UPRS Sklep I U 1802/2016-9

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06101-37/2015 z dne 14. 11. 2016 se izreče za nično.

II. Postopek nadzora nad izpolnjevanjem določb 203. člena ZEKom-1 o nevtralnosti interneta zoper tožečo stranko, začet 23. 7. 2015, se ustavi.

III. Stroškovni zahtevek tožeče stranke se zavrne.

1Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo odločila, da tožnik ne sme upočasnjevati internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij, kar je storil s tem, da je v obdobju med 23. 7. 2015 in 23. 9. 2015 tistim uporabnikom, ki so dosegli oziroma presegli zakupljen mesečni limit podatkov, ves internetni promet razen prometa, ustvarjenega z uporabo internetnih storitev X., Y., do konca mesečnega obračunskega obdobja upočasnjeval na hitrost 64 kbit/s. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je toženka v skladu s svojimi pristojnostmi iz 221. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) dne 23. 7. 2015 proti tožniku po uradni dolžnosti uvedla postopek nadzora zaradi suma kršitev določb 203. člena ZEKom-1 ter v postopku tožniku 18. 8. 2015 izdala odločbo o odpravi ugotovljenih nepravilnosti. Tožnik je odločbo izpodbijal v upravnem sporu, Upravno sodišče pa je s sodbo I U 1350/2015 z dne 12. 7. 2016 tožbi ugodilo ter izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek. Toženka je v ponovnem postopku nadzora preverjala skladnost ravnanja tožnika z določili 203. člena ZEKom-1, pri čemer je v celoti upoštevala pravno mnenje sodišča iz obrazložitve sodbe, da določbe tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 ne prepovedujejo razlikovanja med storitvami dostopa do interneta glede na uporabo storitve ali aplikacije z ekonomsko komercialnega vidika (na primer različno cenovno ovrednotenje). Toženka je v postopku nadzora ugotovila, da je tožnik v obdobju med 23. 7. 2015 in 23. 9. 2015, ko je v skladu z obvestilom na svojih spletnih straneh prenehal različno obravnavati prenos podatkov s cenovnega vidika, internetni promet, kot opredeljeno v izreku, upočasnjeval, in sicer na ravni posameznih storitev ali aplikacij. S takšnim ravnanjem je kršil tretji odstavek 203. člena ZEKom-1. Toženka je o ugotovitvah nato dala tožniku možnost izjave. Tožnik se ni strinjal z zaključkom toženke, da gre za nepravilnosti ter zaradi pravilne ugotovitve dejanskega stanja predlagal dokazovanje z zaslišanjem prič. Toženka pa je presodila, da je dejansko stanje v zvezi s predmetnim nadzorom primerno za odločitev. Navaja, da je za odločitev v zadevi potrebno upoštevati pravilen pomen nevtralnosti interneta, kot izhaja iz 37. točke 3. člena ZEKom-1; bistvo definicije načela nevtralnosti interneta je v enakovredni obravnavi katerega koli internetnega promet. Prepoved kršitev načela nevtralnosti interneta ZEKom-1 konkretizira v tretjem odstavku 203. člena, pri čemer prepoveduje tudi upočasnjevanje internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij (med drugim). Tožnik pa je ob nastopu določenih pogojev za prenos nekaterih vsebin oziroma uporabo nekaterih storitev oziroma aplikacij omejil hitrost prenosa podatkov, za druge pa ne. S takim ukrepom selektivnega upočasnjevanja prometa pa je ob upoštevanju definicije nevtralnosti interneta ravnal v nasprotju z določbo tretjega odstavka 203. člena ZEKom-1. Navedbe tožnika v postopku pa je toženka zavrnila kot neutemeljene ob argumentaciji, da v ponovnem postopku v skladu z načelom zakonitosti odloča na podlagi konkretnega in zakonskega dejanskega stanja ob izdaji odpravljene odločbe zaradi česar aktualno dejansko stanje za predmetni postopek ni relevantno. Kot neutemeljene je zavrnila tudi vse ostale navedbe tožnika, prav tako predloge za izvajanje dokazov. Zaključno toženka ugotavlja, da ne glede na dejstvo, da tožnik z aktualno ponudbo ne krši več določb 203. člena ZEKom-1, to ne vpliva na dejstvo, da mora toženka skladno s sodbo I U 1350/2015 ponovno odločati o zakonitosti ravnanja tožnika, saj odprava nepravilnosti s strani tožnika predstavlja novo dejansko stanje, ki pa pri ponovnem odločanju ni upoštevano; zato toženka z odločbo nalaga odpravo nepravilnosti, ki so obstajale ob izdaji odpravljene odločbe. Toženka meni, da gre za primerne in sorazmerne ukrepe, da se z njimi odpravijo ugotovljene kršitve.

2Tožnik vlaga tožbo zaradi nepravilne uporabe določb materialnih predpisov, bistvenih kršitev pravil postopka ter nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Tožnik meni, da je toženka nepravilno in nepopolno ugotovila dejansko stanje, saj s ponujanjem storitev X., Y. v ničemer ne krši določil tretjega odstavka 203. člena ZEKom-1, saj ves internetni promet obravnava na enak način ter ne izvaja nobenega omejevanja, zadrževanja ali upočasnjevanja internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij ali tudi ne izvaja ukrepov za njihovo razvrednotenje, kar vse tožnik podrobno argumentira. Tožnik pa tudi ugovarja, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Toženka namreč v obrazložitvi odločbe navaja, da z odločbo nalaga odpravo nepravilnosti, ki so obstajale ob izdaji odpravljene odločbe. Iz izreka izpodbijane odločbe pa jasno izhaja, da ne nalaga odprave nepravilnosti, temveč tožniku prepoveduje upočasnjevanje internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij. Tožnik se sprašuje, kako naj odpravi nepravilnosti, ki ob izdaji odločbe ne obstajajo. Nerazumljiva je tudi nadaljnja obrazložitev v izpodbijani odločbi, da je z naloženimi ukrepi tožniku omogočeno, da sam izbere način odprave nepravilnosti. Tožnik sodišču predlaga, naj glede na povedano tožbi ugodi ter izpodbijano odločbo v celoti odpravi. Zahteva pa tudi povrnitev vseh stroškov postopka.

3Toženka v odgovoru na tožbo obrazloženo prereka vse tožbene navedbe ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

K I. točki izreka:

4Sodišče je moralo izpodbijano odločbo izreči za nično.

5V obravnavani zadevi je sporna v postopku nadzora nad izpolnjevanjem določb 203. člena ZEKom-1 o nevtralnosti interneta ter v izvrševanju sodbe tega sodišča I U 1350/2015 z dne 12. 7. 2016 sprejeta odločitev toženke z dne 14. 11. 2016, da se tožniku prepove upočasnjevanje internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij v obdobju med 23. 7. 2015 in 23. 9. 2015. To sodišče je sicer z navedeno sodbo odpravilo v prejšnjem postopku (nadzora) izdano odločbo toženke, s katero je ta tožniku naložila, da mora ves internetni promet obravnavati enakovredno, tako da se ves promet, ne glede na uporabo pri tem posebnih storitev (X., Y., itd.), uporabniku zaračuna. V ponovnem postopku sprejeto izpodbijano odločitev je toženka oprla na določbe 37. točke 3. člena ZEKom-1 in tretji odstavek 203. člena ZEKom-1.

6Postopek nadzora nad izvajanjem določb ZEKom-1 ter na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov in tudi nad izvajanjem določb predpisov EU s področja elektronskih komunikacij je urejen v določbah XVI. poglavja ZEKom-1 (členi 221 do 227). Za obravnavano zadevo so relevantne predvsem določbe 221., 223. in 224. člena ZEKom-1. Po prvem odstavku 221. člena ZEKom-1 nadzira izvajanje določb tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov toženka (Agencija za komunikacijska omrežja in storitve, v nadaljevanju tudi agencija). V 224. členu tega zakona je urejen postopek nadzora fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve: če agencija ugotovi nepravilnosti, te osebe pisno obvesti ter jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek); po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor pa lahko zahteva ustavitev kršitve takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek); z odločbo, izdano v postopku nadzora, ki vsebuje ukrepe in razloge za odpravo nepravilnosti ter razumen rok za izpolnitev naloženih ukrepov, lahko agencija naloži tudi prekinitev ali odložitev zagotavljanja storitev ali paketa storitev, ki bi lahko, če bi se nadaljevale, zelo škodile konkurenci (tretji odstavek); če naloženi ukrepi v določenem roku niso bili izpolnjeni, lahko agencija ob resnih in ponavljajočih se kršitvah nadzorovani osebi prepove nadaljnje zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev ali pa začasno ali trajno odvzame pravico uporabe radijskih frekvenc ali elementov oštevilčenja (peti odstavek).

7Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Zakon o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) ureja postopanje inšpektorja, ki pri opravljanju nalog inšpekcijskega nadzora ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, v 32. členu (ukrepi inšpektorjev); določa, da ima v takem primeru inšpektor pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen (tudi izvesti postopke v skladu z zakonom o prekrških oziroma naznaniti kaznivo dejanje ali podati kazensko ovadbo za kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti).

8Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi (prvi odstavek 32. člena ZIN) oziroma da zahteva ustavitev kršitve in hkrati sprejme ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek 224. člena ZEKom-1). Če zavezanec prostovoljno ne bi sledil odrejenemu ukrepu, pa ga je k temu treba prisiliti. Po petem odstavku 191. člena ZEKom-1 agencija sama opravlja upravno izvršbo svojih izvršljivih odločb in lahko pri tem izreka ustrezne globe ter uporablja prisilne ukrepe, ki so predpisani z zakonom, ki ureja splošni upravni postopek; upravno izvršbo denarnih obveznosti pa opravi davčni organ po postopku, predpisanem za izvršbo davčnih obveznosti.

9V obravnavani zadevi je, kot že navedeno, toženka z izpodbijano odločbo, izdano 14. 11. 2016 v postopku nadzora na podlagi drugega odstavka 224. člena ZEKom-1, tožniku izrekla ukrep ustavitve kršitve upočasnjevanja internetnega prometa, ki jo je storil v obdobju od 23. 7. 2015 do 23. 9. 2015. Take odločbe, z izrečenim ukrepom ustavitve kršitve, ki je bila storjena v določenem preteklem obdobju ter je že pred izdajo odločbe prenehala¹ (kar vse v obravnavanem primeru niti ni sporno), pa ne pravno ne dejansko ni mogoče izvršiti. Glede take odločbe ni mogoče voditi postopka za izdajo sklepa o dovolitvi izvršbe (290. člen ZUP)² in nato tudi ne opraviti izvršbe (na katerega od načinov, ki jih ZUP predvideva za prisilno izpolnitev nedenarnih obveznosti v členih 297 do 299 ZUP)³. Taka odločba je glede na izrek, kot že navedeno, tudi dejansko neizvršljiva, saj je objektivno, glede na logiko stvari, ni mogoče izvršiti. Odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti, pa se izreče za nično (3. točka prvega odstavka 279. člena ZUP).

10Po 4. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 se upravni akt v upravnem sporu sme izpodbijati iz razlogov, zaradi katerih se upravni akt izreče za ničnega. Po 68. členu ZUS-1 pa sodišče, če ugotovi, da so podani razlogi iz 4. točke prvega odstavka 27. člena tega zakona, s sklepom izreče upravni akt za ničen.

11Na ničnost pazi sodišče po uradni dolžnosti ves čas postopka (drugi odstavek 37. člena ZUS-1). Zato je ob ugotovitvi, da je podan ničnostni razlog po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP, izpodbijano odločbo izreklo za nično, ne glede na okoliščino, da takega zahtevka tožba ni vsebovala, pač pa je vsebovala zahtevek na odpravo upravnega akta.

K II. točki izreka:

12Po izreku izpodbijane odločbe za nično je sodišče na podlagi 7. člena ZUS-1 ter četrte alineje prvega odstavka 33. člena in določb 65. člena tega zakona o zadevi samo odločilo, in sicer da se postopek nadzora nad izpolnjevanjem določb 203. člena ZEKom-1 o nevtralnosti interneta zoper tožečo stranko, začet 23. 7. 2015, ustavi.

13ZIN ureja ustavitev postopka inšpekcijskega nadzora v 28. členu. Določa, da v primeru, da je v postopku inšpekcijskega nadzora ugotovljeno, da zavezanec ni storil kršitve zakona ali drugega predpisa, inšpektor ustavi postopek. Postopek se ustavi s sklepom ali v obliki zapisa o ustavitvi postopka na koncu zapisnika o inšpekcijskem pregledu, v obrazložitvi sklepa oziroma v zapisniku inšpektor navede obseg opravljenega nadzora in razloge za ustavitev postopka.

14Po prvem odstavku 224. člena ZEKom-1 začne agencija, če ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, postopek nadzora, s tem ko osebe, zoper katere postopek vodi, o ugotovitvah pisno obvesti in jim omogoči, da se o tem izrečejo. Iz 126. člena ZUP pa izhaja, da pristojni organ začne postopek po uradni dolžnosti, če tako določa zakon ali na zakonu temelječ predpis in če ugotovi ali zve, da je treba glede na obstoječe dejansko stanje zaradi javne koristi začeti upravni postopek.

15Po vsem povedanem to pomeni, da se upravni postopek, tudi postopek nadzora, po uradni dolžnosti začne, če ima organ za to podlago v zakonu ali drugem predpisu in če ugotovi dejansko stanje, v zvezi s katerim je uvedba postopka potrebna zaradi varstva javne koristi, ter da se v tem okviru postopek tudi vodi in zaključi z meritorno ali formalno odločitvijo.

16V obravnavani zadevi je iz spisne dokumentacije razvidno, da je uradna oseba toženke 23. 7. 2015 na spletnih straneh tožnika opazila (tam natančno opredeljeni) ponudbi o brezplačnem prenosu podatkov v mobilnem omrežju tožnika ter navedla, da bo zaradi suma kršitve načela internetne nevtralnosti uvedla postopek nadzora (uradni zaznamek) ter istega dne tožnika pozvala na izjasnitev v postopku inšpekcijskega nadzora, v katerem je med drugim navedeno, da „ugotavlja, da tožnik svojim uporabnikom pri uporabi storitev mobilne televizije in shrambe X. nudi brezplačen prenos podatkov preko lastnega mobilnega omrežja, medtem ko je prenos podatkov pri uporabi drugih internetnih strani, aplikacij ali storitev količinsko omejen in tudi cenovno ovrednoten in mora uporabnik zanj plačati s pogodbo določeno ceno“. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe pa izhaja, da je toženka po izvedenem navedenem postopku nadzora zaradi suma kršitev določb 203. člena ZEKom-1 tožniku 18. 8. 2015 izdala odločbo o odpravi ugotovljenih nepravilnosti, ki je bila nato s sodbo I U 1350/2015 z dne 12. 7. 2016 odpravljena ter zadeva vrnjena v ponovni postopek, pri čemer je sodišče v sodbi podalo pravno mnenje, da določbe tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 ne prepovedujejo razlikovanja med storitvami dostopa do interneta glede na uporabo storitve ali aplikacije z ekonomsko komercialnega vidika (različno cenovno ovrednotenje). Po četrtem odstavku 64. člena ZUS-1 je organ v ponovnem postopku vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava. Če glede na sodbo I U 1350/2015 z dne 12. 7. 2016 ter v njej podano obvezno pravno mnenje s strani toženke ugotovljenega konkretnega dejanskega stana (s strani tožnika ponujanje storitev dostopa do svojih posebnih storitev na način, da se internetni promet v njegovem omrežju, ki ga uporabnik pri uporabi teh storitev prenese, uporabniku ne zaračuna in ne odšteje od količine podatkov, ki jo ima uporabnik zakupljeno, drug internetni promet pa se zaračuna ter je omejen z limitom) ni mogoče subsumirati pod abstraktni dejanski stan tretjega odstavka 203. člena ZEKom-1⁴, ob tem ko je toženka inšpekcijski postopek začela in vodila zaradi suma kršitve prav navedene zakonske določbe o zagotavljanju nevtralnosti interneta na podlagi prej navedenega dejanskega stanja (neenakovredna obravnava internetnega prometa zaradi neenakega cenovnega obračunavanja), je lahko dana podlaga le za zaključevanje, da tožnik ni storil očitane kršitve zakona, ter za odločitev o ustavitvi postopka (ob uporabi 28. člena ZIN).

17Ob tem ko je sodišče odločilo o ustavitvi postopka nadzora nad izpolnjevanjem določb 203. člena ZEKom-1 o nevtralnosti interneta zoper tožnika, je upoštevalo tudi, da ZEKom-1 v okviru določb o nadzoru ne predvideva izdaje odločb o ugotovitvi kršitev. Kar pomeni, da je glede na to treba izključiti pravno možnost toženke, da bi v ponovnem postopku (v izvrševanju sodbe I U 1350/2015) lahko izdala ugotovitveno odločbo, s katero bi zgolj ugotovila nezakonitost ravnanja tožnika. Končanje postopka predmetnega inšpekcijskega nadzora z odločitvijo o ustavitvi postopka pa tudi v ničemer ne ovira morebitnega vodenja prekrškovnega postopka zoper tožnika (228. člen ZEKom-1). Kot izhaja iz že navedenega, tudi povsem novo dejansko stanje (upočasnjevanje internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij), torej ne tisto, glede na katero je toženka začela predmetni postopek nadzora, ne more biti predmet odločanja v ponovnem postopku nadzora.⁵

18Po petem odstavku 65. člena ZUS-1 sodišče lahko odloči v sporu polne jurisdikcije, kadar je s tožbo zahtevana odločitev o pravici, obveznosti ali pravni koristi (ter ob izpolnjenih ostalih zakonskih pogojih). V obravnavanem primeru tožnik izrecnega takega zahtevka ni podal, je pa sodišču predlagal, naj izpodbijano odločbo v celoti odpravi, brez da bi predlagal vrnitev zadeve v ponovni postopek. Glede na to in glede na tožbene navedbe, iz katerih izhaja, da je tožnik uveljavljal končanje postopka brez ugotovitve kršitve, pa je sodišče štelo, da je bil zahtevek za odločitev v sporu polne jurisdikcije implicitno podan.

19Sodišče dodaja, da je presodilo vse navedbe strank v postopku, pri čemer je na tiste, ki so relevantne, odgovorilo z razlogi te sodne odločbe.

K III. točki izreka:

20Ker je sodišče v tem upravnem sporu odločilo v sporu polne jurisdikcije, je tožnik upravičen do povračila stroškov na podlagi prvega odstavka 25. člena ZUS-1, to je po določbah Zakona o pravdnem postopku. V takem primeru je stranka, ki se zastopa sama, upravičena do povračila potrebnih materialnih stroškov, ki pa jih mora specificirano uveljavljati. Ker tožnik tega ni storil, njegova zahteva za povračilo stroškov ni utemeljena. K temu sodišče dodaja, da bo plačana sodna taksa za postopek vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/C taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

¹ Pri čemer je sama ugotovitev obstoja kršitve (ali ravnanje tožnika predstavlja kršitev) sploh sporna, vendar vprašanje pravilnosti ugotovitve tega dejstva za odločitev sodišča, kot je bila sprejeta, ni pomembno.
² S sklepom o dovolitvi izvršbe se ugotovi, da je odločba, ki naj se izvrši, postala izvršljiva, kdaj je postala izvršljiva in določi način izvršbe.
³ Izvršba za izpolnitev nedenarnih obveznosti se opravi po drugih osebah ali s prisilitvijo z denarno kaznijo ali z neposredno fizično prisilitvijo, če je glede na naravo stvari to mogoče ter če ni v predpisih drugače določeno.
⁴ Po navedeni zakonski določbi operaterji omrežij in izvajalci storitev dostopa do interneta ne smejo omejevati, zadrževati ali upočasnjevati internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij ali izvajati ukrepov za njihovo razvrednotenje, razen v taksativno naštetih primerih nujnih okoliščin.
⁵ Ker gre za postopek nadzora, začet po uradni dolžnosti (prvi odstavek 224. člena ZEKom-1, 126. člen ZUP).