VSRS Sodba I Ips 96357/2010-594

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega J. K. se ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba glede tega obsojenca razveljavi ter se zadeva v razveljavljenem delu vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

II. Zahteva za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega M. B. se zavrne.

III. Obsojenega M. B. se oprosti plačila sodne takse.

A.

1Okrožno sodišče v Mariboru je M. B. in J. K. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja dogovora za kaznivo dejanje po 295. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter vsakemu izreklo kazen eno leto zapora. Višje sodišče v Ljubljani je zavrnilo pritožbe okrožne državne tožilke in zagovornikov obeh obtoženih ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper pravnomočno sodbo sta zagovornik obsojenega M. B. in zagovornik obsojenega J. K. vložila zahtevi za varstvo zakonitosti. Zagovornik obsojenega M. B. navaja, da vlaga to izredno pravno sredstvo iz „vseh pritožbenih razlogov,“ v nadaljevanju pa poleg uveljavljanja razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja navaja zgolj, da soglaša z navedbami zagovornika obsojenega Juhasa glede kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Zagovornik obsojenega J. K. vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona, izrecno pa uveljavlja kršitve iz 8., 9. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

3Na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil zagovornik obsojenega M. B., je odgovoril vrhovni državni tožilec, ki ob dejstvu, da zahteva uveljavlja zgolj zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, Vrhovnemu sodišču predlaga zavrnitev zahteve. Na zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega J. K. vrhovni državni tožilec ni odgovoril.

4Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencema in zagovornikoma, ki se o njem niso izjavili.

B.

K zahtevi zagovornika obsojenega J. K.

5Zahteva za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil zagovornik obsojenega J. K., kot prvo zatrjuje bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je sodišče poseglo v opis dejanja iz obtožbe in ga spremenilo v drugo dejanje, s tem pa je nedopustno prekoračilo obtožbene očitke, saj v konkretnem primeru več ni objektivne identitete med obtožbo in sodbo. Zaradi posega sodišča v opis dejanja je bila obsojenemu J. K. onemogočena obramba pred očitkom, da se je s kom kaj dogovoril (da je bil kdo proste volje), medtem ko se mu je po obtožbi očitalo napeljevanje (da je na koga vplival). Pravna opredelitev, ki jo je sprejelo sodišče, je sicer glede na predpisano kazen obtožencu res v korist, vendar je sodišče do nje prišlo po tem, ko je prekomerno poseglo v opis dejanja in ga spremenilo v drugo dejanje, s čimer je prekršilo tudi načelo akuzatornosti.

6Okrožna državna tožilka je v obtožbi, nazadnje spremenjeni 20. 8. 2012, obtoženima J. K. in M. B. očitala kaznivo dejanje napeljevanja h kaznivemu dejanju umora iz koristoljubnosti po 4. točki 116. člena v zvezi z drugim odstavkom 37. člena KZ-1, ki naj bi ga storila s tem, da sta zahtevala od R. K., da mora na določen dan izvršiti umor E. S., ki jo je M. B. zaposlil in zanjo sklenil ponudbo za življenjsko zavarovanje za zavarovalno vsoto 374.983,59 eurov, po kateri bi v primeru nezgodne smrti zavarovalnica njegovi gospodarski družbi izplačala 300 % zavarovalne vsote; pri tem sta R. K. predstavila podroben načrt izvršitve umora, ob naročilu umora pa je J. K. zagrozil R. K., da ga bo ubil, če bo „kaj zajebal,“ napeljevanje pa ni uspelo, ker R. K. dejanja ni želel izvršiti.

7Sodišče prve stopnje ni sledilo opisu dejanja in pravni opredelitvi iz obtožbe, temveč je delno spremenilo opis dejanja ter M. B. in J. K. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja dogovora za kaznivo dejanje po 295. členu KZ-1, ki sta ga storila s tem, da sta se dogovorila z R. K., da bo R. K. na določen dan izvršil umor E. S., ki jo je M. B. zaposlil in zanjo sklenil ponudbo za življenjsko zavarovanje za zavarovalno vsoto 374.983,59 eurov, po kateri bi v primeru nezgodne smrti zavarovalnica njegovi gospodarski družbi izplačala 300 % zavarovalne vsote; pri tem sta R. K. predstavila podroben načrt izvršitve umora.

8Ob presoji pritožbenih očitkov je višje sodišče navedlo, da je kljub spremenjenemu opisu ohranjena objektivna identiteta med obtožbo in obsodbo, ker ne gre za drugo, temveč le za drugačno kaznivo dejanje. Sodišče prve stopnje je spoznavne okvirje prilagodilo dokazanosti dejanja in ga posledično drugače pravno opredelilo. V točki 14 obrazložitve pritožbeno sodišče navaja, da je zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP odvisna od količine in vrste posega v opis dejanja. Po ugotovitvi, da pritožnik količine posega ne zatrjuje, sodišče zaključi, da drugovrstnost izvršitvenega dejanja in posledično milejša pravna opredelitev sama zase v obravnavanem primeru ne pomenita nekega drugega dokaznega okvirja od tistega, začrtanega z opisom dejanja v obtožbi. Dejstva so v obeh opisih toliko sorodna, da bi sprememba opisa brez težav prestala test pravnomočnosti.

9Po presoji Vrhovnega sodišča takšno stališče višjega sodišča ni pravilno. Sodba se sme nanašati samo na osebo, ki je obtožena, in samo na dejanje, ki je predmet obtožbe, obsežene v vloženi oziroma spremenjeni ali razširjeni obtožnici (prvi odstavek 354. člena ZKP). Sodba in obtožba morata imeti za podlago isti historični dogodek, na katerega je sodišče pri odločanju vezano. Sodna praksa (npr. sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 17/2011 z dne 1. 9. 2011, I Ips 104/2002 z dne 8. 5. 2003) je zavzela stališče, da lahko sodišče tudi samo spremeni opis dejanja, ki je vsebovan v obtožbi, vendar pri tem ne sme prekoračiti ali spremeniti meje opisa tega dogodka glede pravno relevantnih dejstev, ki obsegajo subjektivne in objektivne znake kaznivega dejanja. Spremenjeni opis mora ostati v mejah dejstev in okoliščin, na katere se opira obtožba in iz katerih izhajajo zakonski znaki kaznivega dejanja. Skladno z drugim odstavkom 354. člena ZKP sodišče sicer ni vezano na pravno opredelitev, ki jo v obtožbi ponudi tožilec, kar pomeni, da lahko dejanje drugače pravno opredeli. Vendar mora v tem primeru opis konkretnega dejanskega stanu, ki ga vsebuje obtožnica, že vsebovati vse bistvene elemente abstraktnega dejanskega stanu te druge opredelitve. Sodišče torej ne sme samo dejanja, za katero bi moralo izreči oprostilno sodbo, spremeniti v bistvenih elementih in vanj vnesti zakonske znake drugega, pa čeprav milejšega, kaznivega dejanja, in nato obtoženca obsoditi za to milejše kaznivo dejanje.

10Za presojo, ali gre v obravnavanem primeru za prekoračitev obtožbe v smislu 9. točke prvega odstavka 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 354. člena ZKP, je odločilen(1) poseg sodišča v opis dejanja, s katerim je spremenilo izvršitveno ravnanje iz naklepnega napeljevanja tretje osebe v skupno dogovarjanje treh oseb. Napeljevanje pomeni posebno obliko udeležbe pri kaznivem dejanju, za katero je značilno „posebno premišljeno delovanje udeleženca, s katerim zbudi pri storilcu interes za kaznivo dejanje in ga nato pripelje do odločitve.“(2) Udeleženec, ki sodeluje pri kaznivem dejanju kot napeljevalec, se kaznuje, kakor da bi dejanje sam storil. Po drugi strani je dogovor za kaznivo dejanje pripravljalno dejanje, opredeljeno kot samostojno kaznivo dejanje, kadar dogovor obsega kaznivo dejanje, za katerega je predpisana kazen petih let zapora ali hujša kazen. To kaznivo dejanje je storjeno, kadar je med dvema ali več osebami domenjeno, da storijo konkretno kaznivo dejanje, pri čemer se dogovorijo za čas, kraj in način izvršitve kaznivega dejanja.(3)

11Čeprav gre lahko pri naklepnem napeljevanju k storitvi kaznivega dejanja v določenih življenjskih primerih pravzaprav za neko (zgodnjo) predhodno fazo dogovora, je pravna narava obeh kaznivih dejanj različna, prav tako kot je različen očitek glede oblike udeležbe, nenazadnje pa tudi kriminalno-politični razlogi inkriminacije obeh vrst ravnanj. Po presoji Vrhovnega sodišča v izvršitvenem ravnanju naklepnega napeljevanja ni zajeto izvršitveno ravnanje dogovora, saj gre za dve različni vrsti ravnanj. S tem, ko je sodišče prve stopnje očitek, da sta obdolženca zahtevala od R. K., da izvrši umor, spremenilo v očitek, da sta se dogovorila z R. K., da izvrši umor, je sodišče spremenilo dejstva, ki so ključna za ugotavljanje elementov kaznivega dejanja in oblike udeležbe, oziroma je dejanje, ki je predmet obtožbe, spremenilo v drugo dejanje. Šele tako spremenjen opis konkretnega dejanskega stanu je sodišču nudil podlago za zaključek o novi pravni opredelitvi kaznivega dejanja. Izpodbijana obsodilna sodba se torej nanaša na dejanje, ki ni predmet obtožbe, kar predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka (9. točka prvega odstavka 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 354. člena ZKP).

12Ugotovljena kršitev narekuje razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje, zato Vrhovno sodišče ni preizkušalo utemeljenosti ostalih zagovornikovih navedb. Kljub temu glede na vsebino zahteve v delu, ki se nanaša na očitek nezakonitosti dokazov, pridobljenih s preiskavo elektronske naprave, ki jo je uporabljal R. K., Vrhovno sodišče pritrjuje stališču višjega sodišča, da je pomembna narava komunikacije, predvsem dejstvo, da je pisna komunikacija preko storitve sprotnega sporočanja (instant messaging) potekala med M. B., J. K. in R. K. Ker sta obsojenca vsa sporočila naslovila (tudi) na R. K., se v razmerju do njega ne moreta uspešno sklicevati na komunikacijsko zasebnost, saj sta mu sporočila sama posredovala in se je R. K. upravičeno seznanil z njihovo vsebino. Zagovornik se sklicuje na določbo 103. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) in prepoved snemanja telefonskih pogovorov brez vednosti sogovornikov ter komunikacijo preko Messengerja primerja s pogovori po telefonu. Takšna primerjava je več kot vprašljiva.(4) Ob tem, da snemanje pisnih sporočil pojmovno ni mogoče, prepoved snemanja telefonskega pogovora ne varuje zasebnosti glede vsebine komunikacije, saj lahko naslovnik vsebino takega pogovora vedno in po lastni presoji posreduje tretjim osebam, temveč varuje pravico na glasu, v katero je poseženo s snemanjem pogovora. Shranjevanje pisnih sporočil seveda ne posega v to pravico in ga šesti odstavek 103. člena ZEKom (veljaven v času, ko je dokaz nastal) ni prepovedoval. Veljavni šesti odstavek 147. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) shranjevanje komunikacije brez privolitve udeležencev prepoveduje le, kadar gre za komunikacijo, kjer taka obdelava ni običajna in je udeleženci zaradi njene narave ne pričakujejo in ne morejo vnaprej pričakovati. Zato bi bilo v novem sojenju treba ugotoviti in presoditi, ali gre pri shranjevanju sporočil v teh primerih za običajno prakso, upoštevaje ugotovitev izvedenca, da je imel program Windows Messenger Live Plus, ki so ga uporabljali obsojenca in priča, privzeto nastavljeno shranjevanje zgodovine sporočil (t. im. logov) na računalnik, čemur se je uporabnik lahko izognil z izključitvijo te funkcije.

K zahtevi zagovornika obsojenega M. B.

13Z navedbami o pomenu in nepravilni izbiri posameznih izrazov (zaposlena – študentka, ponudba – sklenitev pravnega posla), o neizplačilu zavarovalnine v primeru umora zavarovane osebe, o verjetnosti drugačnega namena zavarovanja in o neupoštevanju instrukcijske maksime vložnik uveljavlja razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

C.

14Zahteva za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil zagovornik obsojenega J. K., utemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovno sodišče je zato zahtevi ugodilo in glede na naravo kršitve izpodbijano pravnomočno sodbo v delu, ki se nanaša na tega obsojenca, razveljavilo ter vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišče prve stopnje bo skladno s prvim odstavkom 397. člena ZKP v novem sojenju vzelo za podlago prejšnjo obtožnico, ki jo bo lahko ustrezno spremenil ali razširil le državni tožilec.

15Čeprav so razlogi, zaradi katerih je Vrhovno sodišče ugodilo zahtevi zagovornika obsojenega J. K., podani tudi za obsojenega M. B., ob vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti za tega obsojenca niso izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 424. člena ZKP (beneficium cohaesionis). Ker je zahteva za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega M. B. vložena zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, jo je Vrhovno sodišče zavrnilo (425. člen ZKP).

16Obsojenega M. B. je Vrhovno sodišče oprostilo plačila sodne takse, ker po podatkih spisa nima premoženja niti dohodkov (četrti odstavek 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP).

----

Op. št. (1) : Vse druge spremembe večinoma glagolskih oblik so zgolj posledica prilagoditve nadaljnjega besedila tej prvi (bistveni) spremembi izvršitvenega ravnanja, saj bi bil opis drugače nerazumljiv in sam s seboj v nasprotju.

Op. št. (2) : Ivan Bele: Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, str. 221.

Op. št. (3) : Mag. Mitja Deisinger: Kazenski zakonik s komentarjem, Posebni del, str. 724.

Op. št. (4) : Komunikacija preko storitve sprotnega sporočanja bolj podobna elektronski pošti in sms sporočilom kot telefonskemu pogovoru.