181. člen ZKP

Zmotno je stališče sodnika za mladoletnike, da dopolnjena mladoletnikova starost osemnajstih let, vpliva na smotrnost kazenskega postopka, saj se lahko v skladu s prvim odstavkom 451. člena ZKP postopek proti mladoletnikom vodi proti osebam, ki so storile kaznivo dejanje kot mladoletniki, pa ob uvedbi postopka oziroma ob sojenju še niso stare enaindvajset let. Ob odsotnosti dodatnih okoliščin, ki konkretizirajo bodisi večkratna, načrtovana ravnanja bodisi enkratno ravnanje skupaj z okoliščinami, ki izkazujejo nameravano nadaljevanje izvrševanja očitanih ravnanj, na primer dogovor z drugimi osebami za nadaljnje prestopanje meje, načrt, priprava na primer s skritim prostorom v avtu in podobno, zakonski znak „ukvarjanje“ v zahtevi za uvedbo pripravljalnega postopka proti mladoletniku ni ustrezno konkretiziran. Iz opisa kaznivega dejanja tudi ne izhaja, da se mladoletniku očita prevoz tujcev po ozemlju RS z namenom pridobitve premoženjske koristi zase ali drugega, zaradi česar sodišče druge stopnje zaključuje, da dejanje, ki ga je mladoletnik osumljen, ni kaznivo dejanje.

Pritožbeno stališče, da ni nujno, da mora biti predhodno kaznivo dejanje v celoti zajeto v opisu kaznivega dejanja pranja denarja, pač pa, da morajo biti navedene okoliščine, ki kažejo, da je bilo predhodno kaznivo dejanje storjeno, je brez dvoma pravilno. Vendar pa opis zahteve za preiskavo, tudi po oceni sodišča druge stopnje, takemu stališču sodne prakse ne sledi, saj je pri navedbi vseh teh denarnih transakcij na tekoče račune obdolženčeve družbe navedeno le, da naj bi denar izviral iz kaznivega dejanja goljufije na škodo posameznega oškodovanca. Iz tako skopega opisa oziroma zgolj navedbe kaznivega dejanja, pa ne izhajajo objektivne okoliščine izvršitve dejanja goljufije, saj ni navedeno kako in na kakšen način naj bi bila goljufija izvršena.

Iz določbe drugega odstavka 399. člena ZKP izhaja, da zoper sklep, ki ga izda senat pred ali med preiskavo, ni pritožbe, razen če je v tem zakonu drugače določeno. Upoštevaje navedeno zakonsko določbo je dovoljenost vložene pritožbe zoper sklep izdan na navedeni zakonski podlagi predvidena le kot izjema, ki je v zakonu tudi posebej določena (sedmi odstavek 169. člena ZKP, tretji odstavek 181. člena ZKP, peti odstavek 202. člena ZKP, drugi odstavek 205. člena ZKP). Ker zakon za primer zavrnitve dokaznih predlogov med preiskavo s strani izvenobravnavnega senata ne predvideva pritožbe zoper tak sklep senata, drugače pa ni določeno niti v določbi prvega odstavka 177. člena ZKP, pritožba zoper tak sklep, ne glede na napačno dan pravni pouk, ni dovoljena. To je višjemu sodišču, glede na določbo 390. člena ZKP narekovalo zavrženje pritožbe kot nedovoljene, v povezavi z določbo 404. člena ZKP, po kateri se določbe 399. - 403. člena ZKP smiselno uporabljajo za vse sklepe izdane po tem zakonu.

Sodišče prve stopnje je svojo odločitev o zavrženju obtožbe sprejelo na podlagi določb prvega odstavka 437. člena v zvezi s 3. točko prvega odstavka 277. člena ZKP, po katerih lahko sodnik posameznik v sumarnem postopku zavrže obtožni predlog ali zasebno tožbo, med ostalim tudi, če so podane druge okoliščine, ki izključujejo pregon. Te okoliščine so enake tistim, zaradi katerih se lahko prekine preiskava, če bi nastale med njo. Po petem odstavku 181. člena v zvezi s prvim odstavkom 179. člena ZKP lahko namreč senat s sklepom prekine preiskavo, če so podane okoliščine, ki samo začasno preprečujejo pregon obdolženca, med te pa sodijo tudi primeri, ko obdolženec po storjenem kaznivem dejanju zboli za kakšno hudo boleznijo, zaradi katere se dalj časa ne more udeleževati postopka.

Pritrditi je pritožniku, da okoliščine, ki jih je sodišče prve stopnje izpostavilo v izpodbijanem sklepu, ne dajejo podlage za zaključek, da je v konkretnem primeru podana nesorazmernost med majhnim pomenom dejanja ter posledicami, ki bi jih povzročil kazenski pregon. Sodišče prve stopnje je izhajajoč iz določbe 181. člena ZKP kot relevantne okoliščine izpostavilo nekaznovanost osumljenca in odsotnost drugega kazenskega postopka zoper njega, da je bil v času storitve kaznivega dejanja edini družbenik družbe oče osumljenca, da je novi družbenik za očitano kaznivo dejanje vedel že ob pogajanjih o prodaji družbe in tega ni omenjal pri prenosu deležev, ampak šele čez dobra štiri leta, ter da je bila škoda, ki je nastala s kaznivim dejanjem, na podlagi pravnomočne sodbe z dne 12. 12. 2017 povrnjena. Izpostavljene okoliščine po oceni pritožbenega sodišča ne kažejo na manjši pomen ogroženosti pravne vrednote, kar je bistvo t. i. dejanja majhnega pomena. Nizka ogroženost pravne vrednote je namreč tista, ki daje kaznivemu dejanju tako majhno težo, da ni mogoče upravičiti kazenskega pregona.

Pritožbeno sodišče zavrača naziranja pritožbe o dolžnem pridobivanju mnenja subsidiarne tožilke glede obsojenčevega predloga za nadomestno izvršitev kazni. ZKP v tretjem odstavku 129.a člena določa, da sodnik zavrže predlog, če je prepozen, nedovoljen ali če so v predlogu navedeni razlogi očitno neutemeljeni, sicer pa odredi, da se raziščejo dejstva in preskrbijo dokazi, na katere se sklicuje predlog, po potrebi pa sme razpisati narok. ZKP ne določa, da bi si sodnik moral pridobiti mnenje upravičenega tožilca o vloženem predlogu, niti kje in kako bi moral pred odločitvijo opravljati poizvedbe. Deveti odstavek 86. člena KZ-1 določa, da pri odločanju o izvršitvi kazni zapora z delom v splošno korist upošteva zlasti vedenje obsojenca v času odločanja, nevarnost ponovitve dejanja na prostosti, možnost in sposobnost za opravljanje primernega dela ter osebne in družinske razmere obsojenca v času predvidenega izvrševanja kazni. Z uveljavitvijo ZPro je začela veljati določba 31. člena KZ-1E, ki pri odločitvah sodišča o izvrševanju kazni zapora v splošno korist napotuje na probacijsko službo, ki za potrebe odločitve sodišča, poleg drugih nalog, pripravlja poročila (19. člen ZPro) o oceni

Tako je tudi po presoji višjega sodišča, na podlagi 4. točke prvega odstavka 181. člena ZKP (glede na to, da se v pripravljalnem postopku proti mladoletniku smiselno uporablja določba 181. člena ZKP), podan razlog, ki izključuje kazenski pregon zoper mladoletnika, ker ni dokazov, da naj bi mladoletnik storil očitano mu kaznivo dejanje. Zato je višje sodišče ob izostanku dokazov, da naj bi mladoletni, sedaj polnoletni A. A. storil očitano mu kaznivo dejanje, sledilo zahtevi sodnice za mladoletnike prvostopenjskega sodišča in sklenilo, da na podlagi prvega odstavka 468. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 181. člena ZKP zahtevo za uvedbo pripravljalnega postopka državne tožilke zoper mladoletnika zavrne.

Ne glede na dopolnitev preiskave po vloženi obtožnici je stvarno pristojna za odločanje o predlogu za začasno zavarovanje predsednica senata (prvi odstavek 502.a člena ZKP) in ne preiskovalni sodnik. Izven primerov iz 181. člena ZKP se preiskava kot faza kazenskega postopka nikoli ne konča s sodno odločbo, temveč s spoznanjem preiskovalnega sodnika, da je stanje stvari v zadevi v zadostni meri razjasnjeno (prvi odstavek 184. člena ZKP). To je pomembno z vidika sistematične razlage določb zakona, sicer dopolnitev preiskave ne bi bila mogoča, ampak bi morala biti preiskava znova (z novim sklepom) uvedena. Zadržki zunajobravnavnega senata, sodišča prve stopnje niso v ničemer zavezovali, pa je to pri oceni utemeljenosti suma smelo izhajati tudi iz ugotovitev preiskovalne sodnice, obrazloženih v pravnomočnem sklepu X K 4856/2016 z dne 16. 5. 2017, s katerim je bila zoper obdolženega uvedena preiskava. Ko pritožniki zatrjujejo, da obdolženi ni pridobil nobene koristi ter da je to potrjeno z zgornjim strokovnim mnenjem, ne upoštevajo dosedanjih razlogov sodišč, po katerih pridobitve koristi v tej fazi kazenskega postopka ne gre ocenjevati kot dokazanega dejstva, temveč zgolj ko

Kot je to prepričljivo pojasnjeno tudi v izpodbijanem sklepu, se kaznivo dejanje, kot se je očitalo M.M., lahko stori le pri opravljanju gospodarske dejavnosti, oziroma ga lahko stori le tisti, ki opravlja gospodarsko dejavnost.

Za poslovno goljufijo ne zadošča zgolj navajanje okoliščin in ravnanj, ki so tipična za sleherno pogodbeno razmerje, kot je v obravnavanem primeru zaveza k pravočasni in kvalitetni izpolnitvi obveznosti s strani obdolženca, temveč mora zakonski znak preslepitve biti konkretiziran z navedbo dejanskih okoliščin, ki jasno kažejo na obstoj obdolženčev zavesti, da obveznosti ne bodo izpolnjene na pogodbeno dogovorjen način.

Bistvena in ključna za sprejem pravilne odločitve o pritožbi zagovornika je presoja, ali je postopek na podlagi obtožnice državnega tožilca tekel na podlagi zahteve upravičenega tožilca. Glede na nedvomno ugotovljeno dejstvo, da se državni tožilec zoper sklep o ustavitvi preiskave ni pritožil (kar dejansko pomeni opustitev procesne pravice do pritožbe), je pravilno stališče zagovornika, da državni tožilec, skladno z jasno določbo četrtega odstavka 181. člena ZKP, z ugoditvijo pritožbi oškodovanke zoper sklep o ustavitvi preiskave ni bil več upravičeni tožilec v postopku, temveč je z vložitvijo pritožbe to postala oškodovanka. Povedano drugače, državni tožilec je s tem izgubil položaj upravičenega tožilca v postopku. Ker pa se je postopek, kljub navedenim okoliščinam, nadaljeval na podlagi vložene obtožnice državnega tožilca in je bila na tej podlagi izdana izpodbijana sodba, je sodišče prve stopnje prekršilo predpise kazenskega postopka o vprašanju, ali je podana obtožba upravičenega tožilca, kar pomeni uveljavljano bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 5. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

Izpodbijani sklep ne vsebuje presoje, ali je podan utemeljen sum obdolžencu očitanega kaznivega dejanja ali ne. Iz razlogov izpodbijanega sklepa izhaja, da je v nasprotju z načelom smotrnosti in učinkovitosti kazenskega postopka, če bi R Slovenija izvedla pregon zoper obdolženca, pri čemer sodišče prve stopnje spregleda, da je obdolženi polnoletnik. Zakon o kazenskem postopku dopušča ustavitev kazenskega postopka iz razloga smotrnosti zgolj pri mladoletnih storilcih kaznivih dejanj (določbi 466. in 467. člena ZKP). Po določbi sedmega odstavka 169. člena ZKP zahteva preiskovalni sodnik, ki se ne strinja z zahtevo državnega tožilca za preiskavo, naj o tem odloči senat. Preiskovalni sodnik praviloma zahteva odločitev zunajobravnavnega senata po zaslišanju osumljenca, vendar pa slednje ni pogoj za postopanje preiskovalnega sodnika po sedmem odstavku 169. člena ZKP, saj če je zahteva za preiskavo očitno neutemeljena, bi bilo nesmiselno v zvezi z zahtevo zasliševati tudi obdolženca.

Pritožbeno sodišče namreč pritrjuje odločitvi sodišča prve stopnje iz napadenega sklepa, ki je pravilno ugotovilo, da dejanje, ki se očita osumljenim M.F. in pravni osebi F.L. d.o.o. D., ni kaznivo dejanje, ker iz opisa kaznivega dejanja ni razviden namen osumljenih, kot temeljni zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije iz člena 228/I KZ-1. Iz opisa dejanja ne izhajajo okoliščine, ki naj bi jih osumljeni M.F. oškodovancu kot tožilcu v času primopredaje hotela ali kasneje lažno prikazoval in ga s tem preslepil, kot to ugotavlja tudi sodišče prve stopnje v razlogih napadenega sklepa.

Razlogi za zavrženje obtožbe, ker obstajajo okoliščine, ki začasno preprečujejo pregon in zaradi katerih je mogoče zavreči obtožni predlog po navedeni zakonski določbi, se navezujejo na razloge iz prvega odstavka 179. člena ZKP in petega odstavka 181. člena ZKP.

Sodišče je v izpodbijanem sklepu presodilo, da so v opisu kaznivega dejanja podani elementi kaznivega dejanja pranja denarja (v nasprotnem primeru bi zahtevo za preiskavo zavrnilo na podlagi 1. točke prvega odstavka 181. člena ZKP), vendar pa je ugotovilo, da državno tožilstvo ni predložilo dokazov, da bi obdolženci storili očitano kaznivo dejanje (da denar izvira iz kaznivega dejanja), zaradi česar je zahtevo za preiskavo, kot izhaja iz razlogov izpodbijanega sklepa, zavrnilo na podlagi 3. točke prvega odstavka 181. člena ZKP.

Zahteva po izčrpanju vseh pravnih sredstev ne pomeni samo formalnega izčrpanja (to je vložitve pravnega sredstva), temveč tudi materialno izčrpanje (to je vsebinsko uveljavljanje kršitev že v vloženih pravnih sredstvih). Roki za pripor z odreditvijo pripora iz novega pripornega razloga ne začnejo teči znova, temveč se seštevajo.

Če se izvedenec finančne stroke sklicuje na veljavno zakonodajo, to še ne pomeni, da je podal mnenje o pravnih vprašanjih, o katerih odloča izključno sodišče.

Ker iz opisa obdolžencu očitanega kaznivega dejanja ne izhaja, da bi oškodovancu bila z dejanjem kakršnakoli njegova osebna ali premoženjska pravica prekršena ali ogrožena, obstajajo okoliščine, ki izključujejo kazenski pregon po oškodovancu kot tožilcu.