81. člen ZTuj-2

Za pridržanje tujca na podlagi 76. člena ZTuj-2, ki implementira 15. člen Direktive o vračanju in se mora v skladu z njo razlagati, morata biti najprej izpolnjena dva temeljna pogoja, in sicer, da v konkretnem primeru "ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov", in da je namen pridržanja "priprava vrnitve in/ali izvedba postopka odstranitve". Tema dvema temeljnima pogojema mora biti za zakonito izdajo ukrepa pridržanja tujca podan še vsaj en poseben pogoj, in sicer nevarnosti pobega ali da se tujec izogiba oziroma ovira vrnitev ali odstranitev ali kakšen drug pogoj, ki je tem primerljiv. Tožena stranka v obrazložitvi odločbe ni pojasnila, zakaj je v konkretnem primeru ukrep sorazmeren in zakaj ne bi bilo mogoče uporabiti milejšega ukrepa, kakor to določajo prvi odstavek 15. člena Direktive, tretji odstavek 76. člena ZTuj-2 in sodna praksa SEU (npr. C-241/21, I. L., z dne 6. 10. 2022). Gre za bistveno pomanjkljivost obrazložitve, saj sodišče ne more preizkusiti odločbe z vidika spoštovanja temeljnega načela sorazmernosti oziroma objektivne nujnosti ukrepa. Upravno sodišče je že večkrat presodilo, da mora tožena stranka glede na vse okoliš

Pridržanje tujca je upravičeno samo, če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna, zato mora policija, upoštevajoč vse okoliščine konkretnega primera, vedno presoditi tudi sorazmernost izrečenega ukrepa, takšna presoja pa mora biti v odločbi o pridržanju ustrezno obrazložena (tako tudi upravnosodna praksa, glej zadeve II U 132/2015, I U 1051/2016, I U 598/2017, III U 250/2017, III U 63/2022, III U 78/2022 in druge). Ta presoja mora biti opravljena tudi brez posebne prošnje tujca, kar izhaja tako iz določb Direktive o vračanju, kot tudi iz tretjega odstavka 76. člena ZTuj-2. V konkretni zadevi pa je toženka zgolj povzela dosedanji tek postopka, iz obrazložitve izpodbijane odločbe pa ni (kakorkoli) razvidno, da bi toženka opravila presojo sorazmernosti izrečenega ukrepa in katere konkretne okoliščine naj bi pri tej presoji upoštevala.

Toženka je v izrek izpodbijane odločbe zajela obširno navedbo dejanskih okoliščin, ki sicer lahko pomenijo dejansko stanje, torej dejansko podlago za odločanje v zadevi, ne sodi pa to v sam izrek kot tisti del upravne odločbe, ki postane dokončen in pravnomočen. Iz izreka in obrazložitve izpodbijane odločbe tudi ni jasno razvidno, kateri razlog je bil podlaga za odreditev omejitve gibanja tožniku v konkretnem primeru.

Že obstoj ene od okoliščin iz 68. člena ZTuj-2 je lahko podlaga za zaključek o obstoju nevarnosti pobega, pri tožniku pa je podanih več takšnih okoliščin. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja (in med strankama ni sporno), da je bila tožniku pred izdajo odločbe o vrnitvi v letu 2020 že izdana takšna odločba v letu 2019. Odločba o vrnitvi pa se izda tujcu, ki nezakonito prebiva v RS. To pomeni, da je izkazan obstoj okoliščine, ki kaže na nevarnost pobega iz 1. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Poleg tega je že toženka pravilno ugotovila, da tožnikovo dosedanje ravnanje (zapustitev RS po izdani prvi odločbi o vrnitvi v letu 2019 na nedovoljen način in nadaljnje potovanje po Evropi brez veljavne potne listine, kot tudi dejstvo, da si tožnik nove potne listine ni skušal pridobiti) kaže, da RS ne bi prostovoljno zapustil na zakonit način, kar pomeni, da je izkazana tudi okoliščina iz 6. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Podana je tudi okoliščina iz 3. alineje navedene določbe, saj tožnik ni izkazal dejanskih možnosti bivanja v RS; nekonkretizirano sklicevanje na prijatelje in splošna trditev, da bi lahko delal karkoli, za to ne zadošča.

Tožena stranka je obstoj nevarnosti tožnikovega pobega in sorazmernosti izrečenega ukrepa v obrazložitvi izpodbijane odločbe obrazložila v zadostnem obsegu. Prvostopenjski organ je ustrezno obrazložil, da zaradi omejitve gibanja na podlagi v odločbi citiranih odlokov vlade in zaradi omejitve širjenja nalezljive bolezni SARS-Cov-2 ni mogoča ureditev milejšega ukrepa, zato je nastanitev v Centru za tujce sorazmeren ukrep. Dodatno navaja, da istovetnost tujca ni znana, kar je pomembna okoliščina. Tožnik je v dosedanjih postopkih v Republiki Sloveniji podal lažne osebne podatke, poleg tega je bil v EU že evidentiran s svojimi prstnimi odtisi, in sicer na Malti in v Italiji in se je vsakič predstavljal z drugačnimi osebnimi podatki. V Italiji mu je bila tudi priznana mednarodna zaščita, zato je bila njegova prošnja za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji zavržena. Poleg navedenega je v postopku pred prvostopenjskim organom tožnik podal izjavo, da je tudi v Italiji že pobegnil. Vse navedeno kaže na to, da so ostale individualne okoliščine tožnika takšne, da je nastanitev v Centru za tujce do ureditve njegove vrnitve edina ustrezna.

Iz oblikovane sodne prakse izhaja, da je potrebno ZTuj-2 razlagati skladno z Direktivo 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav. Iz določb izhaja, da morajo biti že v odločbi, s katero je odrejeno pridržanje, kar je tudi nastanitev v Centru za tujce, konkretno obrazloženi dejanski in pravni razlogi za pridržanje, ob upoštevanju načela sorazmernosti, pa mora biti uporaba ukrepa za namen odstranitve omejena. Nobenega dvoma ni, da je tožnik pred pristojnimi avstrijskimi in nemškimi organi navajal različne osebne podatke, kar je potrdil na zaslišanju dne 12. 10. 2020. Iz podatkov upravnega spisa ter zaslišanja priče na glavni obravnavi utemeljeno izhaja, da tudi v tem postopku podani osebni podatki niso pravi in ga na podlagi njih ni bilo mogoče identificirati in tako ni znana istovetnost tožnika, ki z dajanjem napačnih osebnih podatkov ovira oziroma onemogoča postopek priprave njegove vrnitve oziroma njegove odstranitve iz države. Glede na navedeno je ukrep omejitve gibanja tožnika, glede na ugotovljeno dejansko stanje v konkretni zadevi

V odločbi, s katero je odrejeno pridržanje (kar predstavlja tudi nastanitev v Center), morajo biti konkretno obrazloženi dejanski in pravni razlogi za pridržanje, uporaba takšnega ukrepa za namen odstranitve pa mora biti omejena, pri tem se mora upoštevati načelo sorazmernosti. Pridržanje je upravičeno samo z namenom priprave vrnitve oziroma izvedbe postopka odstranitve in le, če ni možno uporabiti drugih milejših prisilnih ukrepov. Glede na navedeno mora policija že pri omejevanju svobode gibanja vedno opraviti tudi presojo, ali bi bilo zasledovani cilj mogoče doseči z milejšim ukrepom oziroma vedno utemeljiti, zakaj je za dosego legitimnega cilja nujno pridržanje. Obveznost policije, da presodi možnost uporabe milejšega ukrepa, se ne nanaša le na nadaljnji tek izvrševanja ukrepa, temveč že na trenutek odreditve ukrepa omejitve gibanja. Takšna presoja mora biti torej narejena in obrazložena že v odločbi, kot je izpodbijana, v kateri mora biti tudi sicer jasno obrazloženo, katere dejanske okoliščine konkretnega primera in, katere pravne določbe so podlaga za sprejeto odločitev (kot to zahteva tudi prvi odstavek 214. člena ZUP).

V 81. členu ZTuj-2 je določeno, da lahko policija po uradni dolžnosti ali na prošnjo tujca obvezno nastanitev tujca v centru nadomesti z milejšimi ukrepi, če se lahko tudi na tak način zagotovi odstranitev tujca iz države. V konkretnem primeru je Policijska postaja Ljubljana Center z odločbo o nastanitvi imenovanemu tujcu odredila omejitev gibanja v centru, ker obstaja nevarnost pobega, ker ni znana istovetnost, in ker ga ni mogoče takoj odstraniti iz Republike Slovenije. Z izpodbijano odločbo je Ministrstvo za notranje zadeve ugotovilo, da je omejitev gibanja tujca iz navedenih razlogov še vedno utemeljena. Pri tem pa tožena stranka ni upoštevala načela sorazmernosti in ni opravila tehtanja o tem, ali bi bilo možnost postopek odstranitve tujce učinkovito izvesti tudi z uporabo drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov v skladu s 15. členom Direktive o vračanju in 81. členu ZTuj-2, oziroma ali je izrečeni ukrep v skladu z Direktivo o vračanju ustrezen po dolžini.

Z izpodbijano odločbo je policija odredila nastanitev tožnice v centru za tujce, pri čemer se je sklicevala le na izpolnjevanje zakonskih pogojev za odreditev omejitve gibanja, to je, da tožnica ni zapustila države v določenem roku in da je ni mogoče odstraniti. Pri tem pa ni presojala ustreznosti oziroma sorazmernosti odrejenega ukrepa, torej ali bi bilo mogoče isti cilj doseči z milejšim ukrepom.