VSK Sklep Cpg 152/2017

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

1Z izpodbijanim sklepom je prvostopenjsko sodišče odločalo o dveh upnikovih predlogih. Zavrnilo je predlog upnika za izdajo začasne odredbe, s katero je predlagal zadržanje opravljanja funkcije člana nadzornega sveta L. K. d.d. mag. M. J. in vpis te prepovedi v "sodnem/poslovnem" registru ter predlagal denarno kazen 50.000,00 EUR za vsak primer kršitve te prepovedi (I. točka izreka). Iz razlogov izpodbijanega sklepa izhaja, da upnik ni izpolnil že prvega pogoja za izdajo začasne odredbe, ker ni izkazal verjetnosti svoje terjatve, to je, da bo uspel izpodbiti skupščinski sklep dolžnika, da se za štiriletno mandatno obdobje za člana nadzornega sveta imenuje mag. M. J.; izkazal pa tudi ni nobene od predpostavk po drugem odstavku 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ). Zavrnilo je tudi podrejeni predlog upnika za položitev varščine za škodo, ki bi jo lahko utrpel dolžnik zaradi izdaje začasne odredbe (II. točka izreka) z obrazložitvijo, da bi imela predlagana začasna odredba podobne učinke regulacijski začasni odredbi in bi ob založeni varščini upnika invazivno posegla v delovanje dolžnika ter poslabšala njegov položaj.

2Zoper sklep se je pritožil upnik in ga iz vseh pritožbenih razlogov izpodbijal v celoti. Vztrajal je, da je verjetnost nastanka svoje terjatve izkazal iz več vidikov in je pri tem ponovil svoje navedbe iz predloga. Izpostavil je ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da ima M. J. v S. ž. vpliv na odločitve te družbe, in da ji je verjetno izkazana njegova posebna naklonjenost. Tako razmerje hkrati pomeni tudi obvladovanje dolžnika s strani S.ž. in nastanek "nedopustne vertikalne integracije, kjer bi S. ž., kot največji operater železniških storitev prevoza tovora lahko dobila boljše pogoje za nakladanje in opremljanje vlakovnih kompozicij". Splošno je tudi znano, da S. ž. nastopajo v razmerju do dolžnika kot dobavitelj in kupec storitev. Ker dolžnik s S. ž. posluje v pretežnem delu, se M. J. in dolžnik ne moreta izogniti konfliktu poslovnih interesov. M. J. bo razpolagal s podatki, s katerimi lahko S. ž. zagotovi konkurenčno prednost pred ostalimi ponudniki. Četudi ne bi neposredno in namensko razkril občutljivih podatkov, bi bil pri svojem odločanju obremenjen z vedenjem o teh informacijah. Sodišče sploh ne pojasni, zakaj naj uveljavljanje zahtevka za povračilo škode od članov nadzornega sveta ne bi bila težko nadomestljiva škoda. Škoda, ki nastane z izgubo konkurenčnih prednosti je tipično težko nadomestljiva, saj gre za izjemno kompleksnost sprememb tržnega položaja.

Napačen je tudi zaključek sodišča, da upniku, ki ni izkazal, da bi mu brez izdaje začasne odredbe nastala (težko nadomestljiva) škoda, posledično ni mogla nastati manjša škoda, kot bi v primeru izdaje začasne odredbe nastala dolžniku. Dejstvo je, da bo upnik, kot delničar, zagotovo utrpel določeno škodo, ki se bo kazala v tem, da bo M. J. pri opravljanju svoje funkcije ravnal v nasprotju s koristmi družbe in v korist S. ž.. Medtem pa dolžnik ne bo utrpel nikakršnih neugodnih posledic, saj bi bila zagotovljena sklepčnost nadzornega sveta tudi brez njega. Sodišče nima diskrecije, ki si jo je povsem arbitrarno vzelo, ko je odločilo, da 275. člena ZIZ ne bo uporabilo. Smisel te določbe je, da upnik ni dolžan ves čas trajanja pravde trpeti stanja, ki ga ocenjuje kot protipravnega in škodljivega, če je pripravljen svoje trditve in predloge nemudoma podkrepiti z lastnim premoženjem in na lastno odgovornost. Ker mu je sodišče brez sleherne zakonske podlage odreklo možnost izdaje začasne odredbe ob založitvi varščine, je kršilo njegovo ustavno pravico do učinkovitega sodnega varstva. Sodišče je dolžno predlagano začasno odredbo izdati, saj so zadržki, ki jih ima upnik do M. J., povsem realni in izkazani in jih je sodišče deloma celo priznalo.

3Pritožba ni utemeljena.

4V skladu s prvim odstavkom 272. člena ZIZ lahko izda sodišče začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve, kot je tudi terjatev upnika iz predmetne zadeve, če upnik izkaže za verjetno, da terjatev obstoji, ali da mu bo zoper dolžnika nastala. S stopnjo verjetnosti pa mora izkazati tudi eno izmed naslednjih predpostavk: da obstoji nevarnost, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali otežena; da je začasna odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode, ali pa izkazati, da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če se bo izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku (drugi odstavek 272. člena ZIZ).

5"Terjatev", za katero je upnik predlagal izdajo začasne odredbe, je razveljavitev sklepa 28. skupščine dolžnika, sprejetega pod točko 7.5, s katerim je bil za štiriletno mandatno obdobje (od 1.7.2017 dalje) za člana nadzornega sveta pri dolžniku imenovan mag. M. J.. Upnik bi torej moral v predlogu izkazati, da obstoji verjetnost, da bo navedeni sklep uspešno izpodbil z razlogi iz 395. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). Zatrjeval je, da je bila skupščinska odločitev sprejeta v nasprotju z določbami 38.a, 41. in 42. člena ZGD-1 in določbami Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1).

6Ker je z določbami ZPOmK-1 regulirana prav nasprotna situacija, kot jo v predmetnem postopku zatrjuje upnik, saj navedeni predpis zagotavlja varstvo svobodne konkurence, je bilo mogoče razloge, na katerih je upnik utemeljeval svojo terjatev, presojati le na podlagi določb ZGD-1.

7ZGD-1 v 38.a členu ureja nasprotje interesov, katerim se morajo (med drugimi osebami) izogibati tudi člani organa nadzora. Nasprotje interesov obstaja takrat, kadar je nepristransko in objektivno opravljanje nalog ali odločanje v okviru izvajanja funkcije ogroženo zaradi vključevanja osebnega ekonomskega interesa, interesa družinskih članov ali zaradi posebne naklonjenosti ali kakršnihkoli drugih interesov, povezanih z drugo fizično ali pravno osebo (tretji odstavek 38.a člena ZGD-1). Upnik ni M. J. očital, da bi pri izvajanju svoje funkcije vključeval kakšen osebni ekonomski interes ali interes njegovih družinskih članov. Očital mu je le posebno naklonjenost do družbe S. ž. d.o.o. (katere delavec je, in kjer je do nedavnega opravljal funkcijo člana uprave), za katero je prvostopenjsko sodišče v izpodbijanem sklepu tudi ugotovilo, da je podana. To posebej izpostavlja tudi pritožba. Vendar pa bi tudi po presoji pritožbenega sodišča zaradi tako ugotovljene posebne naklonjenosti M. J. do podjetja S. ž. d.o.o. bili lahko ogroženi interesi dolžnika le, če bi bile dejavnosti dolžnika in družbe, do katere je bila ugotovljena ta posebna naklonjenost, konkurenčne. S trditvami, da bi M. J., kot član organa nadzora, pri dolžniku razpolagal s podatki, s katerimi bi lahko S. ž. zagotovil "konkurenčno prednost" pred drugimi ponudniki železniškega prevoza, pa upnik ne more izkazovati svoje terjatve¹, saj kot delničar dolžnika lahko z izpodbijanjem skupščinskega sklepa ščiti z vidika konkurenčnosti in konflikta interesov le interese družbe, v kateri ima korporacijska upravičenja, ne pa tudi interesov drugih ponudnikov železniških storitev, ki bi lahko v razmerju do S. ž. bili prizadeti.

8Prvostopenjsko sodišče je torej pravilno ugotovilo, da je odgovor na vprašanje, ali je podana verjetnost terjatve upnika, odvisen od tega, ali je upnik izkazal, da so dejavnosti S. ž. in dolžnikove dejavnosti, konkurenčne.

9Konkurenčna je vsaka dejavnost, ki slabša konkurenčni položaj gospodarske družbe. Gre za primere, kjer dve družbi prodajata enake izdelke ali opravljata enake storitve, ali pa, ko so izdelki ali storitve sicer drugačni, lahko pa nadomestijo izdelke ali storitve družbe (substituti).² Prepoved konkurence ureja 41. člen ZGD-1 tako, da prepoveduje (med drugim) članom nadzornega sveta, da bi sodelovali v tej vlogi, pa tudi v vlogi delavca v katerikoli družbi (ali kot podjetnik), ki opravlja dejavnost, ki je ali bi lahko bila v konkurenčnem razmerju z dejavnostjo njihove družbe.

10Že iz navedb upnika samega, ki jih ponovi tudi v obravnavani pritožbi, izhaja, da sta dolžnik in S. ž. v razmerju dobavitelj - kupec storitev, kar pomeni, da njuna dejavnost ni konkurenčna. Ko dolžnik (kar je splošno znano) opravlja luško dejavnost, S. ž. d.o.o. pa železniške storitve prevoza tovora (kot navaja tudi pritožba), o konkurenci med tema dvema subjektoma in s tem povezano o možnosti nastanka kakršnekoli škode za dolžnika, ni mogoče govoriti. Upnik je v predlogu sicer navedel, da naj bi se "konflikti interesov" med njima kazali tudi glede začetka nastopanja na trgu dolžnikove hčerke A d.o.o., ki opravlja konkurenčno dejavnost, vendar kot je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, v zvezi s tem upnik ni podal nobenih trditev glede obvladovanja te hčerinske družbe s strani dolžnika in glede obsega njegovega poslovanja z njo, da bi lahko na podlagi tega presojali verjetnost ogrožanja interesov dolžnika. Teh ugotovitev prvostopenjskega sodišča pritožba tudi ne izpodbija.

11Nenazadnje pa je pritrditi prvostopenjskemu sodišču tudi³ , da predvidevata ZGD-1 in Kodeks upravljanje javnih delniških družb vrsto ukrepov, s katerimi bi se v primeru, ko bi se ob odločanju o posameznem vprašanju lahko pokazalo nasprotje interesov, temu lahko izognili tako, da bi se navkljub temu zagotovilo nepristransko in objektivno opravljanje nadzorne funkcije organa.

12Ker upnik ni izkazal verjetnosti svoje terjatve, je bilo nepotrebno ugotavljati še obstoj predpostavk iz drugega odstavka 272. člena ZIZ, zato se pritožbeno sodišče do pritožbenih navedb glede teh predpostavk tudi ni opredeljevalo.

13V zvezi s pritožbo zoper odločitev, s katero je prvostopenjsko sodišče zavrnilo predlog za položitev varščine in s tem izpolnitev pogoja za izdajo začasne odredbe, je potrebno najprej zapisati, da je napačno upnikovo stališče, da je sodišče vedno, kadar je upnik pripravljen založiti varščino, dolžno izdati začasno odredbo. S takšnim naziranjem bi vpeljali izdajanje začasnih odredb, ki bi jih lahko upnik, če bi mu to njegov premoženjski položaj dopuščal, vedno nekako "kupil", ne glede na to, ali bi vsaj v zadostni meri izkazal, da je njegova terjatev verjetna.

14Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da si je prvostopenjsko sodišče vzelo arbitrarno pravico pri odločitvi, da ne bo postopalo po drugem odstavku 275. člena ZIZ, saj je svojo odločitev obširno, pregledno in s pravno pravilnimi argumenti obrazložilo. Z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da je predlagana začasna odredba ureditvena začasna odredba, soglaša tudi pritožbeno sodišče. Z izdajo take začasne odredbe bi upnik že dosegel tisto, kar sicer zasleduje z nameravano tožbo zaradi izpodbijanja skupščinskega sklepa v zvezi z imenovanjem tega člana nadzornega sveta. Z njo ne bi zavaroval terjatve zaradi morebitne kasnejše izvršbe, ampak bi začasno, do dokončne rešitve v sodnem postopku, s prepovedjo članu nadzornega sveta, da opravlja svojo funkcijo, že uredili sporno pravno razmerje.

15Poleg tega, da je prav zaradi zgoraj opisanih učinkov regulacijskih začasnih odredb, potrebno vse pogoje za njihovo izdajo presojati strogo in restriktivno⁴, kar bi že zadoščalo kot razlog, da se izjeme iz 275. člena ZIZ ne bi smelo uporabiti, pa po presoji pritožbenega sodišča za izdajo ureditvene začasne odredbe po določbah prvega odstavka 275. člena ZIZ tudi ni zakonskih pogojev. V skladu s to določbo lahko sodišče izda na upnikov predlog začasno odredbo tudi takrat, kadar upnik ni izkazal verjetnega obstoja terjatve in nevarnosti, če upnik založi v roku znesek, ki ga sodišče določi kot varščino za škodo, ki bi jo dolžnik utegnil utrpeti zaradi izdaje in izvršitve začasne odredbe. Zakon torej predpostavlja izdajo takšne začasne odredbe, kadar je upnik izkazoval (pa ne tudi izkazal) verjetnost nevarnosti, da bo uveljavitev terjatve brez izdaje začasne odredbe onemogočena ali precej otežena (pogoj iz prve alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ). Pri regulacijskih začasnih odredbah pa ni nevarnosti, da uveljavitev terjatve ne bo omogočena, ali da bo otežena, saj je v bistvu terjatev z izdajo takšne odredbe (začasno) že uveljavljena. To pomeni, da se za regulacijske začasne odredbe, kjer se o nevarnosti uveljavitve terjatve niti ne razpravlja, ne more uporabiti instituta izdaje začasne odredbe ob pogoju položitve upnikove varščine.

16Na podlagi gornjih ugotovitev je pritožbeno sodišče, ki tudi ni našlo nobenih kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), pritožbo upnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

¹ niti s stopnjo verjetnosti
² več o tem Bojan Zabel, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, GV Založba, LJ 2006, prva knjiga, stran 218 in nasl.
³ upoštevajoč ugotovitev, da dejavnosti dolžnika in družbe, do katere ima M. J. posebno naklonjenost, nista konkurenčni
⁴ glej npr. sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 105/2008