VSM Sklep II Kp 50396/2011

Ob reševanju pritožb zagovornika obdolženega M. H. in okrajnega državnega tožilca se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti razveljavi in zadeva vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo III K 50396/2011 z dne 22. 9. 2017 obdolženca M. H. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po 57. in 58. členu KZ-1 mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen eno leto zapora s preizkusno dobo treh let. Po petem odstavku 176. člena KZ-1 je obdolžencu odvzelo zaseženi SIM kartica št. 001052352271 in spominsko kartico 1 GB microSD ter trdi disk Seagate Baracuda 7200, ser. št. 6VM2T88S ter po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) odločilo, da je obdolženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe.

2Zoper sodbo sta se pritožila zagovornik obdolženca in okrajni državni tožilec. Prvi se je pritožil zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Okrajni državni tožilec se je pritožil zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolžencu za očitano kaznivo dejanje izreče kazen eno leto in pet mesecev zapora.

3Na pritožbo državnega tožilca je odgovoril zagovornik obdolženca, ki v odgovoru predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

4Pritožbeno sodišče je o seji pritožbenega senata obvestilo obdolženca, njegovega zagovornika in višjega državnega tožilca. Slednja sta se seje udeležila. Na sejo ni pristopil obdolženec, kar ni predstavljalo razloga, da seja ne bi mogla biti opravljena, ker je bil o njej pravilno obveščen. Pritožbena seja je bila opravljena po določbi četrtega odstavka 378. člena ZKP ter šestega odstavka 378. člena ZKP v zvezi s 295. členom ZKP v tajnosti iz razlogov varstva osebnega in družinskega življenja obdolženca.

5Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

6Zagovornik obdolženca utemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, vendar ne iz razloga, ki ga uveljavlja v pritožbi, to je kršitve določbe tretjega odstavka 216. člena ZKP. Prvostopenjsko sodišče je po zaslišanju solenitetnih prič F. V. in M. M. presodilo, da je bila hišna preiskava stanovanja obdolženca opravljenega v skladu z določbo tretjega odstavka 216. člena ZKP. Navedlo je, da navzočnost prič pri hišni preiskavi ne pomeni, da morata biti priči prisotni pri vsaki potezi policistov, ki jo izvajajo, temveč mora biti izvedena tako, da je pričama omogočen dejanski nadzor njenega poteka, čemur pa je bilo v konkretnem primeru zadoščeno še posebej, saj so bili obremenjujoči dokazi zaseženi v kletnem prostoru, kjer sta nedvomno obe priči bili prisotni. Na podlagi takšnih ugotovitev je sodišče prve stopnje tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilno zaključilo, da so bili dokazi pridobljeni zakonito in da predlog za njihovo izločitev ni utemeljen.

7Na pritožbeni seji je zagovornik obdolženca ob predstavitvi pritožbe opozoril, da gre v predmetni zadevi za identično situacijo kot v primeru obsojenca I. B., ki je bil pred slovenskimi sodišči pravnomočno obsojen zaradi posesti in prometa z otroško pornografijo, v pritožbi, vloženi na Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), pa trdil, da so bile kršene njegove pravice po 8. členu Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščinah (v nadaljevanju EKČP), ker je policija nezakonito pridobila informacije od ponudnika internetnih storitev, ki so omogočile, da ga je identificirala. ESČP je s sodbo št. 62357/2011 z dne 24. 4. 2018 (zadeva B. proti SLOVENIJI) razsodilo, da je bil kršen 8. člen EKČP. Predmet varstva iz 8. člena EKČP je podatek o naročniku IP naslova in ne sam IP naslov.

8Preizkus prvostopenjske sodbe po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP) v smeri gornjega opozorila je pokazal obstoj bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Iz podatkov kazenskega spisa izhaja, da je Interpol Luxemburg obvestil slovenske varnostne organe o opravljeni preiskavi strežnika podjetja ROOT s.a., ki je bil dostopen pod domeno ero-devochi.ru , ki ga je policija zaprla 24. 10. 2010 ob 13.56 uri. Strežnik je uporabniku glede na beli in črni seznam dovolil prehod na spletno stran, ki prikazuje slike zlorabljenih otrok. Luksemburški policisti so naredili analizo dnevniških datotek le tistih IP naslovov, ki so bili dejansko uporabljeni za prenos datotek, ki vsebujejo izključno datoteke spolno zlorabljenih otrok. Med preiskavo in analizo dnevniških datotek, ki se nanaša na obdobje od 21. 11. 2010 od 16.32 ure (UTC+3) do 24. 11. 2010 do 13.56 ure (UTC+3) je bilo ugotovljeno, da je bil med obiskovalci navedenega strežnika tudi slovenski uporabnik spleta z IP naslovom X., ki je v času od 22. 11. 2010 od 04:42:00 ure (UTC+3) do 22. 11. 2010 do 04:42:34 ure (UTC+3) prenesel datoteko z naslovom „video12-4.exe“. Z vpogledom v bazo IP naslovov na spletni strani http://www.db.ripe.net/ je bilo ugotovljeno, da je uporabnik IP naslova uporabljal usluge internetnega ponudnika ARNES – Akademska in raziskovalna mreža Slovenije (v nadaljevanju ARNES). Od tega ponudnika internetnih storitev je policija po tretjem odstavku 149.b člena ZKP št. 2310-145/2011/10 z dne 25. 2. 2011 zahtevala, da razkrije podatke o uporabniku, ki je 22. 11. 2010 med 00:00:00 uro in 24:00:00 uporabljal IP naslov X. Zato je ARNES 2. 3. 2011 policiji sporočila, ime in naslov očeta obdolženčeve zunajzakonske partnerke (A. Š. , N. S. 6/a, M.), ki je bil lastnik internetne storitve na zadevnem statičnem IP naslovu (list. št. 13 spisa). Dne 21. 3. 2011 je policija podala pobudo Okrožnemu državnemu tožilstvu v Ljubljani, naj preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Ljubljani izda odredbo, ki bi ponudniku internetnih storitev naložila razkritje osebnih podatkov ter podatke o prometu, povezanih z IP naslovom. Dne 9. 5. 2011 pod št. III Kpd 22598/2011 je bila takšna odredba pridobljena na podlagi prvega odstavka 149 b. člena ZKP in ARNES je policiji sporočila zahtevane podatke (list. št. 19 spisa). Dne 18. 10. 2011 pod št. I Kpd 50396/2011 je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Mariboru izdal odredbo za hišno preiskavo v družinskem domovanju obdolženca. V odredbi je bil kot osumljenec označen A. Š. . Med hišno preiskavo je policija zasegla trdi disk, vstavljen v osebni računalnik in pozneje naredila kopijo trdega diska (ter mobilni telefon in zunanji trdi disk, na katerem so bili podatki zaklenjeni in šifrirani). Na podlagi opravljenih razgovorov je začela policija kot osumljenca obravnavati solastnika in souporabnika zaseženih elektronskih naprav M. H. , sedaj obdolženca. Ob pregledu in preiskavi trdega diska je policija ugotovila, da se je na njem nahajala otroška pornografija, skupaj 1843 fotografij, katere so se kasneje zbrisale.

9V predmetni zadevi gre tudi po oceni pritožbenega sodišča dejansko za identično situacijo kot v primeru obsojenca I. B. Tudi v tem primeru so tuji varnostni organi - švicarska policija leta 2006 med sistematičnim pregledom uporabnikov omrežja Razorback odkrili, da nekateri uporabniki posedujejo in izmenjujejo slikovno in video gradivo s podobami spolnih zlorab otrok. Za izmenjavo datotek so uporabljali omrežje enakovrednih računalnikov (peer-to-peer omrežje), švicarska policija pa je med dinamičnimi naslovi IP zabeležila tudi slovenskega. O tem je obvestila slovenske policiste, ki so na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP ponudnika internetnih storitev zaprosili za ime naročnika, nato pa je sledil postopek s sodnimi odredbami zoper naročnika, kasneje osumljenca (pridobitev osebnih podatkov naročnika IP naslova in podatkov o prometu ter hišna preiskava). Domača sodišča (sodišče prve in druge stopnje, Vrhovo sodišče RS in Ustavno sodišče RS) so presodila, da so (statični in dinamični) IP naslovi osebni podatki in ne prometni podatki. Zato je bil pravilno uporabljen tretji odstavek 149.b člena ZKP namesto prvega odstavka 149.b člena ZKP, saj se je slednji nanašal na podatke o prometu, in ne na podatke o lastniku ali uporabniku komunikacijske naprave. Večinsko stališče Ustavnega sodišča RS je bilo, da se je obsojenec odpovedal svoji zasebnosti, ker je sodeloval v odprti in splošno dostopni internetni skupini Razorback. Glede na to pridobitev podatka o IP naslovu ne pomeni posega v pravico do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave in zato odredba sodišča za njegovo pridobitev ni bila potrebna.

10Pritožnik I. B. je na Evropsko sodišče za človekove pravice ( v nadaljevanju ESČP) vložil pritožbo zaradi kršitve 8. člena EKČP¹ zaradi posega v zasebno življenje in komunikacijo. ESČP je v sodbi B. proti SLOVENIJI št. 62357/14 z dne 24. 4. 2018 izpostavilo, da ni predmet presoje ali je pritožnik upravičeno pričakoval spoštovanje zasebnosti glede podatka o dinamičnem IP, ampak ali je imel upravičeno pričakovanje zasebnosti glede razkritja svoje identitete. Zaključilo je, da pritožnikov interes do razumnega varovanja njegove identitete v času njegove internetne aktivnosti, sodi v okvir instituta zasebnosti v smislu določbe 8. člena EKČP. Iz sodbe izhaja, da je imel pritožnik (in drugi internetni uporabniki) razumno pričakovanje, da bo njegova identiteta glede na njegovo internetno aktivnost ostala prikrita, zaradi česar je bil v konkretnem primeru za razkritje identitete pritožnika potreben sodni nalog. V citirani sodbi je odločilo, da se pritožnik z uporabo peer-to-perr omrežja, kjer ni omejil vidnosti in dosegljivosti naslova IP drugim udeležencem v omrežju, ni prostovoljno odrekel legitimnemu pričakovanju zasebnosti, zato je bila pridobitev podatkov o uporabniku nezakonita.

11Iz sodbe ESČP v povezavi s stališčem Ustavnega sodišča RS tako sledi, da sodi (dinamični) IP naslov pod varstvo 37. člena Ustave, zaradi česar je za odkritje identitete potrebno predhodno pridobiti sodni nalog, kot to zahteva drugi odstavek 37. člena Ustave².

12ESČP je v sodbi uvodoma ugotovilo, da je IP enkratna številka, dodeljena vsaki napravi v omrežju, ki omogoča napravam, da med seboj komunicirajo. Za razliko od statičnega IP naslova, ki je trajno dodeljen določenemu omrežnemu vmesniku določene naprave, dinamični IP naslov ponudnik internetnih storitev začasno dodeli napravi, običajno vsakokrat, ko se naprava poveže z internetom. IP naslov omogoča opredelitev določenih podrobnosti, kot sta na primer ponudnik internetnih storitev, na katerega je uporabnik priključen, in širša fizična lokacija, ki je najverjetnejša lokacija ponudnika internetnih storitev. Pritrdilo je Ustavnemu sodišču zvezne Republike Nemčije (točka 66), da teža kršitve identifikacije IP naslova ni odvisna – celo če bi v tem primeru veljale številne temeljne pravice – od tega, ali je IP naslov tehnično dinamičen ali statičen, temveč od dejanskega pomena dolžnosti informiranja v zvezi s tem. Za prizadeto osebo teža dodelitve IP naslova naročniku ne more biti enakovredna teži identifikacije telefonske številke, ker prav od obeh omenjenih omogoča dostop do informacij, obseg in vsebina katerih sta bistveno daljnosežna.

13Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tudi v konkretnem primeru, ko je policija brez sodne odredbe pridobila podatke o (statičnem) naslovu IP in njegovem uporabniku, ki je bil kasneje povezan z obdolžencem, bil obdolžencu kršen 8. člen EKČP zaradi posega v zasebno življenje in komunikacijo. Obdolženec je upravičeno pričakoval, da bosta njegova identiteta in spletna aktivnost ostali zasebni. Pravica do zasebnosti in tajnosti komunikacije sta ustavni pravici posameznika (37. in 38. člen Ustave), zato je tudi podatek o identiteti posameznika, ki komunicira, mogoče pridobiti le na podlagi sodne odločbe.

14Ker v konkretnem primeru policija pri pridobivanju podatkov o IP naslovu in njegovemu uporabniku ni imela sodne odredbe, je bila pridobitev podatkov o uporabniku IP naslova X., ki je bil kasneje povezan z obdolžencem, nezakonita, saj je pridobljena s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (kršitev pravice do zasebnosti in tajnosti komunikacije). Podana je bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki ima vselej za posledico razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve v novo odločanje. Zato je pritožbeno sodišče odločilo tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

15V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje v skladu s 83. členom ZKP iz spisa izločilo vse neposredno pridobljene dokaze v povezavi s podatki o uporabniku IP naslova X., kot tudi vse na teh dokazih pridobljene dokaze, ki so sicer bili pridobljeni zakonito, vendar na podlagi prej navedenih nedovoljenih dokazov (posredno nedovoljeni dokazi oziroma „sadeži zastrupljenega drevesa“) in presodilo ali obstaja še zadostna dokazna podlaga za vsebinsko odločanje o obtožbi.

¹ 8. člen EKČP glasi:“ 1. Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja. 2. Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.“
² Drugi odstavek 37. člena Ustave glasi.“Samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstva tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države“.