VSM Sodba III Kp 43105/2013

I. Pritožbi obdolženega J. P. se delno ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni v krivdnem izreku, v odločbi o kazenski sankciji in odvzemu premoženjske koristi tako, da glasi:

Obdolženi J. P. (osebni podatki kot v prvostopni sodbi)

je kriv,

ker je v Mariboru in Republiki Avstriji neupravičeno, to je v nasprotju s 7. in 10. členom Zakona o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (Uradni list RS, št. 108/99) skupaj s S. B. kot sostorilec s sodelovanjem pri izvršitvi dejanja prodajal substance, ki so razglašene za mamila in to speed, ki je kot prepovedana droga amfetamin naveden na 70. mestu v II. skupini v Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog (Uradni list RS, št. 49/2000, 8/2001, 78/2002, 53/2004, 37/2005 in 122/2007)

in sicer je skupaj s S. B. v času od marca 2007 do 19. 9. 2008 neupravičeno prodal D. T. 354 g speeda za 1.770,00 EUR.

S tem je storil kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena v zvezi s členom 25 Kazenskega zakonika in se mu izreče kazen 1 (eno) leto zapora, v katerega se mu po členu 49 Kazenskega zakonika všteje čas odvzema prostosti in čas prebit v priporu od 30. 6. 2016 od 10.15 ure do 18. 4. 2017.

Po prvem v zvezi z drugim odstavkom 96. člena Zakona o kazenskem postopku se obdolžencu J. P. naloži v plačilo znesek 885,00 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni premoženjski koristi, pri čemer bo navedeni znesek plačal v 20 (dvajsetih) zaporednih mesečnih obrokih po 44,25 (štiriinštirideset 25/100 EUR).

II. V ostalem se pritožba obdolženega, pritožba zagovornika pa v celoti zavrneta kot neutemeljeni in v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Z napadeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega J. P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena v zvezi s členom 25 Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in mu izreklo kazen dve leti in tri mesece zapora, v katero mu je po prvem odstavku 49. člena KZ vštelo čas odvzema prostosti in čas prebit v priporu od 30. 6. 2016 od 10.15 ure dalje. Po prvem v zvezi z drugim odstavkom 96. člena KZ je sodišče prve stopnje obdolženemu J. P. naložilo v plačilo 1.400,00 EUR, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni premoženjski koristi, navedeni znesek pa mora plačati v 20 zaporednih mesečnih obrokih po 70,00 EUR po pravnomočnosti sodbe. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče prve stopnje obdolženega oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po prvem odstavku 97. člena ZKP pa odločilo, da obremenjuje nagrada in potrebni izdatki zagovornika obdolženega, proračun.

2Glede na predlog obdolženega J. P. je pritožbeno sodišče opravilo pritožbeno sejo skladno z določilom člena 378/IV ZKP v navzočnosti obdolženega in višje državne tožilke ter ob soglasju obdolženega, brez navzočnosti njegovega zagovornika.

3Zoper sodbo sodišča prve stopnje sta se pritožila:

- obdolženi smiselno zaradi kršitve kazenskega zakona ter zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga izrek oprostilne sodbe oziroma razveljavitev prvostopne sodbe; in

- zagovornik obdolženega zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da obdolženca oprosti obtožbe oziroma napadeno sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4Pregled zadeve pred pritožbenim sodiščem je pokazal naslednje:

5Zagovornik obdolženega v pritožbi uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka, pri čemer ne konkretizira katero kršitev iz člena 371 ZKP uveljavlja. Da pa se iz njegove pritožbe razbrati, da z navedbami, da napadena sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti nejasni in v precejšnji meri med seboj v nasprotju in da so razlogi napadene sodbe v nasprotju z vsebino listin, zapisnikov o izpovedbah in med samimi temi zapisniki, meri na kršitev iz člena 371/I-11 ZKP. Uveljavljana kršitev po oceni pritožbenega sodišča ni podana, saj zagovornik v pritožbi ne obrazlaga v čem vidi uveljavljana nasprotja oziroma pomanjkljivosti, te pa ni zasledilo niti pritožbeno sodišče pri uradnem preizkusu napadene sodbe. Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da ima napadena sodba ustrezne razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki niso nejasni in tudi ne v nasprotju z izvedenimi dokazi kot to trdi zagovornik, ki sodišču prve stopnje očita, da je razloge napadene sodbe neutemeljeno oprlo na izpovedbi prič D. M. in S. B., ki obdolženca nista obremenila, prav tako pa obdolženi nikoli ni imel vzdevek R., kot je to v svoji izpovedbi navajal D. T. S takšnimi pritožbenimi navedbami pa zagovornik v bistvu graja dejansko stanje, ki ga je v obravnavani zadevi sprejelo sodišče prve stopnje, zato v pritožbi smiselno uveljavljana kršitev iz člena 371/I-11 ZKP ni podana.

6Zagovornik obdolženca v pritožbi navaja, da je bila priča D. T. izpostavljena fizični prisili oziroma fizični sili s strani avstrijskih policijskih organov, preden je obremenil obdolženca, kot to izhaja iz listin spisa. Zato je navedena priča avstrijskim varnostnim organom povedala to, kar so od njega želeli slišati, iz česar izhaja, da je priča T. obremenil obdolženca v postopku in na način, ki ni dopusten, sodišče prve stopnje pa je svojo odločitev izključno oprlo na njegovo obremenilno izpovedbo. Zato sodišče prve stopnje izpovedbe navedene priče ne bi smelo uporabiti za obsodilno sodbo, saj je to v nasprotju z veljavno slovensko kazensko zakonodajo. Prav tako priča D. T. ni opravil prepoznave po postopku in na način, ki velja in je v skladu s slovensko kazensko zakonodajo. Zato bi moralo sodišče prve stopnje prepoznavno opraviti v skladu z veljavnim ZKP, kar je obramba predlagala že tekom postopka, sodišče prve stopnje pa predlagane prepoznave ni opravilo, v napadeni sodbi pa takšne svoje odločitve ni z ničemer pojasnilo. S takšnimi pritožbeni navedbami pa zagovornik meri na kršitvi iz člena 371/I-8 ZKP in 371/I-11 ZKP.

7Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-8 ZKP je podana, če sodišče prve stopnje razloge napadene sodbe opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Iz podatkov kazenskega spisa namreč izhaja, da je priča D. T. povedal, da ga nihče ni prisilil, kako mora izpovedati, ko je bil zaslišan v Avstriji, da nima nikakršnega razloga, da bi obdolženca po krivem obremenjeval in da je govoril resnico tudi takrat, ko je bil zaslišan v Avstriji. Zato zagovornik, ki skuša prepričati, da je navedena priča obdolženega obremenila zaradi pritiska policije nanj, ne more biti uspešen in so vsi pomisleki zagovornika v tej smeri neutemeljeni, tudi ko se sklicuje na to, da sodba temelji na izpovedbi obremenilne priče T., saj ta okoliščina glede na to, da je obdolženi bil prisoten pri njenem zaslišanju in se je tako soočil z obremenilno pričo, nima takšne teže, kot ji pripisuje pritožba.

8Prav tako ne more biti uspešen zagovornik, ko trdi, da je prepoznava obdolženca po fotografiji bila opravljena nezakonito in v nasprotju z našim ZKP, s čimer prav tako nakazuje, da gre za nedovoljen dokaz, s čimer meri na kršitev iz člena 371/I-8 ZKP. Posamezna procesna dejanja, ki jih je opravil tuji organ, so namreč veljavna tudi v kazenskem postopku, ki teče pri nas po prevzemu pregona, čeprav niso bila opravljena na način, kot ga določa ZKP. Zato okoliščina, da je bila prepoznava po fotografiji s strani priče D. T. opravljena v Republiki Avstriji, te prepoznave ne dela nezakonite, kot to zmotno meni zagovornik. Sicer pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da napadena sodba ne temelji na prepoznavi, ampak na izpovedbi priče D. T., ki se je zaslišan v obravnavani kazenski zadevi med drugim v celoti skliceval na oba zapisnika o njegovem zaslišanju pri Deželnem kriminalističnem uradu Gradec z dne 27. 5. 2009 in z dne 10. 6. 2010, ko je tudi pojasnil kako je obdolženca prepoznal na fotografiji št. 5. Sicer pa je prepoznava po fotografiji po svoji naravi zgolj obvestilo in tako dokaz v spoznavnem, ne pa tudi v procesnoformalnem smislu, ki ne predstavlja nedovoljenega dokaza po členu 371/I-8 ZKP. Sodišče sicer na takšno obvestilo ne more opreti sklepov o dejanskih ugotovitvah, kar ni storilo niti v obravnavani zadevi, saj je razloge napadene sodbe oprlo na izpovedbo priče D. T., s katero je obdolženega obremenil.

9Res je, da je zagovornik obdolženega tekom postopka sodišču predlagal, da priča D. T. opravi prepoznavo v skladu in na način z ZKP, čemur je sodišče prve stopnje ugodilo, nato pa tega ni opravilo, kar v napadeni sodbi ni pojasnilo. S takšnimi pritožbenimi navedbami zagovornik meri na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz člena 371/I-11 ZKP, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da ta kršitev ni podana. Sodišče prve stopnje, ki je že sprejelo dokaz, lahko tekom postopka takšno odločitev spremeni in predlaganega dokaza ne izvede, kar je primer v obravnavani zadevi. Za takšno odločitev se je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča povsem pravilno odločilo, saj glede na zgoraj navedeno ni bilo nobene potrebe po dopolnitvi kazenskega postopka na v pritožbi predlagan način. Ker je sodišče prve stopnje razloge napadene sodbe oprlo na izpovedbo priče D. T., utemeljeno ni izvedlo predlaganega dokaza, okoliščina, da tega v napadeni sodbi ni posebej obrazložilo, zato ni odločilna in tudi ni vplivala na pravilnost in zakonitost napadene sodbe, kar sicer ne trdi niti zagovornik. Zato se v pritožbi uveljavljana kršitev iz člena 371/I-11 ZKP pokaže kot neutemeljena.

10Zagovornik obdolženega se pritožuje tudi iz pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona, vendar v pritožbi ne obrazloži katero konkretno kršitev iz člena 372 ZKP uveljavlja. Z navedbo, da bi moralo sodišče prve stopnje ob pomanjkanju dokazov obdolžencu izreči oprostilno sodbo, pri čemer ponavlja izvedene dokaze in podaja njihovo lastno oceno, v bistvu graja dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. Uveljavljanje navedenega pritožbenega razloga kot posledico zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, pa ni mogoče.

11Obdolženi v pritožbi navaja, da je zaradi istega dejanja že bil obsojen in sicer leta 2010 s sodbo opr. št. II Kp 12301/2009, s čimer meri na pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona po členu 372/3 ZKP. Uveljavljena kršitev je po oceni pritožbenega sodišča podana. Ustava RS v 31. členu in ZKP v 10. členu opredeljujeta ustavno prepoved ponovnega sojenja o isti stvari, kar pomeni, da nihče ne sme biti ponovno preganjan ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, zaradi katerega je že bil s pravnomočno sodbo obsojen. Iz pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča v Mariboru II K 12301/2009 z dne 9. 6. 2010, v zvezi z sodbo Višjega sodišča v Mariboru III Kp 12301/2009 z dne 17. 11. 2010 izhaja, da je obdolženi J. P. bil kaznovan za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami po členu 186/I KZ-1, ki ga je storil v sostorilstvu s S. B., in sicer za dejanje, ki temelji na identičnih oziroma enakih dejstvih, kot se obdolženemu očita v obravnavani zadevi, v kateri je obtožbeni očitek glede na pravnomočno sodbo presežen v količini prodaje speeda. Zato je pritožbeno sodišče iz opisa dejanja izpustilo očitek iz že pravnomočno razsojene zadeve in opis dejanja spremenilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe, čemur je prilagodilo tudi vrednost, ki si jo je obdolženi pridobil in sicer ta znaša 885,00 EUR, glede na to, da se obdolženemu očita, da je obravnavano kaznivo dejanje storil skupaj s S. B., pri čemer je določilo tudi način plačila navedene koristi in glede na skrčenje kriminalne dejavnosti obdolžencu izreklo sankcijo enega leta zapora. Ker gre v obravnavani zadevi za kršitev kazenskega zakona iz člena 372/3 ZKP, torej kršitev, ki je bila storjena obdolžencu v škodo in katero obdolženi smiselno uveljavlja tudi v pritožbi, je pritožbeno sodišče obdolženčevi pritožbi v tej smeri ugodilo in odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe.

12Tudi obdolženi v pritožbi navaja, da je priča D. T. podal izjavo avstrijskim varnostnim organom pod prisilo, saj so ga policisti pretepli, pa tudi prepoznava po fotografijah ni bila po zakonu. S takšnimi pritožbenimi navedbami obdolženi uveljavlja enake kršitve kot njegov zagovornik, čeprav jih v pritožbi posebej ne konkretizira, saj ne navede katere kršitve iz člena 371 ZKP uveljavlja. Glede na navedeno se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na obrazložitev, ki jo je podalo na pritožbene navedbe zagovornika.

13Tako obdolženi kot zagovornik uveljavljata tudi pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vendar ne moreta biti uspešna. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje dejansko stanje v obravnavani zadevi ugotovilo pravilno in popolno. Razjasnilo je vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženca in izvedene dokaze je pravilno ocenilo, ter na tej osnovi obdolženca utemeljeno spoznalo za krivega, kar je v napadeni sodbi tudi tehtno obrazložilo. Zato se pritožbeno sodišče, ki se bo v nadaljevanju ukvarjalo le s pritožbenimi navedbami, ki zadevajo očitek obdolžencu, ki izhaja iz izreka te sodbe, sicer sklicuje na ustrezne razloge napadene sodbe ter le še glede na pritožbi obdolženca in njegovega zagovornika dodaja:

14Bistvo pritožbe obdolženega je v navedbi, da je sodišče prve stopnje napačno ocenilo izpovedbo priče D. T. in v zanikanju kaznivega dejanja, zagovornik obdolženca pa sodišču prve stopnje očita, da je neutemeljeno oprlo razloge napadene sodbe na izpovedbo priče D. T., saj je obdolženi imel vzdevek P. in ne R. in da priči D. M. in S. B. obdolženca nista obremenili.

15Takšnim pritožbenim navedbam pa ni slediti. Pritožbeno sodišče namreč v celoti soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje glede izpovedbe priče D. T., ki je obdolženca obremenil, ko je bil zaslišan pri Deželnem kriminalističnem uradu v Gradcu in je povedal, da so mu obdolženi in ostali prodajali speed ter tudi povedal v kakšnih količinah in za kakšno ceno in sicer je bil 1 g speeda vreden 5 EUR. Pojasnil je tudi, da sta se v kritičnem času pojavljala dva fanta, oba z vzdevkom R., eden od teh je bil tudi obdolženi J. P., ki ga je prepoznal po fotografiji in od katerega je tudi kupil speed in sicer okoli 400 g. Res je, kar navaja obdolženi v pritožbi, da je kasneje navedena priča, ko je bila ponovno zaslišana v Avstriji svojo izpovedbo spremenila, vendar je sodišče prve stopnje navedlo v napadeni sodbi ustrezne razloge o tem, zakaj spremenjeni izjavi navedene priče ne more slediti, s temi razlogi pa v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče in se v izogib ponavljanju nanje tudi v celoti sklicuje. Sicer pa je priča T., ko je bil zaslišan na glavni obravnavi 4. 11. 2016 povedal, da se v celoti sklicuje na svojo izjavo, ki jo je podal pri Deželnem kriminalističnem uradu v Gradcu dne 27. 5. 2009 in dne 10. 6. 2010, ter to ponovil tudi po tem, ko sta mu obe izjavi bili prečitani. Povedal je še, da pa se podrobnosti zaradi poteka časa več ne spominja ter da je bil sam zaradi mamil kaznovan v Avstriji s kaznijo 58 mesecev zapora. Res je sicer kar trdi zagovornik v pritožbi, da S. B. obdolženca ni obremenil, vendar pa iz njegove izpovedbe izhaja, da ga je prav obdolženi J. P. v diskoteki D. in B. v Gradcu spoznal z D. T., kateremu nikoli ni prodal takšnih količin prepovedane droge, kot jih je ta navajal. Sodišče prve stopnje je povsem pravilno ocenilo izpovedbo navedene priče, ampak je sledilo izpovedbi priče T., ki je obdolženca glede prodaje mamila obremenil, povedal pa je tudi, da je od njega kupil okoli 400 g speeda in da v kolikor mu je znano je bil obdolženi kurir od B. Sodišče prve stopnje je namreč v napadeni sodbi tudi navedlo tehtne razloge o tem, zakaj ni podvomilo v izpovedbo navedene priče, zato zagovornik, ki sodišču prve stopnje očita, da ne bi smelo slediti njegovi izpovedbi, ki je edina obremenilna za obdolženca, ne more biti uspešen, saj zaradi tega njegova izpovedba ni neverodostojna, kot to skuša prikazati zagovornik. Glede pritožbenih navedb zagovornika o izpovedbi priče D. M., pa je povedati, da je to izpovedbo sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, vendar glede na to, da je ta priča izpovedovala samo o tabletah ecstasy, ne pa o speedu, kar se obdolžencu s spremenjeno prvostopno sodbo še očita,ni odločilno. Prezreti pa ni, da je M. povedal, da bi sicer moral tablete, ki so mu bile zasežene predati obdolžencu, da bi jih ta naprej prodal v Avstrijo, iz česar izhaja, da obdolženčevemu zagovoru, da ni prodajal nobene droge, ne gre slediti. Ker zagovornik obdolženega v bistvu v pritožbi v preostalem ponavlja obdolženčev zagovor, ki mu utemeljeno ni sledilo že sodišče prve stopnje in podaja lastno oceno izvedenih dokazov, ki je drugačna od tiste, ki jo je sprejelo sodišče prve stopnje, ne more biti uspešen. Pritožbeno sodišče namreč zaključuje, da je izveden dokazni postopek potrdil, da je obdolženi storil v izreku te sodbe navedeno kaznivo dejanje, katerega opis je pritožbeno sodišče prilagodilo glede na uveljavljano kršitev kazenskega zakona iz člena 372/3 ZKP. Sodišče prve stopnje je v napadeni sodbi pravilno zaključilo, da je obdolženi izpolnil zakonske znake očitanega kaznivega dejanja, pri čemer je pravilno ugotovilo tudi krivdo obdolženca in sicer direktni naklep, kar vse je v napadeni sodbi tudi tehtno obrazložilo.

16Iz navedenih razlogov in ker pritožbi obdolženega in njegovega zagovornika niti v preostalem ne navajata nič takšnega, kar bi lahko spremenilo krivdni izrek v smeri zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, je pritožbeno sodišče o njunih pritožbah odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe.

17Glede na uveljavljane pritožbene razloge in ob upoštevanju ugotovljene kršitve kazenskega zakona člen 372/3 ZKP, je pritožbeno sodišče napadeno sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo. Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbenega sodišča povsem pravilno ugotovilo vse tiste okoliščine, ki vplivajo na vrsto in višino kazenske sankcije, pritožbeno sodišče pa je obdolžencu ob upoštevanju navedenih okoliščin in glede na skrčenje kriminalne dejavnosti, izreklo kazen eno leto zapora, v katero mu je po členu 49 KZ vštelo čas odvzema prostosti in sicer od 30. 6. 2016 od 10.15 ure do 18. 4. 2017, ko je pripor zoper obdolženca pritožbeno sodišče odpravilo. Po oceni pritožbenega sodišča je izrečena zaporna kazen enega leta povsem primerna teži obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, ki bo tako vplivala na obdolženca, da ta v bodoče ne bo ponavljal tovrstnih kaznivih dejanj.

18Glede na to, da se je znižala obdolžencu očitana pridobljena premoženjska korist, in sicer ta znaša 885,00 EUR ob upoštevanju dejstva, da je dejanje bilo storjeno v sostorilstvu, je pritožbeno sodišče napadeno sodbo spremenilo tudi glede odvzema premoženjske koristi in sicer tako kot izhaja iz izreka te sodbe. Podlago za takšno odločitev je imelo v členu 96/II-I KZ, po katerem nihče ne more obdržati premoženjske koristi, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Premoženjska korist namreč predstavlja presežek premoženja, pridobljenega s kaznivim dejanjem.

19Iz navedenih razlogov in ker pritožbeno sodišče pri uradnem preizkusu napadene sodbe ni ugotovilo kršitev iz člena 383/I ZKP, je o pritožbah obdolženega in njegovega zagovornika odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe.

20Ker je bilo z odločbo pritožbenega sodišča odločeno obdolžencu v korist, izrek o plačilu stroškov pritožbenega postopka in sicer sodne takse odpade (člen 98/II ZKP).