroma poslovnega subjekta ter druge posle, potrebne za obstoj podjetja, ali druge dejavnosti, ki niso nujno povezane z registriranimi dejavnostmi.