VSC Sodba Cp 487/2018

I. Pritožbi se zavrneta in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča in toženi stranki same krijejo pritožbene stroške.

1S sodbo P 346/2015 z dne 14. 5. 2018 je sodišče prve stopnje razsodilo: ″I. Sprememba nasprotne tožbe z dne 12. 3. 2018 se dovoli. II. Tožbeni zahtevek, ki glasi: 1. Toženi stranki A. Š., in A. d.d., sta dolžna z zemljišča pare. št. 244/3 k.o. ... (ID ...4505) odstraniti bazno postajo - oddajnik ... oz. objekt MB7321 ..., ki se sestoji iz brunarice 3,30 m x 230 m in antenskega stolpa višine 29 m, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe. 2. Toženi stranki sta solidarno dolžni tožeči stranki povrniti stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka roka za prostovoljno izpolnitev, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe. se zavrne. III. Primarni zahtevek po nasprotni tožbi, ki glasi: 1. Služnostna pogodba z dne 12. 06. 2008, sklenjena med P. L., EMŠO ..., ter A. Š., EMŠO ..., je nična. 2. Služnostna pravica in vknjižbe služnostnih pravic: - ID pravice / zaznambe ...00406, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 248/2 (ID ...4933) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00407, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00408, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice /zaznambe ...00409, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 248/1 (ID ...1764) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00410, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00411, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 250 (ID ...4934) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00412, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 249 (ID ...9786) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00413, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 251 (ID ...3693) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00414, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/2 (ID ...0110) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00415, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela *52/l (ID ...8601) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00416, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505), - ki so vknjižene v breme služeče nepremičnine katastrska občina ..., parcela 244/3, so neveljavne. 3. Pri nepremičnini katastrska občina ..., parcela 244/3, ter gospodujočih nepremičninah iz prejšnje točke, se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje vpisov, kakršno je obstajalo pred vknjižbami služnostnih pravic iz prejšnje točke, tako, da se izbrišejo vknjižene izvedene pravice - služnostne pravice: - ID pravice / zaznambe ...00406, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 248/2 (ID ...4933) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice/ zaznambe ...00407, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 24511 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice/ zaznambe ...00408, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00409, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 24811 (10 1591764) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00410, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00411, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 250 (ID ...4934) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00412, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 249 (ID ...9786) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice/ zaznambe ...00413, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 251 (ID ...3693) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice/ zaznambe ...00414, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/2 (ID ...0110) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00415, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela *5211 (ID ...8601) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice/ zaznambe ...00416, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505). 4. Tožeča stranka je dolžna tožečima strankama po nasprotni tožbi povrniti njune pravdne stroške v 15 dneh od dneva izdaje prvostopenjske sodbe, v primeru zamude, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila. se zavrne. IV. Podredni tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi, ki glasi: 1. Služnostne pravice: - ID pravice / zaznambe ...00406, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 248/2 (ID ...4933) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00407, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 24511 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice I zaznambe ...00408, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00409, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 24811 (10 1591764) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice/ zaznambe ...00410, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00411, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 250 (ID ...4934) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00412, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 249 (ID ...9786) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00413, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 251 (ID ...3693) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00414, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/2 (ID ...0110) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice/zaznambe ...00415, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela *5211 (ID ...8601) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505) - ID pravice / zaznambe ...00416, gospodujoča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 245/1 (ID ...3283) služeča nepremičnina katastrska občina ..., parcela 244/3 (ID ...4505), se ukinejo in prenehajo. 2. Tožeča stranka P. L. je dolžna tožečima strankama po nasprotni tožbi povrniti njune pravdne stroške v 15 dneh od dneva izdaje prvostopenjske sodbe, v primeru zamude, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila. se zavrne. V. Vsaka stranka krije svoje stroške postopka.″ V predmetnem pravdnem postopku je tožnik s tožbo zahteval odstranitev bazne postaje oddajnik ... z oznako MB7321, ki obsega brunarico v izmeri 3,30 x 2,30 m in antenski stolp višine 29 m, z nepremičnine parc. št. 244/3 k.o. ..., medtem ko toženca z nasprotno tožbo zahtevata ugotovitev, da je služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 nična, da so služnostna pravica in vknjižbe služnostnih pravic, ki so vknjižene v breme služeče nepremičnine parc. št. 244/3 k.o. ..., neveljavne in da se pri nepremičnini parc. št. 244/3 k.o. ... ter na gospodujočih nepremičninah vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje vpisov, kakršno je obstajalo pred vknjižbami služnosti pravic, tako da se izbrišejo vknjižene izvedene pravice - služnostne pravice, ter še podredno, da se služnostne pravice ukinejo in prenehajo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da med pravdnima strankama ni sporno, da oddajnik ... MB7321 stoji na nepremičnini prvotoženca A. Š. parc. št. 244/3 k.o. ... in sicer na podlagi Pogodbe št. MB7321 z dne 14. 3. 1999, ki jo je pravna prednica drugotoženke, to je družba S. d.d. sklenila s pravnima prednikoma prvotoženca, to je takratnima lastnikoma J. in E. Z. Prav tako tudi ni sporno, da sta tožnik P. L. in prvotoženec A. Š. dne 12. 5. 2008 sklenila služnostno pogodbo, s katero sta dogovorila služnost nepremičnin parc. št. 244/3, vpisani pri vl. št. 112, s katero je A. Š. v korist parc. št. 244/2, 245, 247, 248/1, 248/2, 249, 250, 251, 51.S, 52/1.S, 52/2.S, vseh vpisanih pri vl. št. 112 k.o. ..., prepovedal postavljanje ali oddajanje baznih postaj, telekomunikacijskih oziroma podobnih postaj, oddajnikov, pretvornikov oziroma podobnih naprav in napeljav ter njihovega vzdrževanja oziroma podaljševanja obstoječih pogodb, ki bi navedeno omogočale. Pač pa je sporno ali sta toženca s tem, ko sta sklenila dogovor o podaljšanju pogodbe št. MB 7321 kršila služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008 oziroma ali je ta služnostna pogodba po trditvah nasprotne tožbe nična oziroma podrejeno ali je tako pridobljena služnostna pravica nekoristna za tožnikove nepremičnine. Na podlagi izvedenih dokazov je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek po tožbi, kakor po nasprotni tožbi zavrnilo. Svojo odločitev glede tožbe je sodišče prve stopnje najprej materialnopravno oprlo na določbo 238 Zakona o elektronskih komunikacijah - ZEKom-1, ki je začel veljati 15. 1. 2013. V 11. členu pogodbe št. MB7321 sta J. in E. Z. tudi izrecno dovolila, da se v zemljiški knjigi pristojnega sodišča na zemljišču parc. št. 244 in 245 vl. št. 112 k.o. ... vpiše pravica izgradnje bazne postaje GSM iz 2. člena pogodbe in izvedba komunalno, elektro ter telefonskih vodov iz 3. člena ter služnostna pravica uporabe tega zemljišča z namenom izvajanja telekomunikacijske dejavnosti na način in v obsegu, kot je opredeljen v pogodbi, v korist družbe S. d.d., vendar pa kot je med pravdnimi strankami tudi nesporno, slednji vpis v zemljiško knjigo ni bil izveden. Na podlagi te zakonske določbe in pogodbe št. MB7321 z dne 14. 10. 1999 je po zaključku sodišča prve stopnje bila pridobljena služnostna korist drugotoženke, pri čemer gre še upoštevati, da je v skladu z določbami 75. člen ZEKom in 16. člena ZEKom-1 gradnja, postavitev, obratovanja in vzdrževanja javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v skladu s predpisi tudi v javno korist. Tako je bila pridobljena služnost v javno korist. Bazni objekt postaje ... je bil vpisan v evidenco gospodarske javne infrastrukture. Glede na to, da pa sta pogodbeni stranki pogodbe št. MB 7321 vendarle še pred sklenitvijo služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008 dogovorili za omejen čas trajanja pogodbenega razmerja in sicer za obdobje 15 let z možnostjo podaljšanja za nadaljnjih 10 let je sodišče upoštevajoč še prednostno načelo nadalje presojalo vpliv takega dogovora napram tožniku, ki je s sklenitvijo služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008 posegel v tako dogovorjeno služnost v javno korist. Ker pa učinkuje služnost v javno korist vsakokratnega upravljalca infrastrukture, za potrebe upravljanja za katerega je bila ustanovljena, to pomeni da je služnost v javno korist potrebna, dokler se uporablja javna infrastruktura, zaradi opravljanja katere je ustanovljena. Takratni pogodbeni stranki sta čas uporabe zemljišča omejili, pri čemer pa sta še izrecno predvideli tudi možnost prenehanja opravljanja telekomunikacijske dejavnosti in v zvezi s tem prenehanje potrebe po uporabi zemljišča (drugi odstavek 9. člena pogodbe) ter v tem primeru tudi odstranitev bazne postaje ... na lastne stroške ter ureditev zemljišča v prvotno stanje, kakršno je bilo pred gradnjo bazne postaje. Zato je drugotoženka po izteku 15 let povsem upravičeno uveljavljala svojo pravico do nadaljnje uporabe zemljišča še za nadaljnjih 10 let, ker gre za služnost v javno korist, ki je potrebna toliko časa, dokler se uporablja in obratuje javna infrastruktura, zaradi opravljanja katere je bila ustanovljena, je sodišče zaključilo, da je drugotoženka v nasprotju s tožbenimi trditvami le uveljavljala svojo pogodbeno pravico do trajanja pogodbenega razmerja, kot je bil določen že v osnovni pogodbi. Tožnik je sicer zatrjeval, da je sporazum o ureditvi medsebojnih razmerij z dne 15. 12. 2014 pogodba katere sklenitev je bila prepovedana s služnostno pogodbo, vendar pa pri tem vprašanju sodišče zaključuje, da pri tem ni mogoče spregledati, da je tudi tožnik pred sklenitvijo služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008 bil lastnik nepremičnine parc. št. 24473 k.o. ..., kar pa pomeni, da je zagotovo bil seznanjen z vsebino pogodbe št. MB7321 in jo je bil kot lastnik zemljišča v skladu z določilom 164. člena ZEKom in 238. člena ZEKom-1 tudi dolžan spoštovati. Ker pa je bila s pogodbo št. MB 7321 pridobljena služnost v javno korist še preden sta se tožnik in prvotoženec s sklenitvijo služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008 dogovorila za opisano negativno služnost (ki po svoji vsebini izključuje služnost v javno korist) in sicer za dobo 15 let z možnostjo podaljšanja 10 let, kar je drugotoženka sledeč zakonskim določilom tudi upravičeno podaljšala, je sodišče zaključilo, da je tožnikova tožba, s katero uveljavlja odstranitev bazne postaje R. že po izteku prvotnih 15 let, preuranjena, zaradi česar je tožbeni zahtevek zavrnilo.

2Sodišče prve stopnje je zavrnilo tudi primarni in podredni tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi. Glede izbrisne tožbe po določbi 243. člena Zakona o zemljiški knjigi - ZZK-1 je sodišče prve stopnje ugotovilo, da toženka z nasprotno tožbo uveljavljata, da je služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 nična in sicer zato, ker je v nasprotju s prisilnimi predpisi, ker s citirano služnostno pogodbo ustavljena služnost posega v pravico tretje osebe, to je drugotoženke, ker tožnik nima pravnega in dejanskega interesa za ustanovitev takšne negativne služnosti, ker korist gospodujoče nepremičnine ni podana in nazadnje, ker citiran služnostna pogodba tudi nima kavze. Sodišče prve stopnje pa je ugotovilo, da mora biti za izbrisno tožbo izpolnjen pogoj, da so zaradi te vknjižbe kršene pravice osebe, ki uveljavlja materialnopravno neveljavnost. Medtem ko je drugotoženka izčrpno zatrjevala, zakaj služnostna pravica po služnostni pogodbi z dne 12. 6. 2008 predstavlja kršitev njene pravice na isti nepremičnini, pa se je sodišču porajal dvom ali s služnostno pogodbo z dne l2. 8. 2008 pridobljena pravica krši tudi lastninsko pravico prvotoženca. Nedvomno vsaka služnostna pravica predstavlja obremenitev lastninske pravice na služeči nepremičnini. Ker pa je prvotoženec povsem prostovoljno sklenil služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008 je s tem prostovoljno pristal na tovrstno omejitev služnostne pravice za denarno odmeno, v zvezi s čimer je sodišče sledilo povsem prepričljivi izpovedbi tožnika, da je vendarle prvotožencu ob sklenitvi pogodbe izročil znesek 1.000,00 EUR, sodišče ne more slediti trditvam, da vknjižba služnostne pravice po služnostni pogodbi z dne 12. 6. 2008 krši lastninsko pravico prvotoženca. Služnost je stvarna pravica na tuji stvari in zato kot takšna omejuje lastninsko pravico v obsegu kot je dogovorjena, to pa mora poleg tretjih oseb spoštovati tudi vsakokratni lastnik služeče stvari, ki se mora tudi vzdržati vsakršnih posegov v to pravico. S pogodbo št. MB 7321 pa je bila pridobljena služnost v javno korist, pri čemer pa tako pridobljena služnost glede na vsebino te pogodbe vendarle ni bila ustanovljena za nedoločen čas, pač pa za omejeno dobo 15 let, ki jo je drugotoženka upravičeno podaljšala še za nadaljnjih 10 let, upoštevajoč pri tem pomen služnosti v javno korist in soglasje že prvotnih lastnikov nepremičnine parc. št. 244/3 k.o. ..., kateremu sta ravno tako ZEKom in ZEKom-1 pripisala vso težo za pridobitev vseh upravičenj, ki jih vsebuje služnost. Zato je sodišče prve stopnje zaključilo, da služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 ni bila sklenjena v nasprotju s prisilnimi predpisi. Tožnik je imel povsem upravičeno pričakovanje, da bo ta služnost v javno korist s potekom časa prenehala. Zato je sodišče prve stopnje zaključilo, da sklenitev služnostne pogodbe z dne 12. 7. 2008 ne nasprotuje takim prisilnim določbam niti ne posega v pravice drugotoženke, saj je vendarle drugotoženka oziroma njena pravna prednica bila tista, ki je sklenila pogodbo s takšno vsebino in se pri tem dogovorila za tako omejeni čas trajanja. Sodišče je nato zaključilo, da je obstajala in obstaja še sedaj interes tožnika za ustanovitev takšne služnosti, kot je bilo dogovorjeno v služnostni pogodbi z dne 12. 6. 2008. Sodišče prve stopnje ne dvomi, da je delovanje bazne postaje ... v skladu z veljavnimi predpisi, zaradi česar nastajajoče emisije ostajajo v mejah dovoljenih, kljub temu pa ni mogoče prezreti splošno znanega dejstva, da se v javnosti širi zaskrbljenost o škodljivem vplivu elektromagnetnega sevanja na človekovo zdravje. Ker pa je tožnik na podlagi pogodbe upravičeno pričakoval, da bo bazna postaja ... po določenem času odstranjena, je zagotovo kot lastnik sosednjih nepremičnin imel tako pravni kot tudi dejanski interes za sklenitev služnostne pogodbe z dne 12 .6. 2008, s katero bi dosegel svoj vpliv na dogovore med prvotožencem in drugotoženko, ki bi morebiti presegali dogovorjeno v pogodbi MB 7321. Ker je tožnik imel ob sklenitvi služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008 povsem legitimen in upravičen interes, da po izteku 15 let ne pride do podaljšanja pogodbe št. MB 7321, je bila v konkretnem primeru kavza služnostne pogodbe, da po prenehanju obveznosti iz pogodbe št. MB 7321 ne pride do podaljšanja teh obveznosti, kar izhaja tudi iz tretje alineje 1. člena služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008. Sodišče je nadalje zaključilo, da služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 pomeni tudi korist za gospodujoče nepremičnine in njihovega vsakokratnega lastnika. Sodišče je prepričano, da tako ustanovljena služnostna pravica gospodujočim nepremičninam in njihovemu vsakokratnemu lastniku le koristi. Zato je primarni zahtevek po nasprotni tožbi zavrnilo. Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi, s katero sta toženca zahtevala ukinitev služnostne pravice, pridobljene s služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008, ker je po tožbenih navedbah povsem nekoristna za uporabo gospodujočih nepremičnin. Sodišče je zavrnilo tožbeni zahtevek nasprotne tožbe v delu, ki ga je vložila druga toženka, zaradi pomanjkanja pasivne legitimacije. Ker pa je tožnik v času sklepanja služnostne pogodbe z dne 12 .6. 2008 imel pravni in dejanski interes za ustanovitev služnosti, je sodišče ugotovilo, da za večino gospodujočih nepremičnin ne obstoji korist zaradi služnostne pravice, ker gre za travnike in gozdove. Ker pa bazna postaja ... na nepremičnini parc. št. 244/3 k.o. ... še vedno stoji, zaradi česar je že pojmovno nemogoče zatrjevati, da služnostna pravica, pridobljena s služnostno pogodbo postala nekoristna za uporabo gospodujoče stvari, če pa ta ista služnostna pravica sploh še ni začela učinkovati in gospodujoče nepremičnine nimajo od nje nobene koristi je zato zahtevek zaradi nekoristnosti neutemeljen. Ker služnostna pravica, pridobljena s služnostno pogodbo, zagotovo ne omejuje služeče nepremičnine parc. št. 244/3 k.o. ... bolj kot gospodujočih nepremičnin, zaradi v kolikor je prezreti finančni interes prvotoženca, zagotovo pa prinaša bodočo korist gospodujočih nepremičnin, je sodišče upoštevajoč interese tako gospodujočih kot služeče nepremičnine zaključilo, da v skladu z določilom prvega odstavka 222. člena SPZ niso izpolnjeni pogoji za prenehanje stvarne služnosti, pridobljene s služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008. Zato je sodišče zavrnilo tako primarni kot tudi podredni tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi. Izrek o pravdnih stroških je sodišče prve stopnje temeljilo na določbi prvega odstavka 154. člena ZPP, saj nobena od strank v pravdi ni uspela.

3Zoper odločitev o tožbi se pritožuje tožeča stranka. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz člena 338 ZPP. Sodišče prve stopnje je, kot je to razvidno iz točke 17. do 34. obrazložitve sodbe zahtevek tožeče stranke zavrnilo, ker je ugotovilo, da je bila s pogodbo št. MB 7321 z dne 14. 10. 1999 ustanovljena služnost v javno korist, zaradi česar naj bi imela ta pravica prednost pred negatorno služnostjo, ki je bila pridobljena v korist zemljišč tožnika s služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008, da je v letu 2014 drugotoženka upravičeno uveljavila pravico do uporabe zemljišča še za nadaljnjih 10 let, zaradi česar je tožba za odstranitev bazne postaje preuranjena in jo je treba zavrniti. S takšnim razlogovanjem se tožeča stranka ne strinja. Ti zaključki so po mnenju tožeče stranke materialnopravno zmotni. Po mnenju tožeče stranke tako dogovorjena služnost ni bila vpisana v zemljiško knjigo. Po 215. členu ZTLR so bili pogoji za nastanek stvarne služnosti veljaven pravni posel, z.k. dovolilo in in vpis v zemljiško knjigo. Po mnenju tožeče stranke bi sodišče prve stopnje, če bi upoštevalo veljavne predpise, moralo ugotoviti, da stvarna služnost na podlagi pogodbe MB 7321 ni bila pridobljena. Tožeča stranka uveljavlja, da drugotožena oziroma njen pravni prednik ni pridobil pravic na podlagi odločbe o razlastitvi ali pogodbe namesto razlastitev. Tako ni dvoma, da drugotožena stranka na podlagi pogodbe št. MB 7321 ni pridobila nobenih stvarnih pravic na spornem zemljišču. Tožnik in prvotožena stranka sta sicer dogovorili ustanovitev služnosti, vendar do vknjižbe v zemljiško knjigo nikoli ni prišlo. V konkretnem primeru leta 1999 je šlo za pogodbo o ustanovitvi služnosti, ki pa ni bila vknjižena v zemljiško knjigo, zaradi česar kot je bilo podobrobno pojasnjeno že zgoraj, drugotožena stranka ni pridobila stvarnopravne služnostne pravice. Nadalje tožeča stranka ne soglaša z obrazložitvijo, katere je sodišče prve stopnje sprejelo v točki 23. obrazložitve. Tožeča stranka namreč meni, da pri pravici po 164. členu ZEKom in 238. členom ZEKom-1 ni šlo za pridobitev stvarne služnosti ex lege. Zakon določa le to, da mora lastnik dovoliti nadaljnjo uporabo svojega zemljišča, če je predhodno sam ali njegov pravni prednik dal pisno soglasje za takšno uporabo. Tako pridobljena pravica operaterja vsebuje enaka upravičenja, kot jih vsebuje služnost po teh zakonih. Tožeča stranka vztraja, da ne gre za pravico stvarne služnosti, zlasti ne v smislu SPZ. Prednika sta dovolila uporabo sporne nepremičnine le za 15 let, od takrat dalje pisno soglasje prednikov ni bilo dano, eventuelno soglasje prvotoženca pa je preprečevala negatorna služnost v korist nepremičnin tožnika. Drugotožena stranka ni sklenila s prvotožencem služnostne pogodbe za nadaljnjih 10 let, niti ni pridobila odločbe upravnega organa o prisilni ustanovitvi služnosti. Drugotožena stranka je lahko pridobila le pravico uporabe z upravičenji, ki so sicer vsebinsko enaka kot se navaja za služnost po ZEKom in ZEKom-1. Tožeča stranka nadalje ne razlaga razlogovanje sodišča prve stopnje sprejetih v točki 23. obrazložitve. Služnost je namreč nastala izvenknjižno. Sicer se je ustanovila na podlagi pravnega posla, ki ni izpolnjeval pogojev za vpis v zemljiško knjigo. Določba člena 238 ZEKom-1 ne določa, da gre za služnost, še manj pa da služnost nastane z enostranskim pisnim soglasjem lastnika ali pravnega prednika in da za nastanek služnosti ni potrebna vknjižba v zemljiško knjigo. Nadalje tožena stranka meni, da judikat to je odločba Vrhovnega sodišča RS II Ips 411/2008 z dne 5. 5. 2011 nima nobene neposredne zveze za to sodno zadevo. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo ali gre morebiti v tej zadevi ze nepravo služnost, niti da je bila takšna služnost dogovorjena s pogodbo št. MB 7321 v letu 1999, da je ta pogodba tako imenovana inominantni kontrakt, niti kako sta stranki izrazili soglasje, da gre za vzpostavitev služnosti v javno korist, in kaj je bila vsebina pogodbe v smislu medsebojnih pravic in obveznosti strank. Tožeča stranka nasprotuje dejanskim in pravnim zaključkom sodišča prve stopnje v točki 26. obrazložitve, da naj bi bila s pogodbo št. MB 7321 pridobljena služnost v javno korist. Sodišče prve stopnje te svoje ugotovitve ne temelji na analizi določbe te pogodbe, niti na določbah takrat veljavnih ustavnih in zakonskih določb. Prav tako drugotožena stranka ni organizirana po ZGJS. Gre za delniško družbo slovenskega prava, ki je v 100 % lasti družbe M. Tožeča stranka vztraja pri tem, da v letu 1999 tožena stranka ni pridobila služnost v javno korist. Zato je tudi napačen zaključek v točki 28. obrazložitve, kjer sodišče prve stopnje zaključuje, da ima prej pridobljena stvarna pravica iste vrste prednost pred pozneje pridobljeno stvarno pravico. Ker stvarna služnost ni bila vknjižena v zemljiško knjigo tako ne more učinkovati pred negativno služnostjo. Nadalje še navaja, da je točno da je šlo za pogodbo, ki je bila sklenjena za določen čas, to je za čas 15 + 10, to je 25 let. Tožeča stranka ne vidi kje v pogodbi št. MB 7321 piše, da sta že zakonca Z. dala soglasje za podaljšanje pogodbe še za 10 let po izteku prvih 15 let. Sodišče prve stopnje je menilo, da je drugotožena stranka z enostransko izjavo utemeljeno uveljavila pravico do podaljšanja pogodbe še za 10 let. Tožeča stranka vztraja, da prvotoženec ni izjavil soglasja za podaljšanje pogodbe še za 10 let, stranki nista sklenili nove pogodbe za to obdobje. Četudi bi jo ali četudi bi prvotoženec takšno soglasje dal, bi bilo to neupoštevno, ker mu je to preprečevala stvarnopravna služnostna pravica prepovedi podaljšanja pogodbe na osnovi služnosti pogodbe z dne 12. 6. 2008, ki je bila vknjižena v zemljiško knjigo in je od takrat učinkovala erga omnes. Zato je sodišče neutemeljeno zaključilo, da je potrebno tožnikovo tožbo zavrniti kot preuanjeno, ker jo naj bi imel pravico vložiti šele po izteku 25 let. Nato še navaja, da sta obe stranki zavestno ignorirali vknjižbo negatorne služnosti v korist tožnika in zlorabili svojo pravico na škodo tožnika, ker nista spoštovali obveznosti iz služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008. Zato predlaga, da se pritožbi ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se zahtevku ugodi. Priglaša še pritožbene stroške.

4Zoper odločitev o nasprotni tožbi podajata pritožbo toženi stranki oziroma tožeči po nasprotni tožbi. Pritožbo podajata iz vseh pritožbenih razlogov iz člena 338 ZPP. Pritožbo podajata zoper točko III., IV. in V. izreka. Najprej v pritožbi ponavljata razloge za odločitev sodišča prve stopnje, za katere meni, da jih je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in se z njimi strinja. Pritožbeno pa vztrajata, da je služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 v nasprotju s prisilnimi predpisi ter nična. Prvostopenjska sodba, v kateri ničnost služnostne pogodbe ni ustrezno ugotovljena in upoštevana, je nepravilna in nezakonita ter bi jo bilo potrebno v izpodbijanem delu razveljaviti. Prvostopenjsko sodišče je nepravilno in neutemeljeno ugotovilo, da ni mogoče slediti navedbam toženca, da je bila služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 sprejeta v nasprotju s prisilnimi predpisi, ter da naj bi imel tožnik povsem upravičeno pričakovanje, da bo ta služnost v javno korist s potekom časa prenehala. Sodišče je pri tej odločitvi kot bistveno, nepravilno in neutemeljeno upoštevalo okoliščine, da je šlo za pogodbeno dogovorjeni omejeni čas trajanja te služnosti, zaradi česar naj bi imel po mnenju prvostopenjskega sodišča tožnik povsem upravičeno pričakovanje, da bo ta služnost v javno korist s potekom časa prenehala. Kavza te pogodbe naj bi bila v tem, da po prenehanju služnostne pogodbe ne pride do podaljšanja teh obveznosti. Sodišče pa pri tem ni presodilo, ali služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 nasprotuje prisilnim predpisom, zlasti 238. členom ZEKom-1. Svojo odločitev je torej prvostopenjsko sodišče utemeljilo z nepravilnim argumentom in je v tem delu sodbe materialno pravo nepravilno uporabljeno. Tožeča stranka ni izkazala, da bi potreba po uporabi nepremičnine parc. št. 244/3 k.o. ... prenehala, nasprotno, prvostopenjsko sodišče je pravilno in utemeljeno ugotovilo, da še ni prenehala potreba po uporabi bazne postaje ..., saj drugotoženka doslej še ni prenehala opravljati telekomunikacijske dejavnosti. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo kogentnih norm, po katerih je služnost ustanovljena in potrebna za čas obratovanja infrastrukture. Pogodba MB7321 z dne 14. 10. 1999 ne more vplivati na vsebino kogenetnih norm, saj pravni subjekti s svojim ravnanjem nedvomno ne morejo samovoljno spremeniti vsebine in pomen kogentnih norm. Iz smisla in pomena kogentne določbe iz 238. člena ZEKom-1 oziroma 164. člena ZEKom jasno in nedvoumno izhaja, da morajo lastniki zemljišč, ki so sami ali njihovi pravni predniki pisno izrazili strinjanje s takšno uporabo, dovoliti nadaljnjo uporabo svojih zemljišč za potrebe gradnje ali postavitve, vzdrževanja in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja vsem operaterjem elektronskih komunikacijskih omrežij, še zlasti upoštevanju tretjega odstavka 20. člena ZEKom, ki izrecno predvideva dopustnost skupne uporabe komunikacijskih objektov služnostnega upravičenca. Sodba je nepravilna tudi, ker iz teh zakonskih določil ne izhaja, da bi bila služnost časovno omejena, medtem ko je konkretna služnost s pogodbo omejena, ker je sklenjena za določen čas. Ta služnost je bila sklenjena z namenom, da se obide prisilne predpise. Služnostna pogodba, interes tožeče stranke in kavza izpodbijane pogodbe torej nedvomno nasprotujejo zlasti določilu 238. člena ZEKom-1. Služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 pa vsebuje negativno služnost, katera drugotoženi stranki družbi A. d.d. ter tudi drugim operaterjem onemogoča oziroma prepoveduje izpolnitev z zakonom citiranih določenih pravic in obveznosti, zato je v nasprotju s prisilnimi predpisi in kot taka nična. Tožeča stranka ne more ustanoviti negativne služnosti, s katero bi želela preprečiti gradnje drugih objektov, gospodarske javne infrastrukture, npr. električnih vodov, cest, vodovodov, kanalizacije. Sporna služnostna pogodba za ustanovitev negativne služnosti, kot zasebni posel, ki prepoveduje ustanovitev zakonsko predpisanih služnosti v javno korist, za odločanje o njihovi ustanovitvi pa je bil pristojen državni organ, je torej nična in kot taka nima pravnih učinkov. Javna korist se z zasebnim poslom ne more in ne sme prizadeti. Prvostopenjsko sodišče je torej zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo, ko je ob upoštevanju določb pogodbe št. MB7321 z dne 14. 10. 1999 zavzelo stališče, da služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 naj ne bi bila v nasprotju s prisilnimi predpisi ter nična, čeprav predstavlja poskus izogibanja prisilnim predpisom države Republike Slovenije ter njihovo kršitev. Nato še navaja, da je prvostopenjsko sodišče ravnalo nepravilno, ker ni ugotovilo, da služnostna pogodba nima kavze (nedopustne podlage). Sodišče je nepravilno ugotovilo, da tožnik niti v času sklepanja služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008 niti sedaj nima pravnega ali dejanskega interesa, da korist njegovih gospodujočih nepremičnin ne obstoji. Pravi pomen in kavza služnostne pogodbe je v tem, da po izteku 15 let ne pride do podaljšanja pogodbe MB7321. Nato v pritožbi ponavlja, da je obratovanje drugotožene stranke regulirano z veljavnimi predpisi. Prvostopno sodišče tudi ni zapisalo, da so na voljo za ukinitev služnosti druga pravna sredstva, ki jih predvideva SPZ. Po določbi četrtega odstavka 39. člena OZ bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008 nična, saj nima podlage oziroma je podlaga nedopustna. Sodišče je relevantne okoliščine o tem, kakšne koristi naj bi gospodujoča nepremičnina imela z ustanovljeno sporno negativno služnostjo, ni ugotavljalo in se je zateklo v razlago, s katero vsebinsko na to vprašanje ni odgovorilo, s tem je onemogočilo tudi preizkus trditev tožene stranke, da gospodujoča nepremičnina od izpodbijane služnostne pogodbe nima nobene koristi, da vzrok sklenitve ni podan ter, da je izpodbijana služnostna pogodba zato nična, saj negativnih dejstev ni mogoče dokazovati. Tožeča stranka bi morala zatrjevati in dokazati, da naj bi s prepovedjo postavljanja ali oddajanja baznih postaj na nepremičnini parc. št. 244/3 oziroma prepovedi postavljanja telekomunikacijskih oziroma podobnih postaj, oddajnikov, pretvornikov oziroma drugih podobnih naprav in napeljav ter njihovega vzdrževanja oziroma podaljševanja obstoječih pogodb, ki bi na navedeni nepremičnini to omogočale, nastala pravno priznana korist, česar ni storila, zato tožena stranka vztraja, da v korist gospodujoče nepremičnine zaradi vzdržanih ravnanj lastnika gospodujoče nepremičnine ni in ne bo podana. Po mnenju pritožbe je sodišče tudi nepravilno in neutemeljeno ter arbitrarno zavrnilo tudi podredni tožbeni zahtevek nasprotne tožbe. Edina obrazložitev, ki jo je v zvezi z zavrnitvijo podrednega tožbenega zahtevka nasprotne tožbe zapisalo prvostopenjsko sodišče je vsebovana v točki 54. obrazložitve in sicer, da glede na sam ratio tožbe po 222. členu SPZ je torej povsem neutemeljeno zatrjevanje, da tožnik v času sklepanja služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008 ni imel pravnega ali dejanskega interesa za sklenitev služnosti ter da ta služnostna pogodba nima kavze. Prav tako je napačen zaključek v točki 55. obrazložitve sodbe, da bazna postaja še vedno stoji, zaradi česar je že pojmovno nemogoče zatrjevati, da je služnostna pravica, pridobljena s služnostno pogodbo postala nekoristna za uporabo gospodujoče stvari, če pa ta ista služnostna pravica sploh še ni začela učinkovati in gospodujoče nepremičnine nimajo od nje nobene koristi. Dejstvo namreč je, da je bila in je sporna služnostna pravica nedvomno vpisana v zemljiško knjigo ter da učinkuje erga omnes, zato je nepravilno ter neutemeljeno naziranje prvostopnega sodišča, da še ni začela učinkovati. V vsakem primeru pa je tožena stranka uveljavljala, da je lastnik gospodujočega zemljišča v času sklepanja neurejene služnostne pogodbe pa tudi sedaj za ustanovitev negativne služnosti v vsebini določeni za služnostno pogodbo nima pravnega ali dejanskega interesa ter koristi gospodujoče nepremičnine, ki bi jo služnostna pogodba varovala, ne obstoji. Glede na to, da je prvostopenjsko sodišče izrecno zapisalo, da gospodujoče nepremičnine nimajo od nje nobene koristi, kljub temu pa je štelo, da stvarna služnost za uporabo gospodujoče stvari ni nekoristna in je tožbeni zahtevek zavrnilo, so razlogi izpodbijane sodbe nejasni ter sami s seboj v nasprotju, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb ZPP. Zato predlaga, da se pritožbi ugodi in priglaša pritožbene stroške.

5Pritožbe so bile vročene nasprotnim strankam.

6Tožeča stranka je odgovorila na pritožbo tožene stranke ter navaja, da pritožbeni razlogi toženih strank predstavljajo čisto sprenevedanje in samo zavlačevalni manever drugotoženke. Drugotožena stranka ne bo mogla na tujih zemljiščih za vselej imeti postavljene bazne postaje. Stvarna služnost drugotožene stranke sploh ni nastala, kajti ni vpisana v zemljiško knjigo. Po 215. členu ZTLR so bili predpisani pogoji za nastanek stvarne služnosti, to je veljaven pravni posel, z.k. dovolilo in vpis v zemljiško knjigo. Ker ta služnost ni bila vknjižena, stvarno služnost na podlagi pogodbe št. MB7321 v korist pravne prednice drugotoženke, stvarna služnost ni bila pridobljena. Tako ni dvoma, da drugotožena stranka na podlagi pogodbe MB7321 ni pridobila nobenih stvarnih pravic na spornem zemljišču. Predpisi so enako določali, da morajo lastniki zemljišč, po katerih potekajo ali se gradijo elektronska komunikacijska omrežja, dovoliti nadaljnjo uporabo svojih zemljišč, če so sami ali njihovi predniki pisno izrazili strinjanje s takšno uporabo. Prav tako je nesprejemljivo in popolnoma zgrešeno tolmačenje tožene stranke, da s civilno pravnim poslom ni bilo mogoče ustanavljati negatornih služnosti, ki bi preprečevale izgradnjo javne gospodarske infrastrukture ali povzročila prenehanje njene uporabe, ker da je bil za ustanovitev služnosti pristojen upravni organ. To ni utemeljeno. Glede pridobitve negatorne služnosti po pogodbi iz leta 2008 stranki te pogodbe nista imeli nobenih omejitev, razen določb SPZ nista imeli nobene variante reševati svoje medsebojne stvarnopravne in obligacijskopravne obveznosti preko odločbe upravnega organa. Kar se tiče interesa tožnika, da sklene sporno služnostno pogodbo in da se preko sodišča še vedno bori za odstranitev baze, je sodišče prve stopnje zavzelo jasno in argumentirano stališče in temu tožeča stranka nima kaj za dodati. Tožeča stranka v zvezi odsotnostjo kavze navaja, da je SPZ v 214. členu določil, da lahko stvarna služnost nastane z zakonom, na podlagi pravnega posla ali z odločbo državnega organa. Tožeča stranka vztraja, da pri pravici po 164. členu ZEKom in 238. členom ZEKom-1 ni šlo za pridobitev stvarne služnosti ex lege. Tega zakon ne določa. Določa le, da mora lastnik dovoliti nadaljnjo uporabo svojega zemljišča, če je predhodno sam ali njegov pravni prednik dal pisno soglasje za takšno uporabo. Tako pridobljena pravica operaterja vsebuje enaka upravičenja, kot jih vsebuje služnost po teh zakonih, torej ZEKom in ZEKom-1. Iz teh določb tako ne izhaja, da gre za pridobitev stvarne služnosti, zlasti ne v smislu SPZ. Tožeča stranka vztraja, da je v tem konkretnem primeru mogoče ugotoviti, da sta prednika s pogodbo št. MB7321 dovolila uporabo le za 15 let do 14. 10. 2014. Od takrat dalje pisno soglasje prednikov ni bilo dano, eventuelno soglasje prvotoženca pa je preprečevala negatorna služnost v korist nepremičnine tožnika. Tudi odločitev v zvezi s podrednim zahtevkom je po mnenju tožeče stranke pravilna. Sodišče je obrazložilo, da lahko lastnik služeče stvari zahteva prenehanje služnosti, če postane nekoristna za uporabo gospodujoče stvari ali če se bistveno spremenijo okoliščine, v katerih je bila ustanovljena. Sodišče prve stopnje je ta zahtevek, v kolikor se nanaša na drugotoženko zavrnilo, zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, ker lahko tožbo na ukinitev služnosti vloži le lastnik služeče stvari zoper lastnika gospodujoče stvari. Drugotoženka pa ni lastnik služečega zemljišča. Pri presoji koristnosti je sodišče opozorilo na okoliščino, da koristnost služnosti prepovedi postavitve in obratovanja bazne postaje sploh še ni nastopila, ker sta to preprečili toženi stranki. Zato o prenehanju koristi za gospodujoča zemljišča po sklenitvi pogodbe sploh ni mogoče govoriti. Edina spremenjena okoliščina, ki jo je ugotovilo sodišče je postavitev stanovanjske hiše tožnika, zaradi česar je po mnenju sodišča močnejši interes tožnika za ohranitev služnosti, kot je interes prvotožene za prenehanje te služnosti, saj je interes prvotožene le v denarni odmeni, ki jo prejema od drugotožene stranke. Sodišče je zato pravilno ugotovilo, da utemeljenih razlogov in pogoj zakonite služnosti po zahtevku prvotoženca ni. Tožena stranka pa ne soglaša s stališčem sodišča, da negatorna služnost sploh še ni začela učinkovati, ker da bazna postaja še vedno stoji in obratuje, tožena stranka pa tudi izpostavlja, da naj bi bila ta služnost nedvomno vknjižena in je imela učinke erge omnes. Zato predlaga, da se pritožba zavrne in priglaša pritožbene stroške.

7Odgovor na pritožbo tožeče stranke sta podali prvo in drugotožena stranka. V odgovoru pa navaja, da so v celoti neutemeljeni in nepravilne ter pavšalne navedbe tožeče stranke, da naj bi sodišče, če bi upoštevalo veljavne predpise, moralo ugotoviti, da stvarna služnost na podlagi pogodbe MB7321 ni bila pridobljena. Na drugi strani pa je drugotožena stranka uveljavljala opcijo iz 9. člena pogodbe št. MB7321, do trajanja pogodbenega razmerja za nadaljnjih 10 let, tako da pogodbeno razmerje določeno s pogodb št. MB7321 izteče 14. 10. 2024. Nato navaja, da so v celoti neutemeljene navedbe tožene stranke glede 214. in 215. člena ZTLR. Teh določb v ZTLR ni. Tožena stranka se v pritožbi nepravilno in neutemeljeno sklicuje na določila Zakona o temeljih sistema zvez in drugih predpisov. Teh predpisov prvostopno sodišče namreč ni uporabilo. Tožeča stranka neutemeljeno navaja, da pogodba št. MB7321 ni bila sklenjena za nedoločen čas, zato tudi po teh predpisih ni šlo za služnost, saj veljavni predpisi ne zapovedujejo, da služnost v javno korist ne bi smela biti ustanovljena za določen čas. Tožeča stranka zato nepravilno navaja, da na podlagi pogodbe drugotožena ni pridobila služnostne pravice. Navajajo, da se tožeča stranka neutemeljeno zavzema, da naj bi bila razlaga določb ZEKom in ZEKom-1, kot ju uporablja sodišče prve stopnje, nejasna in neargumentirana in materialnopravno napačna. Drugotožena stranka je pridobila najmanj pravice uporabe z upravičenji, ki so sicer vsebinsko enaki kot se navaja po služnosti po ZEKom oziroma ZEKom-1. Služnost je tako nastala po 238. členu ZEKom-1. Sodišče prve stopnje se je zato pravilno opredelilo, da vsi ti predpisi urejajo služnost v javnem interesu, ki jo je drugotožena stranka tako pridobila. Prav tako je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je bila pogodba veljavna podaljšana še za 10 let in je bila tudi prvotožena stranka s tem seznanjena, saj je bila lastnik zemljišča parc. št. 244/3 k.o. ... v času od 22. 10. 2007 do 17. 7. 2008. Torej je vedela za možnost podaljšanja pogodbe. Ker gre tudi za služnost v javno korist, ki je potrebna toliko časa, dokler se uporablja in obratuje ta infrastruktura, tako pritožba v tem delu ni utemeljena. V predmetni zadevi ni šlo za podaljšanje navedene pogodbe, temveč je drugotožena stranka zgolj uveljavila svojo pravico do trajanja pogodbe v času, kot je bil določen in prvotno dogovorjen. Sodišče prve stopnje tako relevantno odgovori na vse pritožbene navedbe tožeče stranke, zato ima razloge o odločilnih dejstvih. Pogodba št. MB7321 ni bila podaljšanja, kot neutemeljeno trdi tožeča stranka, temveč je drugotožena stranka zgolj uveljavila svojo pogodbeno pravico do trajanja pogodbe v času, kot je bil določen že z osnovno pogodbo, zato služnostne pravice tožeče stranke nobena izmed prepovedi toženi stranki nista prekršili, komunikacijski objekt drugotožene stranke pa je bil zgrajen ter je obratoval na nepremičnini parc. št. 244/3 k.o. ..., že pred sklenitvijo služnostne pogodbe dne 12. 6. 2008. Ta pogodba pa je nična ter je nepravilno vpisana pri tej nepremičnini. Zato predlaga, da se pritožba zavrne in priglaša pritožbene stroške.

8Pritožbi nista utemeljeni.

9Sodišče druge stopnje se sicer strinja z uvodnimi pritožbenimi navedbami tožeče stranke v delu, kjer izpodbija napačen materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje v točkah od 17. do 34. obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje, ker je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke tudi iz razloga, ker je ugotovilo, da je bila s pogodbo št. MB7321 z dne 14. 10. 1999 ustanovljena služnost v javno korist, zaradi česar naj bi imela ta pravica prednost pred negatorno služnostjo, ki je bila pridobljena v korist zemljišč tožnika s služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008. V pogodbi št. MB7321 je bilo namreč dogovorjeno, da prva pogodbena stranka s podpisom te pogodbe drugi pogodbeni stranki dovoljuje, da na delu zemljišča parc. št. 244/3, zgradi bazno postajo sistema GSM. Prva pogodbena stranka je izrecno dovolila, da se v zemljiški knjigi pristojnega sodišča na takrat določenih parcelnih številkah vpiše pravica izgradnje bazne postaje sistema GSM iz 2. člena te pogodbe in izvedba komunalnih, elektro ter telefonskih vodov iz 3. člena te pogodbe, služnostna pravica uporabe tega zemljišča z namenom izvajanja telekomunikacijske dejavnosti na način in v obsegu, kot je opredeljeno v tej pogodbi, v korist gospodarske družbe. Vendar pa tožeča stranka v tej zvezi pravilno zaključuje, da tako dogovorjena služnost ni bila vpisana v zemljiško knjigo. Po 52. členu ZTLR (sedaj 215. člen SPZ) so bili pogoji za nastanek stvarne služnosti veljaven pravni posel, z.k. dovolilo in vpis v zemljiško knjigo. Stvarna služnost na podlagi pogodbe MB7321 tako ni bila vknjižena v zemljiško knjigo, niti za določen čas, čeprav je bila pogodba sklenjena za določen čas. To svojo odločitev sodišča prve stopnje nadalje neutemeljeno gradi na uporabi določb členov 164 ZEKom in 238 ZEKom-1. ZEKom-1, ki je začel veljati 15. 1. 2013. ZEKom-1 je v 238. členu določal to, da morajo lastniki zemljišč, po katerih potekajo ali na katerih se gradijo ali postavljajo elektronska komunikacijska omrežja, dovoliti nadaljnjo uporabo svojih zemljišč za potrebe gradnje ali postavitev, vzdrževanje in obratovanje elektronskega komunikacijskega omrežja, če so sami ali njihovi pravni predniki pisno izrazili strinjanje s takšno uporabo. Pravica operaterja, ki izhaja iz obveznosti lastnikov zemljišča, pa vsebuje upravičenja, ki jih vsebuje služnost po tem zakonu, izvrševati pa jo je treba v skladu z določbami 19. člena tega zakona. Tožeča stranka pravilno meni, da pri pravici po 164. členu ZEKom in 238. členu ZEKom-1 ni šlo za pridobitev stvarne služnosti ex lege. Tega zakon ne določa. Zakon določa, da mora lastnik dovoliti nadaljnjo uporabo svojega zemljišča, če je predhodno sam ali njegov pravni prednik dal pisno soglasje za takšno uporabo. Tako pridobljena pravica operaterja vsebuje enaka upravičenja, kot jih vsebuje služnost po teh zakonih, torej ZEKom in ZEKom-1. Tako je mogoče ugotoviti, da sta s to pogodbo št. MB7321 takratni stranki pogodbe dovolili uporabo zemljišča za 15 let z možnostjo podaljšanja. Tudi iz odločb UP RS sodba II U 177/2014 in UP RS sodba II U 390/2015 izhaja, da morajo v skladu z določbo 238. člena ZEKom-1 lastniki zemljišč, po katerih potekajo ali na katerih se gradijo ali postavljajo elektronska komunikacijska omrežja dovoliti nadaljnjo uporabo svojih zemljišč za potrebe gradnje in postavitve vzdrževanje in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja, če so sami ali njihovi pravni predniki pisno izrazili strinjanje s takšno uporabo. Ker so tudi v tem primeru ti pogoji bili izpolnjeni, bi drugotožena stranka lahko izkazala interes aktivne legitimacije za služnostnega upravičenca, vendar pa te pravice iz 19. člena v posebnem upravnem postopku ni uveljavila in za služnost v javno korist tako nima veljavnega zemljiškoknjižnega vpisa.¹

10Kljub temu pa je sodišče prve stopnje odločilo materialnopravno pravilno, ker ni ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke, s katerim je tožeča stranka kot to izhaja iz izreka sodbe sodišča prve stopnje, ki ga je postavila tožeča stranka zahtevala , da sta toženi stranki dolžni s te parcelne številke - nepremičnine odstraniti bazno postajo, ki sestoji iz brunarice 3,30 m x 2,30 m in antenskega stolpa višine 29 metrov, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe. Sodišče prve stopnje je namreč v točki 31. obrazložitve zaključilo, da iz vsebine pogodbe št. MB7321 izhaja, da se takratne pogodbene stranke niso dogovorile za trajno uporabo zemljišča za potrebe opravljanja telekomunikacijske dejavnosti, pač pa sta ta čas omejili, pri čemer pa sta še izrecno predvidevali tudi možnost prenehanja opravljanja telekomunikacijske dejavnosti in v zvezi s tem prenehanje potrebe za uporabo zemljišča (drugi odstavek 9. člena pogodbe št. MB7321), ter v tem primeru tudi odstranitev bazne postaje ... na lastne stroške ter vrnitev zemljišča v prvotno stanje, kakršno je bilo pred gradnjo bazne postaje (tretji odstavek 9. člena pogodbe št. MB7321). Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da drugotoženka doslej še ni prenehala opravljati telekomunikacijske dejavnosti. V določbi tretjega odstavka 9. člena pogodbe je določeno, da je druga pogodbena stranka dolžna najpozneje v roku treh mesecev po prenehanju uporabljanja telekomunikacijske dejavnosti odstraniti bazno postajo sistema GSM na lastne stroške z zemljišč, navedenih v 2. ali 3. členu te pogodbe ter vrnitvi zemljišča v prvotno stanje, kakršno je bilo pred gradnjo bazne postaje. Drugopogodbena stranka je dolžna prvopogodbeno stranko pisno obvestiti o nameri prenehanja opravljanja telekomunikacijske dejavnosti in s tem v povezavi o prenehanju potrebe po uporabi zemljišča navedenega v 2. ali 3. členu te pogodbe. Iz pogodbe tako izhaja, da je možna odstranitev bazne postaje sistema GSM najpozneje v roku treh mesecev po prenehanju opravljanja telekomunikacijske dejavnosti. Zato bi tožeča stranka morala najprej s tožbo doseči, da bi drugopogodbena stranka prenehala opravljati telekomunikacijske dejavnosti, kajti šele nato sledi odstranitev bazne postaje GSM na stroške druge pogodbenice ter vrnitev zemljišč v prvotno stanje. Kot je razvidno iz prej navedene obrazložitve sodišča prve stopnje bazna postaja še vedno obratuje, zato njena odstranitev po tožbenem zahtevku še ni mogoča. Res je, da je bila s pogodbo z dne 12. 6. 2008 ustanovljena negativna služnost, v 2. členu pa je bilo dogovorjeno tudi, da se prepove podaljšanje obstoječih pogodb, ki bi omogočale oziroma onemogočale vknjižbo izvedbe negativne služnosti. Kljub takšni prepovedi sta toženi stranki nato služnostno pogodbo podaljšali še za 10 let. To sta storili - sklenili na podlagi Sporazuma o ureditvi medsebojnih razmerij; pogodba št. MB7321 in sta ugotovili, da je S. d.d. z izjavo z dne 17. 5. 2014 uveljavil pravice iz 9. člena osnovne pogodbe do trajanja pogodbenega razmerja za nadaljnjih 10 let tako, da pogodbeno razmerje določeno z osnovno pogodbo izteče 14. 10. 2024. Glede na tako sklenjeno in tudi v času sojenja sodišča prve stopnje veljavno pogodbo - sporazum o ureditvi medsebojnih razmerij, je drugotožena stranka nadaljevala in še nadaljuje z opravljanjem svoje dejavnosti, katero je ugotovilo sodišče prve stopnje in ker ta dejavnost še obstaja in se izvaja, tako ni mogoče z zahtevkom kot ga je postavila tožeča stranka zahtevati kar odstranitev te bazne postaje. Da bi tožeča stranka lahko najprej zahtevala prenehanje opravljanja in izvajanja telekomunikacijske dejavnosti, bi morala skladno z določbami OZ, ki urejajo sankcije za neveljavnost pogodb (glej četrti odsek, II. poglavja OZ: členi 86-99) doseči neveljavnost pogodbe, to je sporazuma o ureditvi medsebojnih razmerij sklenjenega med A. Š. in S. d.d., s katero bi dokazala, da je ta pogodba bila sklenjena v nasprotju s pogodbo o ustanovitvi negativne služnosti, ki je bil sklenjena pred 15. 12. 2014 in bi tako morala doseči, da ta pogodba ne bi učinkovala v smislu podaljšanja pogodbenega razmerja, to je podaljšanja obratovanja in delovanja bazne postaje še za 10 let. Takšnega zahtevka tožeča stranka ni postavila, zato je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbeni zahtevek tožeče stranke z obrazložitvijo v točki 34. obrazložitve zaključilo, da je tožnikova tožba, s katero uveljavlja odstranitev bazne postaje ... že po izteku prvotnih 15 let, preuranjena, zaradi česar je tožbeni zahtevek zavrnilo. Tožeča stranka tako ni najprej dosegla neveljavnosti pogodbe o podaljšanju medsebojnih razmerij kot je vse to določeno s sporazumom in ni dokazala, da je ta sporazum sklenjen v nasprotju z določilom te služnostne pogodbe, ki je bila sicer vknjižena in prepoveduje podaljšanje obstoječih pogodb, ki bi omogočale postavljanje ali oddajanje baznih postaj, telekomunikacijskih oziroma podobnih postaj, oddajnikov, pretvornikov oziroma drugih podobnih naprav in napeljav ter njihovega vzdrževanja. Zahtevek za odstranitev bazne postaje, opisan v tožbenem zahtevku tožeče stranke tako ni materialnopravno utemeljen po določbah OZ, ker sporazum ni neveljaven.

11Glede na obrazloženo je zato sodišče druge stopnje ob uporabi določbe člena 353 ZPP pritožbo tožeče stranke kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v delu, v katerem jo izpodbija ta tožeča stranka, to je v točki II. izreka, kjer je sodišče tožbeni zahtevek zavrnilo. V tej zvezi se sodišču prve stopnje niso pripetile očitane bistvene kršitve določb ZPP in tudi ne tiste na katere mora paziti sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

12Prav tako ni utemeljena pritožba prve in druge tožene stranke zoper odločitev sodišča prve stopnje, vsebovano v točki III., IV. in posledično tudi v točki V. izreka sodbe sodišča prve stopnje. V točki III. je sodišče prve stopnje zavrnilo primarni tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi s katerim sta ti toženi stranki zahtevali ugotovitev, da je služnostna pogodba z dne 18. 6. 2008 nična in da se vzpostavi prejšnje zemljiško stanje vpisov, kakršno je obstajalo pred vknjižbami služnostne pravice. V tej zvezi se sodišče druge stopnje v celoti strinja in se pridružuje ugotovitvam in zaključku sodišča prve stopnje, sprejetih glede odločitev o zavrnitvi primarnega tožbenega zahtevka, vsebovanih v točkah od 35. do 49. obrazložitve, razen glede ugotovitve, da je drugotožena stranka pridobila služnost v javnem interesu. Prvotoženec je povsem prostovoljno sklenil služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008 in s tem prostovoljno pristal na ustanovitev služnosti pravice za denarno odmeno. Pravilno sodišče prve stopnje ni moglo slediti tožbenim trditvam, da vknjižba služnostne pravice po služnostni pogodbi dne 12. 6. 2008, ta pridobljena pravica krši lastninsko pravico prvotoženca. Ta pogodba nikakor ni sklenjena v nasprotju s prisilnimi predpisi kot to v pritožbi uveljavljata toženi stranki. Glede na to, da že iz same pogodbe št. MB7321 izhaja omejen čas trajanja uporabe kakor tudi možnost, da preneha potreba drugotoženke po uporabi zemljišča zaradi prenehanja opravljanja telekomunikacijske dejavnosti, je namreč ob sklenitvi te pogodbe z dne 12. 6. 2008 tožnik imel povsem upravičena pričakovanja, da bo ta služnost s potekom časa prenehala. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo, da niti ZEKom niti ZEKom-1 v svojih določbah ne zapovedujeta, da bi morala biti služnost v javno korist, ki naj bi nastala na podlagi določbe 163. člena ZEKom in 238. člena ZEKom-1 ustanovljena za nedoločen čas. Sodišče je pravilno štelo, da sklenitev služnostne pogodbe z dne 12. 7. 2008 ne nasprotuje takšnim prisilnim določbam niti ne posega v pravico druge toženke, saj je drugotoženka oziroma njena pravna prednica bila tista, ki je sklenila pogodbo s takšno vsebino in se je pri tem dogovorila za tako omejeni čas trajanja. Sodišče druge stopnje se je v zgornji obrazložitvi že opredelilo o dometu člena 238 ZEKom-1 in o dejstvu, da drugotožena stranka ni vknjižila služnostne pravice v javnem interesu in zato služnostna pogodba iz leta 2008 ne nasprotuje njenim interesom, kot je to tudi ugotovilo sodišče prve stopnje v točki 42. obrazložitve. Drugotožena stranka te služnostne pravice v javnem interesu glede bazne postaje ni pridobila preko odločbe pristojnega upravnega organa kot je to že zaključilo sodišče druge stopnje, zato tudi stranki služnostne pogodbe nista imeli nobenih omejitev in nista imeli nobene variante reševati svoje medsebojne stvarne ali obligacijskopravne obveznosti npr. preko odločbe upravnega organa kot to pravilno navaja tožeča stranka v odgovoru na pritožbo tožene stranke. Določbe ZEKom-1 ne zapovedujejo, da takšne služnosti kot sta jo ustanovili takratni pogodbeni stranki, ne bi bilo mogoče ustanoviti. Iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje pa izhaja, da je v času sklepanja služnostne pogodbe v letu 2008, pogodba o oddaji zemljišča še vedno obstajala, s čemer sta bili obe stranki služnostne pogodbe seznanjeni in sta torej vedeli, da ta pogodba o dovolitvi izgradnje bazne postaje učinkuje še vsaj do leta 2014, zato sta vedeli, da ta negativna služnost ne bo učinkovala na, še v času sklepanja služnostne pogodbe ″živo pogodbo o dovolitvi gradnje bazne postaje″. Zato takšna služnostna pogodba ni v nasprotju s strani toženih strank citiranih materialnopravnih predpisov in zato ni nična in je odločitev sodišča prve stopnje v tej zvezi pravilna, ker v nadaljevanju sodišče tudi ni ugodilo zahtevku, postavljenem po določbi 243. člena ZZK-1.

13Neutemeljena je pritožba glede odločitve in obrazložitve sodišča prve stopnje o tem, da je tožnik imel upravičen interes za sklenitev služnostne pogodbe, ki ga sodišče prve stopnje vidi v tem, da po izteku 15 let ne pride do podaljšanja pogodbe MB7321. V konkretnem primeru je bila torej kavza služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008, da po prenehanju obveznosti ne pride do podaljšanja teh obveznosti, kar vse tudi izhaja iz tretje alineje 1. člena služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008. Sodišče je tudi zaključilo, da je tožnik glede na dogovorjeno dobo trajanja obveznosti po pogodbi MB7321 upravičeno verjel v omejen čas trajanja teh obveznosti in sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tovrstna podlaga ne nasprotuje prisilnim predpisom in zato ni nična. Sodišče prve stopnje je še pravilno zaključilo, da služnostna pogodba z dne 12. 6. 2008, to je na podlagi pogodbe ustanovljena služnostna pravica pomeni tudi korist za gospodujoče nepremičnine in njihovega vsakokratnega lastnika. To potrjuje tudi tožnikova izpovedba v delu, da drugotoženka vsako leto na stolp namešča nove in močnejše antene, medtem ko je bilo gradbeno dovoljenje izdano za namestitev štirih anten.

14Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tudi podredni tožbeni zahtevek, s katerim sta toženca zahtevala ukinitev služnostne pravice, pridobljene s služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008, ker je povsem nekoristna za uporabo gospodujočih nepremičnin. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev pravilno oprlo na prvi odstavek 222. člena SZ. Pravilno je zavrnilo takšen zahtevek drugotoženke zaradi pomanjkanja njene pasivne legitimacije. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožnik v času sklepanja služnostne pogodbe z dne 12. 6. 2008 imel pravni in dejanski interes za ustanovitev služnosti in da zato ima ta služnost tudi kavzo (tudi v tem delu pritožba ni utemeljena). Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo, da obstoji korist od te služnosti za gospodujoče zemljišče, kajti bazna postaja še vedno stoji, zaradi česar je že pojmovno nemogoče zatrjevati, da je služnostna pravica, pridobljena s služnostno pogodbo postala nekoristna. Sodišče prve stopnje pa je tudi ugotovilo, da ima prvotoženec kot lastnik služeče nepremičnine zaradi obratovanja bazne postaje ... denarno korist, ki jo prejema od drugotoženke. Ker tako služnostna pravica, pridobljena s služnostno pogodbo, zagotovo ne omejuje služeče nepremičnine parc. št. 244/3 k.o. ... bolj kot gospodujočih nepremičnin, je sodišče prve stopnje pravilno, ob upoštevanju interesa tako gospodujočih kot služeče nepremičnine zaključilo, da v skladu z določilom prvega odstavka 222. člena SPZ niso izpolnjeni pogoji za prenehanje stvarne služnosti, pridobljene s služnostno pogodbo z dne 12. 6. 2008.

15Glede na obrazloženo je zato sodišče druge stopnje ob uporabi določbe člena 353 ZPP pritožbo toženih strank - po nasprotni tožečih strank kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje tudi v tem delu. Sodišče je tudi v tem delu pravilno ugotovilo dejansko stanje, na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo. Sodišču prve stopnje se niso pripetile tiste bistvene kršitve določb ZPP, na katera mora paziti sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), ni pa tudi storilo očitanih bistvenih kršitev kot jih uveljavljata tožeči stranki po nasprotni tožbi v pritožbi.

16Ker je sodišče druge stopnje potrdilo obe glavni odločitvi, je zato pravilna tudi odločitev sodišča prve stopnje o tem, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka na prvi stopnji, kar je sodišče prve stopnje tudi pravilno obrazložilo v točki 58. obrazložitve sodbe. Zato pritožbi tudi v tem delu nista utemeljeni.

17Obe pravdni stranki sta priglasili pritožbene stroške, tako za pritožbo kot za odgovore na pritožbo. Ker s pritožbama nista uspeli, sami krijeta svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s členom 165 ZPP). Obe pravdni stranki sta sicer podali odgovora na pritožbo, ki sta se izkazala sicer kot utemeljena; ker pa sta bili obe pritožbi zavrnjeni, tako tudi iz tega razloga sami krijeta svoje stroške za odgovor na pritožbo, sodišče druge stopnje pa tudi še ugotavlja, da v odgovorih na pritožbi obe pravdni stranki pravzaprav ponavljata svoje pritožbene razloge, zato s temi odgovornimi navedbami nista pripomogli k odločitvi sodišča druge stopnje in zato tudi iz tega razloga sami trpita te pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena v zvezi s členom 165 ZPP).

¹ Glej veljavni z.k. izpisek za parc. št. 244/3 k.o. ... .