UPRS sodba I U 90/2013

Tožbi se ugodi tako, da se ugotovi, da je odločba Mestne občine Ljubljana, Oddelka za zdravje in socialno varstvo, št. 1700-16/2012-13 z dne 23. 10. 2012, nezakonita.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 285,00 EUR, povečane za 20 % DDV, v roku 15 dni, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo podelil koncesijo za opravljanje zdravstvene dejavnosti na področju ortodontije v Mestni občini Ljubljana družbi A. d.o.o. (v nadaljevanju stranka z interesom), vloge za podelitev koncesije vseh ostalih prijaviteljev, vključno z vlogo tožeče stranke, pa je zavrnil. Prvostopenjski organ je na podlagi poročila razpisne komisije ugotovil, da je od vseh prispelih vlog na javni razpis pravočasna in pravilna ter popolna samo vloga stranke z interesom in je bila zgolj ta vloga ocenjena in je dosegla skupno 20 točk in je iz tega razloga po pridobitvi potrebnih pozitivnih mnenj različnih pristojnih organov prvostopenjski organ stranki z interesom podelil koncesijo. Vloga tožeče stranke pa je bila kot nepopolna zavrnjena iz razloga, ker tožeča stranka ni ustrezno izpolnila obrazca 5P, ker je neustrezno razdelila dopoldanski (do 16. ure) in popoldanski (po 16. uri) ordinacijski čas in tudi presegla skupni ordinacijski čas.

Tožeča stranka se je zoper prvostopenjsko odločbo pritožila, drugostopenjski organ pa je pritožbo zavrnil.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je po njenem mnenju bil razpis prilagojen izbranemu ponudniku. Kot merilo vrednotenja sta bila določena le dva pogoja, in sicer pričetek z delom ter razdalja med vlagateljevo lokacijo ordinacije in lokacijo, določeno v javnem razpisu (B.). Logično je, da bodo vsi ponudniki v svoji kandidaturi izjavili, da lahko pričnejo opravljati svojo dejavnost v roku, ki jim prinaša največje možno število točk, tako da je bil dejansko edini odločilni faktor v konkretnem primeru lokacija ordinacije ponudnika. Takšni pogoji pa niso v skladu z načelom enakosti pred zakonom iz 14. člena ustave, načelom transparentnosti in določbami Zakona o uresničevanju načela enakega obravnavanja. Taki pogoji kršijo tudi določbo 74. člena ustave, ki prepoveduje dejanja nelojalne konkurence in druga dejanja, ki nedopustno omejujejo konkurenco. Tožeča stranka meni, da se je izbrana družba dogovorila s prejšnjim imetnikom koncesije, ki je lastnik poslovnih prostorov na naslovu B., za prenos koncesije, ki sicer ni dovoljen. Koncesija naj bi se sicer podelila za četrtno skupnost C. Postavitev pogoja, da je polovico od vseh skupno možnih točk mogoče pridobiti s tem, da ima ponudnik ordinacijo na točno določenem naslovu, nima nobenega posebnega strateškega načrta oz. položaja. Gre zgolj za namen zagotoviti podelitev koncesije vnaprej izbranemu ponudniku. V konkretnem primeru ni podanega razumnega razloga, zakaj je tožena stranka prav ta pogoj postavila kot ključni element pri odločanju. Naslov B., se nahaja na čistem obrobju četrtne skupnosti C., več kilometrov oddaljeno od urbanega in naselitvenega središča skupnosti C., v bližini bivše končne postaje mestnega avtobusa, kjer so v okolici le polja, industrijski obrati in smetišče. Od izstopne postaje avtobusa je še vedno ta lokacija oddaljena 350 m, ki jo je potrebno prehoditi peš. Na tem naslovu ni nobenega javnega zdravstvenega doma ali zavoda, zaradi katerega bi npr. tožena stranka želela strniti opravljanje koncesijske dejavnosti v takšnem centru. Diskriminatornost celotnega javnega razpisa pa tožeča stranka pojasnjuje tudi s primerjavo z ostalimi tremi razpisi za podelitev zdravstvene koncesije, objavljenimi v Uradnem listu dne 10. 8. 2012, kjer so večje število točk prinašale tudi večje delovne izkušnje, čim manjše število že opredeljenih zavarovanih oseb ter čim manjša razdalja med ordinacijo kandidata in najbližjo postajo mestnega avtobusa. V vseh preostalih razpisih je tožena stranka določila več meril vrednotenja. Tožena stranka je v postopku dodelitve koncesije kršila tudi načelo transparentnosti postopka, saj je vloge kandidatov odpirala komisija na tajni seji. Odpiranje vlog bi v skladu z načelom transparentnosti moralo biti javno. Po mnenju tožeče stranke je tožena stranka s pogoji za podelitev koncesije ustvarjala diskriminacijo med zainteresiranimi kandidati glede na njihov sedež oz. kraj opravljanja dejavnosti in je določenemu podjetju neutemeljeno zagotavljala priviligiran položaj. Po mnenju tožeče stranke je odločba celo posledica nedovoljenega ravnanja. Glede domnevne napačne izpolnitve obrazcev o delovnem času pa tožeča stranka navaja, da je delitev med dopoldanskim in popoldanskim ordinacijskim časom naredila v skladu s splošno znano delitvijo med dopoldanskim in popoldanskim časom, kjer se popoldne prične po tem, ko je ura odbila 12. Iz izpolnjene tabele je mogoče povsem natančno ugotoviti, koliko ur delovnega časa je tožeča stranka posameznemu delovnemu dnevu namenila pred 16. uro in koliko ur delovnega časa po 16.uri. Sicer pa 52.a člen Zakona o zdravstveni dejavnosti določa zgolj to, da mora najmanj petina delovnega časa potekati po 16. uri in ta pogoj je tožeča stranka nedvomno izpolnila. V konkretnem primeru je bila tabela razumljivo izpolnjena. V okviru pogoja, da skupni delovni čas traja od 25 do 32,5 ur pa tožeča stranka meni, da je skupno zagotovila zahtevanih 32,5 ur efektivnega delovnega časa. Tudi če bi sledili stališču tožene stranke, da je tožeča stranka prekoračila skupni obseg delovnega časa za 1 uro, to pomeni, da je tožeča stranka ne samo v celoti izpolnila pogoje javnega razpisa, ampak je te celo presegla in ponudila potencialnim zavarovancem 1 dodatno uro razpoložljivosti svoje ordinacije, kar pa pomeni, da je prav njena vloga še toliko bolj v korist zavarovancem. Z daljšim delovnim časom je zagotovila samo večjo dostopnost koncesijskih zdravstvenih storitev in je nerazumno in nelogično, da bi takšno preseganje predpisanega okvira predstavljalo nepopolnost vloge. Sicer pa javni razpis sploh ni določal zgornje meje skupnega delovnega časa, ampak le časovni okvir, znotraj katerega mora vsaj 1/5 biti zagotovljena po 16. uri. Sicer pa je pri skupnem delovnem času potrebno predvideti poleg efektivnega ordinacijskega časa tudi ortodontsko rehabilitacijo, malico in odmor ortodonta. Tožeča stranka je predvidela 32,5 efektivnih ur, kot to zahteva razpis, tj. brez malice, kosila in načrtovanja ortodontske rehabilitacije. Vlogo tožeče stranke bi tožena stranka morala vsebinsko obravnavati in jo točkovati. Tožeča stranka pa tudi meni, da stranka z interesom ni izpolnjevala vseh razpisnih pogojev. Eden od pogojev je bil, da zoper vlagatelja ne sme v isti upravni zadevi potekati upravni ali sodni postopek. V konkretnem primeru pa zoper zakonito zastopnico stranke z interesom teče sodni postopek pred Okrajnim sodiščem v Ljubljani pod opr. št. II P ..., ta sodni spor se nanaša na isti postopek dodelitve koncesije in tožena stranka je bila tudi seznanjena z dejstvom, da je v teku ta sodni spor. Tožeča stranka pa tudi meni, da stranka z interesom nima izpolnjenega pogoja, ki določa, da mora imeti prijavitelj zagotovljene ustrezne ordinacijske prostore na razpisanem krajevnem območju, ustrezno opremo in ustrezne kadre. Predpogodba stranke z interesom o najemu namreč ne vsebuje določbe, da je najemodajalec ne more odpovedati v času trajanja koncesije. Prav tako stranka z interesom ni izkazala razpolaganja z ustrezno opremo v svojih prostorih, tožena stranka pa izpolnjevanja tega pogoja ni ugotavljala. Tožeča stranka tudi meni, da bi uslužbenec pri toženi stranki mag. Č.Č., ki je izpodbijano odločbo pripravil, moral biti izločen. Imenovani je namreč tretja tožena stranka v prej navedenem pravdnem postopku. Ta postopek se vodi v zvezi z isto upravno zadevo. Nanaša se namreč na ničnost koncesijske pogodbe, sklenjene na podlagi tega javnega razpisa. Zahtevo tožeče stranke za izključitev uradne osebe je obravnaval kar župan in še to samo v obrazložitvi drugostopenjske odločbe. Po mnenju tožeče stranke pa je to nepristojen organ. Tožeča stranka predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo spremeni tako, da koncesijo podeli njej, podrejeno, naj izpodbijano odločbo izreče za nično in še podrejeno, naj odločbo odpravi in vrne zadevo prvostopenjskemu organu v ponoven postopek. Zahteva pa tudi povračilo stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da je merilo razdalje med vlagateljevo lokacijo ordinacije in v javnem razpisu navedeno lokacijo uporabljeno med drugim tudi pri podeljevanju koncesij zdravnikom specialistom, ki delujejo v osnovni zdravstveni dejavnosti (ginekologom, pediatrom in ortodontom). Z ohranjanjem znanih lokacij omenjenih specialistov se pri toženi stranki zagotavlja dobra informiranost uporabnikov storitev z lokacijami izvajanja dejavnosti. Glede zatrjevanih nejasnosti pri izpolnjevanju tabele 3P pa tožena stranka meni, da so bila navodila dovolj natančna in jasna. Tožeča stranka ni pravilno izpolnila stolpca, ki se nanaša na popoldanski delovni čas, ker je za sredo in četrtek vnesla ordinacijski čas od 13.00 do 20.00 ure, namesto da bi ga delila na čas pred 16.00 uro in čas po 16.00 uri. Poleg tega njen skupni ordinacijski čas obsega 33,5 ur, ne pa od 25 do 32,5 ur. Zaradi tega je bila njena vloga nepopolna. Glede zatrjevanja, da se pri stranki z interesom vodi sodni postopek v isti zadevi, pa tožena stranka pojasnjuje, da zoper stranko z interesom ne vodi nobenega drugega upravnega postopka in z njo tudi ni v nobenem sodnem postopku. Stranka z interesom sicer ni predložila najemne pogodbe, pač pa predpogodbo o najemu, kar je eno od predpisanih dokazil, ki so navedena v razpisni dokumentaciji. V tretjem odstavku 8. člena predpogodbe o najemu je določeno, da bo najemna pogodba za najem poslovnih prostorov in opreme sklenjena za nedoločen čas. Izpolnjen je tudi pogoj, da ima pravna oseba zagotovljene ustrezne ordinacijske prostore na razpisanem krajevnem območju, ustrezno opremo in ustrezne kadre. V skladu s prvim odstavkom 5. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti je določitev lokacije podelitve koncesije v pristojnosti tožene stranke. Drugostopenjski organ je tudi pojasnil, zakaj ni razlogov za izključitev mag. Č.Č. V pravdnem postopku II P ... ne gre za povezavo z obravnavanim upravnim postopkom. Družba D. d.o.o. ni stranka v postopku podelitve koncesije. Tožena stranka predlaga, naj sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožeča stranka in tožena stranka sta vložili več pripravljalnih vlog, v katerih vsaka še dodatno utemeljuje stališča v zvezi z obravnavano zadevo.

Sodišče je v postopek pritegnilo tudi stranko z interesom, ki navaja, da v celoti povzema navedbe tožene stranke, njene dokazne predloge in ugovore, ter predlaga, naj sodišče tožbo zavrne oz. podrejeno, zavrže.

K točki I. izreka:

Tožba je utemeljena.

V obravnavani zadevi je bil javni razpis objavljen na podlagi 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti, ki med drugim določa, da koncesijo v osnovni zdravstveni dejavnosti podeli občinski oz. mestni upravni organ z odločbo. Pri javnem razpisu v predmetni zadevi pa je poleg Zakona o zdravstveni dejavnosti potrebno upoštevati tudi določila Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP), ki pa ga tožena stranka ni omenjala v obrazložitvi izpodbijanega akta. Eno od dejanj v postopku javnega razpisa je tudi njegova objava, v zvezi s katero tožeča stranka izpodbija zakonitost enega od meril za vrednotenje, to je, da je program ortodontije čim bližje lokaciji B. Po tem merilu je lahko prijavitelj prejel največ 10 točk, poleg drugega merila, to je pričetka z delom. V zadevi je sporno, ali je imela tožena stranka za določitev navedenega merila razumen razlog oziroma ali ta kriterij ni diksriminatoren. Tožeča stranka namreč zatrjuje kršitev enakosti pred zakonom iz 14. člena ustave ter prepoved dejanja nelojalne konkurence iz 74. člena ustave. To trditev utemeljuje s tem, da ni bilo razumnega razloga, zakaj bi imeli prijavitelji znotraj četrtne skupnosti C. prednost, če so čim bližje naslovu B. Sodišče se strinja s tožečo stranko, da je v konkretnem primeru določanje takega merila v nasprotju z drugim odstavkom 14. člena ustave, ki v drugem odstavku določa, da so vsi enaki pred zakonom. Res je sicer, da skladno s prvim odstavkom 5. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni določa in zagotavlja občina oz. mesto, vendar pa po mnenju sodišča tega določila ni možno razlagati na tak način, da bi lahko tožena stranka brez utemeljenega razloga kot merilo določila, da imajo prednost tisti, ki so čim bližje določenemu naslovu. Javni razpis za navedeno koncesijo je bil že sam po sebi določen za Četrtno skupnost C. in to glede na določilo prvega odstavka 5. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti sploh ni sporno. Po mnenju sodišča bi lahko bil kriterij za ocenjevanje tudi določen naslov, vendar le, če bi bili za to utemeljeni razlogi v javnem interesu, npr. da bi bil v bližini zdravstveni dom, da bi imela tožena stranka na tistem naslovu v lasti določene prostore ipd. V konkretnem primeru pa se tožena stranka v odgovoru na tožbo sklicuje na ohranjanje znanih lokacij določenih specialistov, s čimer naj bi se zagotavljala dobra informiranost uporabnikov storitev z lokacijami izvajanja dejavnosti. To pa po mnenju sodišča ne more biti upravičen razlog, da se kot merilo določi razdalja do določenega naslova. V tem primeru imajo namreč v okviru celotne četrtne skupnosti avtomatično prednost tisti, ki že opravljajo dejavnost na določenem naslovu, s tem pa so ostali kandidati postavljeni v neenakopraven položaj in to ni v skladu s 14. členom ustave. Iz navedenega razloga sodišče meni, da je prišlo do napake že v razpisu, ker je bil postavljen tak kriterij za ocenjevanje. Posledično se pri takemu razpisu lahko zgodi, da določen prijavitelj, ki prav tako dela znotraj iste četrtne skupnosti, a je bolj oddaljen od določenega naslova, sploh ne bi vložil prijave.

Nadalje sodišče opozarja, da je skladno s tretjim odstavkom 53. člena ZJZP odpiranje ponudb oz. drugih vlog za izbor izvajalca javno zasebnega partnerja javno, razen če javni partner zaradi zavarovanja poslovne skrivnosti oz. uradne, vojaške ali državne tajnosti ne določi, da postopek odpiranja ponudb ni javen. Svojo odločitev mora sporočiti v objavi javnega razpisa. V javnem razpisu je sicer navedeno, da odpiranje vlog ne bo javno, vendar pa ni razvidno, ali so podani zato dopustni zakonski razlogi, torej razlogi iz tretjega odstavka 53. člena ZJZP.

Nadalje sodišče meni, da vloga tožeče stranke ni nepopolna in je iz tega razloga tožena stranka ne bi smela zavrniti. Tožeča stranka je sicer res obrazec o popoldanskem delovnem času izpolnila za popoldanski čas v celoti, torej ne samo od 16. do 20. ure, ampak od 13. do 20. ure, vendar pa je logično, da je v čas med 13. in 20. uro vštet tudi čas med 16. in 20. uro. Prav tako po mnenju sodišča tožena stranka ne bi smela zavrniti vloge zato, ker je skupni ordinacijski čas tožeče stranke 33 ur in 30 min, namesto 32 ur in 30 minut. Iz obrazca res ni razvidno, ali je v ta čas vštet tudi čas za malico, priprave ipd., kajti beseda „skupni“ se glede na celoten tekst nanaša na dopoldanski + popoldanski in ne v smislu efektivni in neefektivni čas. Ne glede na navedeno pa se sodišče strinja s tožečo stranko, da je lahko večji ponujeni obseg ordinacijskega časa samo v korist uporabnikom koncesijskih storitev in zato zagotavlja le večjo dostopnost koncesijskih storitev. Treba je namreč izhajati iz namena, zaradi katerega organ lokalne skupnosti podeljuje koncesijo, to pa je zadovoljevanje javnega interesa, v konkretnem primeru čim boljša dostopnost zdravstvenih storitev. Razdelitev časa na tistega pred 16. uro in po 16. uri pa je relevantna izključno z vidika tretjega odstavka 52.a člena Zakona o zdravstveni dejavnosti, kjer je določeno, da mora najmanj 1/5 delovnega časa potekati po 16. uri, kar pa v konkretnem primeru ni sporno. Torej po mnenju sodišča ne bi smela tožena stranka tožeče stranke izločiti, ampak bi jo morala pripustiti k ocenjevanju. Kolikor pa je tožena stranka menila, da je zaradi teh razlogov vloga nepopolna, pa sodišče opozarja na tretji odstavek 54. člena ZJZP, ki določa, da sme komisija zahtevati dopolnitve vlog, s katerimi se odpravijo manjša odstopanja od zahtev razpisne dokumentacije in ki v nobenem primeru ne vplivajo na vsebino vloge ter ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili za izbor izvajalca javno zasebnega partnerstva. Sodišče opozarja tudi na to, da bi morala tožena stranka v tem postopku odločiti po opravljeni ustni obravnavi, kajti tretji odstavek 58. člena ZJZP določa, da se stranke neposredno pred izdajo odločbe na ustni obravnavi seznanijo s potekom postopka in njihovim uspehom v postopku ter se jim določi rok, ki ne sme biti daljši od 15 dni, da podajo svoje pripombe. Če v tem roku pripombe niso podane, se šteje, da stranke nimajo pripomb.

Sodišče pa se ne strinja s tožbenimi navedbami, češ da stranka z interesom ne izpolnjuje pogojev za podelitev koncesije. Tožeča stranka očita, da v isti zadevi poteka sodni postopek. V zadevi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. II P ... D. d.o.o. toži tri fizične osebe. Torej stranke tega postopka niso tožeča niti tožena stranka iz tega upravnega spora. Gre za pravdni postopek in ne za upravni postopek ali upravni spor. Tožeča stranka D. d.o.o. zahteva ničnost koncesijske pogodbe, ki v času vložitve tožbe sploh še ni bila sklenjena. Torej se ta zadeva nanaša na pogodbeno razmerje in ne na postopek podelitve koncesije. Res je sicer, da se nanaša na pogodbo, ki bo sklenjena na podlagi podelitve koncesije v zadevi, ki je predmet tega upravnega spora, vendar pa ni mogoče trditi, da je to ista zadeva.

Prav tako sodišče meni, da je stranka z interesom izpolnjevala pogoje, tudi če je predložila zgolj predpogodbo o poslovnih prostorih in tudi glede ustrezne opreme tožeča stranka ni predložila dokazov, da stranka z interesom te opreme nima. Ker sodišče meni, da stranka z interesom izpolnjuje pogoje, izpodbijane odločbe ni odpravilo, ampak je le ugotovilo njeno nezakonitost, saj bi v primeru odprave bilo poseženo v pridobljene pravice in pravne koristi stranke z interesom, kajti v tem primeru bi koncesijo izgubila. Drugi odstavek 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) določa, da če je bil upravni akt že izvršen in bi njegova odprava nesorazmerno posegla v pridobljene pravice ali pravne koristi posameznikov ali pravnih oseb, sodišče v primerih iz prejšnjega odstavka s sodbo ugotovi nezakonitost izpodbijanega upravnega akta. Če je tožnik postavil zahtevek za povrnitev škode, ravna sodišče po 67. členu tega zakona. Podobno določilo ima tudi ZJZP, ki v drugem odstavku 64. člena določa, da če bi odprava odločbe ali drugega akta pomenila nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja, ki je tedaj izvrševal pogodbo o javno zasebnem partnerstvu, sodišče odločbe oz. drugega akta ne odpravi, temveč ugotovi njegovo nezakonitost, tožniku pa na njegovo zahtevo prisodi odškodnino oz. tožnika glede uveljavljanja povračila napoti na pravdo. Kot je bilo že pojasnjeno, sodišče ocenjuje, da stranka z interesom izpolnjuje pogoje za opravljanje dejavnosti in ker to dejavnost že opravlja, bi utrpela nesorazmerno škodo, če bi sedaj sodišče odločbo odpravilo in vrnilo zadevo prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje. Odločba pa je vseeno nezakonita, ker so bila iz zgoraj navedenih razlogov kršena pravila postopka. Zato je sodišče ugotovilo, da je odločba nezakonita na podlagi drugega odstavka 64. člena ZUS-1 v zvezi s 3. točko prvega odstavka 64. člena ZUS-1 in na podlagi drugega odstavka 64. člena ZJZP. Sodišče o zahtevku za povrnitev škode ni odločalo, ker tožeča stranka takega zahtevka ni postavila.

Sodišče v tej zadevi ni opravilo glavne obravnave, ker je ocenilo, da je bilo dejansko stanje sicer popolno ugotovljeno, vendar pa je bil postopek nepravilno voden, kar je imelo vpliv tudi na končno odločitev. Ker je sodišče ugotovilo nezakonitost odločbe že iz zgoraj navedenih kršitev določb postopka, se do vseh preostalih tožbenih navedb ni opredeljevalo.

K točki II. izreka:

Ker je sodišče tožbi ugodilo in ugotovilo nezakonitost izpodbijanega upravnega akta, pripada tožeči stranki skladno s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 pavšalni znesek povračila stroškov upravnega spora v skladu z 2. točko 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, ki določa, da če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR.