UPRS sklep II U 412/2015

I. Tožba se zavrže.
II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka odločila, da se vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 9. 9. 2015 zavrne in da se zavrne vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov postopka. V obrazložitvi tožena stranka navaja postopek oddaje naročila za sanacijo plazu na lokalni cesti Goričak - Meja RH LC 483051, ID 999564 (naročilo male vrednosti) in vse postopke v zvezi s tem objavljenim naročilom na Portalu javnih naročil. Teh navedb sodišče v sodbo ne povzema.

2V nadaljevanju razlaga zahtevke vlagatelja za revizijo, ki se nanašajo na to, da je naročnik „kršil določila ZJN-2 in je neupravičeno in nezakonito izločil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno, saj je „pri postavki 54 236 v popisu del, ki je del razpisne dokumentacije zahteval samo izvedbo kamnito betonskega zidu, pri posameznih postavkah iz popisa del pa je naročnik izrecno zahteval dobavo in izvedbo oziroma izdelavo (kot na primer postavka 43 115, IPD), iz česar sledi, da pri sporni postavki naročnik dobave materiala z dostavo ni zahteval. „Da je temu tako“ po stališču vlagatelja „priča tudi dejstvo, da je naročnik povabil vlagatelja na pogajanja. Tožena stranka v nadaljevanju podrobno navaja celotni potek postopka in vse njene ugotovitve. Glede na vsa dejstva in okoliščine, ki so bila ugotovljena v revizijskem postopku tožena stranka ugotavlja, da vlagatelj zahtevka za revizijo ni uspel dokazati, da je naročnik kršil katero od določb lastne razpisne dokumentacije oziroma katero od določb ZJN-2. Upoštevaje vse ugotovitve v postopku je tožena stranka na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila. Glede povrnitve stroškov se sklicuje na 70. člen ZPVPJN.

3Tožeča stranka vlaga obširno tožbo z razlogom, ker meni, da bi moralo Upravno sodišče tožbo sprejeti v pristojno odločanje in sicer zaradi potrebe po zagotovitvi sodne kontrole nad ravnanjem državnih organov ter nenadomestljivosti pravice do sodnega varstva s pravico do odškodnine. Kot razlog za dopustitev upravnega spora navaja zahteve Direktive 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (direktivo je Slovenija morala prenesti v notranji pravni red do 20. 12. 2009), ki ne dopuščajo, da o sporih s področja javnih naročil dokončno odloči organ, ki v Republiki Sloveniji nima ustavnopravnega statusa sodišča. Navaja Direktivo 207/66/ES, ki v devetem odstavku 2. člena določa, da je treba v primeru, ko organi, pristojni za revizijske postopke, po svoji naravi niso sodni, določiti postopke, s katerimi je kakršenkoli domnevno nezakonit ukrep, ki ga sprejme revizijski organ ali domnevna napaka pri izvrševanju pooblastil, ki so mu podeljena, lahko predmet sodnega postopka ali revizije s strani drugega organa, ki je sodišče v smislu člena 267 Pogodbe o delovanju Evropske unije (nekdanjega člena 234 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti) in je neodvisen od naročnika in tudi od revizijskega organa.

4Ureditev medsebojnih razmerij med posameznimi vejami oblasti zahteva tudi zagotovitev ustavno zagotovljene sodne kontrole nad ravnanjem državnih organov, oziroma nad kontrolo zakonitosti njihovega delovanja, zaradi česar je treba zagotoviti sodni nadzor nad odločitvami Državne revizijske komisije. Upravni spor tako predstavlja zagotovitev sodne kontrole aktov državnih organov (157. člen Ustave). Tudi iz ustavnopravnega vidika prizadetemu posamezniku (v tem primeru tožeči stranki) ni dopustno odreči možnosti, da s tožbo v upravnem sporu zahteva varstvo ustavnih pravic (drugi odstavek 157. člena Ustave), ko so mu kršene z aktom Državne revizijske komisije. Drugo (primarno) sodno varstvo, ki izključuje upravni spor, ne obstaja, odškodninsko sodno varstvo pa ni učinkovito.

5Izpostavlja pa, da odškodninsko varstvo ni primerljivo s sodnim varstvom, ki bi omogočilo izpodbijanje akta tožene stranke. Odškodninsko varstvo namreč daje možnost denarnega nadomestila za škodo zaradi nezakonitega akta oblasti, ne omogoča pa odprave samega nezakonitega akta oblasti in torej ne zagotavlja ustavnosti in zakonitosti delovanja nosilcev oblasti, niti v posamičnem primeru, niti v bodočih primerih.

6Sklicuje se na primer pred Evropskim sodiščem za človekove pravice v zadevi M.N. in drugi proti San Maribor, številka 28005/12 z dne 7. 7. 2015. V tem primeru je Evropsko sodišče za človekove pravice izpostavilo, da možnost vložitve odškodninske tožbe zoper državo ne pomeni pravice do sodnega varstva, saj je treba razlikovati med odškodninskimi zahtevki zoper državo in pravnimi sredstvi v smislu nadzora, oziroma preizkusa pravilnosti in upravičenosti akta oblasti, če gre za isto dejansko stanje, kot v obravnavanem primeru. Postavlja, da sodnega varstva v smislu izpodbijanja oblastvene odločitve ne zagotavlja niti postopek pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopka oddaje javnih naročil, saj dani sodni organ in njeni sklepi postavljajo posamične akte državnega organa, zoper katerega ni drugega (ustavno zagotovljenega) sodnega varstva.

7V nadaljevanju tožena stranka navaja kakšne so bile razlike med teorijo in sodno prakso v času veljavnosti Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja. Teh dvomov po uveljavitvi ZPVPJN ni, ker so o njegovi uveljavitvi ne samo, da obstojijo ustavno pravni argumenti za dopustnost upravnega spora temveč tudi ni najti določbe v tem zakonu, ki bi lahko privedla do enakih posledic kot prejšnja ureditev 23. člena ZRPJN. Po tem členu je bilo skladno s petim odstavkom po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti. V nadaljevanju razlaga pravno varstvo v postopkih javnih naročanja in kako se to zagotavlja od sklenitve pogodbe in po sklenitvi pogodbe med naročniki in ponudnikom. Tako se pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja zato do sklenitve pogodbe zagotavlja v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom ter v revizijskem postopku, ki poteka pred državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil.

8Tožeča stranka v nadaljevanju predlaga zastavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU. Če bi sodišče zavzelo stališče, da gre po nacionalnem (ustavnem) pravu tožbo zavreči, naj pred sprejetjem sklepa o tem zastavi predhodno vprašanje Sodišču Evropske unije glede razlage Direktive 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2007 o spremembi Direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil. Vprašanje naj bi se glasilo, ali se zahteva direktive, po kateri mora biti „predmet sodnega postopka“ ukrep, ki ga sprejme revizijski organ (v smislu Direktive 2007/66/ES) lahko razlaga tako, da je pravilnost/zakonitost odločitve Državne revizijske komisije predmet sodnega postopka samo posredno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti oziroma ali je na način, da je pravilnost/zakonitost odločitve tega organa predmet sodnega postopka samo posredno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti izpolnjena zahteva Direktiva 2007/66/ES, po kateri mora biti „predmet sodnega postopka“ „ukrep, ki ga sprejme revizijski organ“. Predlaga, da sodišče do odločitve Sodišča EU prekine postopek odločanje o tej zadevi.

9Glede protipravnosti odločitve tožene stranke tožeča stranka vsebinsko izpodbija odločitev, ki se nanaša na napačno razlago postavke, številka 54 236. Predlaga z obširnimi navedbami zakaj je napačna razlaga tožene stranke navedenega postopke v popisu del, ki je del razpisne dokumentacije postopka javnega naročanja, kjer je naročnik zahteval samo izvedbo kamnito betonskega zidu, pri drugih posameznih postavkah iz popisa del pa je naročnik izrecno zahteval dobavo in izvedbo oziroma izdelavo, iz česar sledi, da bi pri sporni postavki naročnik dobave materiala z dostavo ni zahteval. Sklicuje se na dejstva, da je naročnik pri drugih postavkah izrecno poleg izvedbe določenih storitev oziroma del zahteval tudi dobavo materiala pri postavkah, ki jih v nadaljevanju našteva (na primer 24 113: „Dobava in vgrajevanje kamnite magmatskega materiala“ in drugi. Poudarja, da če je bila sporna postavka, številka 54 236 dejansko nejasna, treba to razlagati tako, da je imel naročnik namen z izbranim ponudnikom skleniti podjemno pogodbo, ne kupoprodajne pogodbe. Namreč izvajalec naročeni posel dela po tehnični dokumentaciji, predstavlja pogodba med strankama podjemno pogodbo, ne pa kupoprodajne pogodbe. Pri slednji se namreč domneva, da material dobavi prodajalec, medtem ko se pri podjemni domneva, da material dobavi naročnik. Tožena stranka je tudi naredila sklep in ga utemeljila na razlagi pojma „izvesti“ kot izhaja iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika. Tožeča stranka ne razume kako naj bi iz opredelitve „napravati, da kaj zamišljenega, danega postane stvarnost, dejstvo“ (na primer „izvesti gradbena dela“ izhajalo, da mora on in ne naročnik, dobaviti material za izvedbo zidu. Pomembna okoliščina je še, da se je tožena stranka s tem, ko se je opredelila, da je razpisna dokumentacija v postopki številka 54 236 nejasna, to je razlagala v škodo tožnika, ne obrazloženo odstopila od svoje ustavljene prakse, da je v fazi pregledovanja ponudbe treba kot ustrezno šteti vsako ponudbo, ki izpolnjuje naročnikove nejasne zahteve po katerikoli od njihovih možnih razlag.

10Tožeča stranka predlaga, da sodišče izvede vse potrebne dokaze, ki jih je navedla v tožbi in da se sklep tožene stranke odpravi. Zahteva tudi povrnitev vseh stroškov postopka. Podrejeno predlaga, da sodišče izda sklep o sprožitvi postopka predhodnega odločanja pred sodiščem EU glede razlage Direktive 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS z vprašanji, ki so že prej navedeni v tožbi.

11Tožena stranka v odgovoru na tožbo ponovno razlaga dejansko stanje in vsebinsko dogovarja na tožbo. Poudarja, da gre za nadzorstveni akt, s katerim Državna revizijska komisija nadzoruje možnost uveljavljanja konkurence med ponudniki v postopku javnega naročanja in zakonitost postopka, ki naj zagotovi racionalno transparentno porabo javnih sredstev. Predlaga, da sodišče tožbo zavrže, glede na odločitve Ustavnega in Vrhovnega sodišča, ki jih je navedla v odgovoru. Predlaga tudi povrnitev stroškov postopka.

12Tožeča stranka v prvi pripravljalni vlogi poudarja, da morajo biti razlogi za odločitev podani že ob sprejetju odločitve in obrazloženi v sami odločitvi, saj utemeljevanje odločitve šele pred sodnim organom ni dopustno. Navaja razloge za pristojnost Upravnega sodišča za odločanje in poudarja, da lahko Upravno sodišče zadevo odstopi sodišču splošne pristojnosti le, če tožeča stranka s tožbo uveljavlja ničnost ali odškodnino. Možnost vložitve odškodninske tožbe zoper državo ne pomeni pravice do sodnega varstva, saj je treba razlikovati med odškodninskimi zahtevki zoper državo in pravnimi sredstvi v smislu nadzora oziroma preizkusa pravilnosti in upravičenosti akta oblasti. Predlaga, da sodišče odloči tako, kot je predlagano v tožbi.

13V obširnem odgovoru na to pripravljalno vlogo tožena stranka navaja vse primere in odločitve Evropskih in nacionalnih sodišč v podobnih primerih in ponovno predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrže, ker ne gre za upravni akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu.

14Sodišče je tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

15V skladu z določbo 1. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) se v upravnem sporu zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznikov in organizacij proti odločitvam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, če za določeno zadevo ni z zakonom zagotovljeno drugo sodno varstvo.

16Pravno varstvo v postopkih javnega naročanja v okviru katerega je bila sprejeta tudi sporna odločitev, ureja ZPVPJN. S tem zakonom se ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil ter določajo organi, ki so pristojni za varstvo pravic po tem zakonu. Tretji odstavek 1. člena citiranega zakona določa, da se v pravni red Republike Slovenije delno prenašajo Direktiva Sveta št. 89/665/EGS z dne 21. 12. 1998 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov o oddaji javnih naročil za preskrbo javnih naročil za gradnje, zadnjič spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta št. 2007/66/ES z dne 11. 12. 2007 o spremembi Direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede vprašanja izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov o oddaji javnih naročil; nadalje Direktiva Sveta št. 92/13/EGS z dne 25. 2. 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju, zadnjič spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta št. 2007/66/ES z dne 11. 12. 2007 o spremembi Direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede vprašanja izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov in oddaje javnih naročil ter Direktiva 2009/81/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. 7. 2009 o usklajevanju postopkov za oddajo nekaterih naročil gradenj blaga in storitev, ki jih oddajajo naročniki na področju obrambe in varnosti ter spremembi Direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES. V 2. členu ZPVPJN je določeno pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom; v revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov javnih naročil in sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča.

17Tožeča stranka zatrjuje pristojnost Upravnega sodišča ter predlaga postavitev predhodnega vprašanja sodišču Evropske unije glede razlage Direktive 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2007, saj po njenem mnenju sedanje pravno varstvo ni učinkovito. V zvezi s tem navaja obširne razloge pravne teorije in sodne prakse.

18Pravni položaj Državne revizijske komisije, je urejen v osmem poglavju ZPVPJN. Po določbi 60. člena tega zakona, je to poseben, neodvisen in samostojen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja. V obravnavani zadevi se izpodbija sklep Državne revizijske komisije. Izpodbijana odločitev Državne revizijske komisije temelji na ZPVPJN, in sicer 39., 41. in 70. členu.

19V zvezi s pravno naravo postopka pred Državno revizijsko komisijo, je že odločalo tudi Ustavno sodišče v odločbi U-I-238/07, ko je presojalo ustavnost ureditve sodnega varstva ponudnikov (ne naročnikov kot ga navaja sklep Vrhovnega sodišče I Up 299/2016 z dne 22. 2. 2017). Navedlo je, da je revizija poseben postopek, ki ga ni mogoče primerjati s sodnim ali z upravnim postopkom, ki temelji na načelih, ki veljajo za oddajo javnih naročil, poleg tega pa še na načelih zakonitosti, hitrosti, dostopnosti in učinkovitosti. Pri njenih odločitvah, čeprav gre za poseben državni organ, tudi ne gre za izvajanje oblastne funkcije (U-I-169/00, U-I-238/07). Kot nadalje navaja v razlogih svoje odločitve, ta organ skrbi za zakonitost oddaje javnih naročil in varuje enakopraven položaj ponudnikov. Tako njene odločitve nimajo značaja posamičnega akta, s katerim bi se odločalo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih ponudnikov. V postopku revizije, v katerem se presoja zakonitost naročnikovega ravnanja, ima naročnik položaj pasivno legitimirane stranke v postopku. Enako velja tudi v postopku sodnega varstva. Da takšna ureditev ne pomeni kršitve pravice do sodnega varstva in 23. člena Ustave, je Ustavno sodišče razložilo v odločbi U-I-169/00, v kateri je obravnavalo ustreznost ureditve sodnega varstva v postopkih javnega naročanja. Navedlo je, da bi popolno sodno varstvo, ki bi omogočalo tudi razveljavitev odločitve Državne revizijske komisije (tožeča stranka zahteva v tem primeru odpravo odločitve), izničilo pomen in učinkovitost postopka.

20Glede na navedeno proti odločitvi Državne revizijske komisije tako ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev škode od naročnika. To pa pomeni, da zakonitost aktov tožene stranke, izdanih v postopku revizije, ni mogoče izpodbijati neposredno v upravnem sporu, temveč le posredno v odškodninskem (pravdnem) postopku, v skladu z določbami od 42. do 49. člena ZPVPJN.

21Ker je sodišče tožbo zavrglo kot nedopustno po določbi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1, ni presojalo vsebinskih tožbenih ugovorov in tudi ne tožbenega predloga postavitve predhodnega vprašanja sodišču Evropske unije, ki se nanaša na Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2007.

22Ker ne gre za pravno situacijo po določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, ki med drugim določa tudi povrnitev stroškov tožeči stranki v primeru ustavitve postopka po tretjem ali četrtem odstavku 39. člena ZUS-1, je sodišče o stroških postopka odločilo v skladu s tem členom, da v primeru, če sodišče tožbo zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.