VSRS Sodba I Ips 28715/2016

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se postopek proti mladoletnemu N. R. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku ustavi.

II. Po uradni dolžnosti se postopek iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku ustavi tudi proti mladoletnemu N. K.

III. Stroški ustavljenega dela kazenskega postopka obremenjujejo proračun.

A.

1Okrožno sodišče v Kranju je s sklepom I Km 28715/2016 z dne 19. 12. 2016 mladoletnim N. R., N. K., J. V. in Ž. M. na podlagi 1. in 6. točke 77. člena Kazenskega zakonika (KZ) izreklo vzgojni ukrep – navodila, da se osebno opravičijo oškodovanki K. S. ter opravijo delo v korist humanitarne organizacije ali lokalne skupnosti v trajanju 50 ur v obdobju šestih mesecev, tako da ne bo moteno njihovo šolanje. Sodišče je odločilo, da stroški kazenskega postopka obremenjujejo proračun. Višje sodišče v Ljubljani je s sklepom II Kp 28715/2016 z dne 7. 6. 2017 pritožbe zagovornic mladoletnikov zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje o izrečenih vzgojnih ukrepih. Višje sodišče je odločilo, da stroški pritožbenega postopka obremenjujejo proračun.

2Zoper navedeni pravnomočni sklep je zahtevo za varstvo zakonitosti vložila zagovornica mladoletnega N. R., kot navaja v uvodu zahteve, zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sklepa, ter zaradi nepravilno uporabljenega vzgojnega ukrepa proti mladoletniku. V obrazložitvi zahteve trdi, da je pritožbeno sodišče zagrešilo kršitev po 9. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je, namesto da bi postopek proti mladoletniku ustavilo, spremenilo pravno opredelitev kaznivega dejanja in mu očitalo storitev povsem drugega kaznivega dejanja, da mladoletnikovo ravnanje, po spremembi pravne opredelitve kaznivega dejanja pred sodiščem druge stopnje, nima zakonskih znakov kaznivega dejanja, da izpodbijani sklep nima razlogov o odločilnem dejstvu, da je mladoletni N. R. ravnal naklepno, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog za dodatno zaslišanje priče L. S. in oškodovanke K. S., da je sodišče nepravilno uporabilo vzgojni ukrep, ki je nesorazmeren in nepravičen, ter da je oškodovanka fotografije poslala prostovoljno, zato zaradi njene privolitve ne more biti podano očitano kaznivo dejanje. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijani pravnomočni sklep spremeni tako, da postopek proti mladoletniku ustavi oziroma da izpodbijani pravnomočni sklep razveljavi in zadevo vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje.

3Vrhovna državna tožilka Sanja Javor Pajenk je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, predlagala zavrnitev zahteve. Navedla je, da sodišče pri odločanju ni vezano na pravno opredelitev kaznivega dejanja. V konkretnem primeru se spremenjena pravna opredelitev nanaša na isti historični dogodek, obsojenca ne postavlja v slabši položaj in pomeni le prilagoditev ugotovljenemu dejanskemu stanju. V obravnavanem primeru ni bil kršen kazenski zakon, ker je mladoletnik zgolj enkrat pridobil le tri fotografije oškodovanke. Sodišče se je do naklepnega ravnanja mladoletnika opredelilo v 7. točki razlogov sodbe, v 8. točki razlogov sodbe pa se je opredelilo do izpovedbe priče L. S.

4O odgovoru Vrhovnega državnega tožilstva se je izjavila mladoletnikova zagovornica. V izjavi je izrazila vztrajanje pri navedbah zahteve ter poudarila, da je bila s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani prekršena objektivna identiteta med obtožbo in sodbo, ki je imela za posledico tudi kršitev mladoletnikove pravice do obrambe in ustavno zagotovljene pravice do učinkovite pritožbe.

B.

5Bistvo vložene zahteve za varstvo zakonitosti je v trditvi, da je bil v konkretnem primeru kršen kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, za katerega se mladoletnik preganja kaznivo dejanje. Vložnica zahteve poudarja, da se v skladu z določbo tretjega odstavka 176. člena KZ-1 kaznuje, kdor zase pridobiva pornografsko ali drugačno seksualno gradivo, ki vključuje mladoletne osebe. Mladoletni N. R. v konkretnem primeru takšnega gradiva ni pridobival, temveč je „kvečjemu enkrat pridobil zgolj tri fotografije, kar ugotavlja tudi drugostopenjsko sodišče, saj mu ne očita pridobivanja pornografskega gradiva, temveč zgolj, da je takšno gradivo pridobil“. Za obstoj tega kaznivega dejanja kazenski zakon zahteva kontinuirano, večkratno pridobivanje pornografskega gradiva, ki je opredeljeno z nedovršnim glagolom, zato je kaznivo dejanje mogoče storiti samo v primeru, če storilec svoje ravnanje ponavlja, torej večkrat pridobiva pornografsko gradivo. Po stališču zahteve enkratna pridobitev pornografskega gradiva ni kazniva, ker je v inkriminaciji tega kaznivega dejanja uporabljen nedovršni glagol (pridobivanje). Uveljavljano kršitev sklene z navedbo, da s tem, ko je oškodovanka mladoletniku enkrat poslala tri svoje fotografije, ni izpolnjen zakonski znak kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, ker se mladoletniku ne očita, da je zase pridobival pornografsko ali drugačno seksualno gradivo.

6V sklepu sodišča prve stopnje se je mladoletnima N. R. in N. K. očitalo, da sta storila kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posedovanja pornografskega gradiva po drugem odstavku 176. člena KZ-1, ker sta z nagovarjanjem spodbudila mladoletno osebo za izdelavo slik pornografske ali drugačne seksualne vsebine, s tem, da sta nagovorila mladoletno K. S. preko spletne aplikacije „Facebook Messenger“, da jima pošlje svoje gole fotografije in sicer tako, da sta mladoletni N. R. dne 17. 11. 2015 od 16.06 ure do 23.13 ure, mladoletni N. K. pa dne 19. 11. 2015 od 13.45 ure do 21.56 ure na območju A. in B. oškodovanki zagotavljala, da bosta prišla na zmenek z njo, če jima pošlje svoje gole fotografije, ko pa je oškodovanka fotografije poslala, sta z njo prekinila komunikacijo.

7Mladoletnima J. V. in Ž. M. se je v sklepu sodišča prve stopnje poleg spodbujanja mladoletne osebe za izdelavo slik pornografske ali drugačne seksualne vsebine očitalo še, da sta fotografije po tem, ko sta jih od mladoletne oškodovanke prejela tudi razširila in sicer je J. V. fotografije posredoval A. L., Ž. M. pa K. Z. in A. L.

8Sodišče prve stopnje je tako ravnanji mladoletnih N. R. in N. K. opredelilo kot kaznivi dejanji prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanje pornografskega gradiva po drugem odstavku 176. člena KZ-1, ravnanji mladoletnih J. V. in Ž. M. pa kot kaznivi dejanji prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanje pornografskega gradiva po drugem in tretjem odstavku 176. člena KZ-1.

9Višje sodišče je pritožbe zagovornic mladoletnikov zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje, vendar je po uradni dolžnosti poseglo v pravno opredelitev mladoletnikom očitanih kaznivih dejanj. Sodišče je v 5. točki razlogov sklepa navedlo, da iz opisov kaznivih dejanj izhaja, da so mladoletniki oškodovanki K. S. zagotavljali, da bodo prišli na zmenek z njo, če jim pošlje svoje gole fotografije, kar je tudi storila. Po stališču pritožbenega sodišča takšna konkretizacija ravnanja mladoletnikov ne ustreza zakonskim znakom kaznivega dejanja iz drugega odstavka 176. člena KZ-1, kjer je med drugim določeno, da storilec z nagovarjanjem vzpodbudi mladoletno osebo za izdelavo slik pornografske ali drugačne seksualne vsebine. Višje sodišče je na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja zaključilo, da je oškodovanka sama napravila fotografije s pornografsko ali drugačno seksualno vsebino, mladoletniki pa so jih od nje pridobili, s čimer so vsi štirje izpolnili zakonski znak kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 (pridobivanje pornografskega ali drugačnega seksualnega gradiva), mladoletna J. V. in Ž. M. pa sta fotografije posredovala naprej, s čimer sta izpolnila še dodaten zakonski znak po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, torej razširjanje pornografskega ali drugačnega seksualnega gradiva.

10Kaznivo dejanje po tretjem odstavku 176. člena KZ-1 stori, kdor zase ali za drugega pridobiva, proizvede, razširi, proda, uvozi, izvozi ali drugače ponudi pornografsko ali drugačno seksualno gradivo, ki vključuje mladoletne osebe ali njihove realistične podobe, ali kdor poseduje tako gradivo ali pridobi dostop do takega gradiva s pomočjo informacijskih ali komunikacijskih tehnologij, ali razkriva identiteto mladoletne osebe v takem gradivu.

11Kaznivo dejanje po tem odstavku je mogoče storiti na več različnih, alternativno določenih izvršitvenih načinov, ki so znotraj iste zakonske določbe razvrščeni v različne sklope ravnanj. Iz jezikovne razlage navedene določbe je razvidno, da zakon znotraj prvega sklopa protipravnih ravnanj („kdor zase ali za drugega pridobiva, proizvede, razširi, proda, uvozi, izvozi ali drugače ponudi pornografsko ali drugačno seksualno gradivo, ki vključuje mladoletne osebe ali njihove realistične podobe“) zgolj za pridobivanje pornografskega ali drugačnega seksualnega gradiva uporablja nedovršno glagolsko obliko („kdor zase ali za drugega pridobiva“), za ostale izvršitvene načine („kdor zase ali za drugega proizvede, razširi, proda, uvozi, izvozi ali drugače ponudi pornografsko ali drugačno seksualno gradivo...“) pa uporablja dovršne glagole. Že jezikovna razlaga navedene določbe torej nakazuje, da se pridobivanje pornografskega ali drugačnega seksualnega gradiva loči od ostalih izvršitvenih načinov po tem, da mora iti pri pridobivanju pornografskega gradiva praviloma za več ravnanj. Takšna razlaga je podprta tudi s sistematično in teleološko razlagalno metodo. Zakonodajalec je v inkriminaciji tretjega odstavka 176. člena KZ-1 med različnimi alternativnimi načini izvršitve tega kaznivega dejanja nedovršno glagolsko obliko uporabil le za pridobivanje pornografskega gradiva ter razkrivanje identitete mladoletne osebe v takem gradivu, vsi ostali izvršitveni načini pa so opredeljeni z dovršnimi glagoli. Razlog za takšno razlikovanje med alternativno naštetimi izvršitvenimi oblikami tega kaznivega dejanja bi utegnilo biti dejstvo, da je pridobivanje pornografskega gradiva najblažja izvršitvena oblika tega sicer hudega in s kriminološke perspektive zavržnega kaznivega dejanja. Življenjsko gledano praviloma predstavljajo hujše izvršitvene načine tega kaznivega dejanja ravnanja, ko nekdo proizvede, razširi, proda, izvozi ali uvozi pornografsko gradivo, ki vključuje mladoletne osebe.

12Vrhovno sodišče se je v svoji judikaturi že večkrat srečalo z razlago zakonskih znakov kaznivih dejanj, ki so opredeljeni v nedovršni glagolski obliki. Po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča¹ se ravnanja, ki so opisana z nedovršnimi glagoli, pojmuje kot kazniva dejanja z nedoločenim številom ponavljanj, kar si je pravno treba razlagati tako, da je kaznivo dejanje podano, ne glede na to, ali je storilec ravnal enkrat ali večkrat. Ni torej nujno treba, da bi moral storilec za izvršitev zakonskega znaka kaznivega dejanja, ki je opredeljen z nedovršnim glagolom, delovati daljše časovno obdobje, s pomembno razliko, da je v primerih, kadar zakonodajalec uporablja nedovršne glagole, v vsakem konkretnem primeru treba oceniti (če gre za enkratno ravnanje storilca) intenziteto njegovega ravnanja. Vrhovno sodišče je tako v sodbi I Ips 84687/2010 z dne 23. 7. 2015, v kateri je obravnavalo kaznivo dejanje zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po drugem odstavku 192. člena KZ-1 izrecno navedlo, da je treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali pomeni storilčevo ravnanje globlji, grob poseg v telesno in duševno celovitost oškodovanca, ali pomeni intenzivnejše telesne ali duševne bolečine, občutek telesnega nelagodja in podobno, pri tem pa je treba upoštevati tudi mladoletnikovo starost in s tem povezano njegovo telesno in duševno razvitost.

13Bistveno je torej, da kadar zakonski znak kaznivega dejanja predstavlja nedovršni glagol, ki praviloma implicira neko ponavljajoče, trajajoče oziroma večkratno ravnanje, sodišče v primeru enkratnega ravnanja storilca presodi, ali je bila intenziteta (kvaliteta in kvantiteta) tega ravnanja takšna, da je storilčevo ravnanje zadostilo izpolnitvi zakonskega znaka očitanega kaznivega dejanja oziroma ali je mogoče iz storilčevega enkratnega ravnanja sklepati, da bo s svojim ravnanjem nadaljeval.

14V konkretnem primeru je pritožbeno sodišče, ob nespremenjenem opisu mladoletnikom očitanih kaznivi dejanj, samo spremenilo pravno opredelitev kaznivih dejanj in zaključilo, da so mladoletniki zase pridobili pornografsko ali drugačno seksualno vsebino. Pritožbeno sodišče je v razlogih sklepa uporabilo dovršni glagol („pridobili“), kar je posledica tega, da so bile slike, upoštevaje kazenskopravni očitek mladoletnikom, s strani oškodovanke posredovane zgolj enkrat. Pritožbeno sodišče ob tem ni opravilo presoje, ali gre pri mladoletnikom očitanem ravnanju za zadostno stopnjo intenzivnosti, da že enkratna pridobitev fotografij zadošča za obstoj kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1. Mladoletniki torej glede na opis kaznivega dejanja od oškodovanke niso pridobivali fotografij, torej jih prejeli večkrat, temveč so jih pridobili zgolj enkrat. Poleg tega ni mogoče mimo okoliščin konkretnega primera, ki so ugotovljene v izpodbijanem pravnomočnem sklepu, da so mladoletniki od oškodovanke pridobili le tri njene gole fotografije, da je bila oškodovanka stara nekaj več kot 17 let, mladoletni storilci kaznivih dejanj pa so bili od nje mlajši (stari 14 oziroma 15 let), kar pomeni, da med njimi ni obstajal starostni razkorak, ki je praviloma značilen za kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost, katerih žrtve so otroci oziroma mladoletniki.

C.

15Vrhovno sodišče ugotavlja, da je treba pritrditi vložnici zahteve, da ravnanje mladoletnega N. R., ki je od mladoletne oškodovanke pridobil tri gole fotografije ne predstavlja ravnanja, ki bi ga bilo mogoče subsumirati pod abstraktni zakonski znak pridobivanja pornografskega ali drugačnega seksualnega gradiva iz tretjega odstavka 176. člena KZ-1. Vrhovno sodišče je zato postopek proti mladoletnemu N. R. na podlagi določbe drugega odstavka 483. člena ZKP ustavilo.

16Če sodišče spozna, da so razlogi, zaradi katerih je izdalo odločbo v obdolženčevo korist, podani tudi v korist kakšnega drugega soobdolženca, glede katerega ni bila vložena zahteva za varstvo zakonitosti, ravna po uradni dolžnosti, kakor da bi bila takšna zahteva vložena (tako imenovani benefitium cohesionis, drugi odstavek 424. člena ZKP). Vrhovno sodišče je na podlagi določbe drugega odstavka 424. člena ZKP po uradni dolžnosti, glede na vsebinsko enak očitek, postopek ustavilo tudi zoper mladoletnega N. K. Vrhovno sodišče pa tega inštituta ni uporabilo glede mladoletnih J. V. in Ž. M., katerih ravnanje je bilo pravno opredeljeno po isti zakonski določbi kot pri mladoletnih N. R. in N. K., torej po določbi tretjega odstavka 176. člena KZ-1. Ne glede na to, da sta bila J. V. in Ž. M. obsojena za istovrstno kaznivo dejanje kot mladoletna N. R. in N. K., sta kazenskopravna očitka naslovljena nanju po vsebini drugačna. J. V. in Ž. M. se namreč v konkretnem primeru ni očitalo le, da sta gole fotografije oškodovanke pridobila, temveč še, da sta jih posredovala drugim osebam, s čimer sta izpolnila še dodaten zakonski znak kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, to je razširjanje pornografskega ali drugačnega seksualnega gradiva.

17Stroški ustavljenega dela kazenskega postopka na podlagi določbe 96. člena v zvezi s prvim odstavkom 484. člena ZKP obremenjujejo proračun.

¹ Primerjaj na primer sodbe I Ips 99/2006 z dne 21. 2. 2008, I Ips 89056/2010 z dne 5. 4. 2012, I Ips 84687/2010 z dne 23. 7. 2015 in I Ips 9999/2014 z dne 9. 11. 2017.